論政府采購第三方監(jiān)督

　　【摘要】 政府采購監(jiān)督是一種公共品，會引起第三方“搭便車”，因為政府采購第三方一般在權(quán)衡成本—收益后選擇是否監(jiān)督采購中的腐敗行為，這導(dǎo)致我國政府采購監(jiān)督市場失靈。通過理論和模型分析，文章認為要對第三方的監(jiān)督給予合理的補償，同時利用集體代表訴訟機制解決第三方監(jiān)督的費用壁壘和“搭便車”問題。與此同時，還可以利用第三方代位訴訟制度，使第三方監(jiān)督成本—收益比更合理。
　　【關(guān)鍵詞】 政府采購； 第三方監(jiān)督； 集體代表訴訟； 第三方代位訴訟
　　
　　政府作為政府采購的買方市場，擁有巨大的權(quán)利，容易形成腐敗。有些供應(yīng)商為了爭取采購合同，對政府官員進行賄賂，破壞了市場競爭的公平性，損害了第三方①的利益。雖然在我國現(xiàn)有的監(jiān)督模式下，能對政府采購實施監(jiān)督的部門很多，既有人大、法院、檢察院，也有審計、紀(jì)檢監(jiān)察及財政、媒體和社會各界等，但由于第三方與采購活動有著某種利益關(guān)系，對政府采購監(jiān)督可能更直接?？墒?，現(xiàn)實中第三方的監(jiān)督動力并沒有那么大。第三方是理性的，在選擇是否監(jiān)督時，要考慮一些因素。本文先從制約第三方監(jiān)督的因素談起，并結(jié)合我國第三方監(jiān)督現(xiàn)狀，試著探索第三方監(jiān)督新途徑。
　　
　　一、第三方的“經(jīng)濟人”分析
　　
　　政府采購第三方是理性的效用最大化者，其監(jiān)督行為需要經(jīng)過成本—收益核算，只有當(dāng)監(jiān)督的收益超過成本時，第三方才會監(jiān)督。第三方的監(jiān)督成本主要有直接成本和間接成本。其中，直接成本指監(jiān)督的質(zhì)疑費用、訴訟費用、律師費用、取證費用等；間接成本主要指機會成本和風(fēng)險成本。機會成本是指將稀缺的時間和金錢等用于監(jiān)督時所放棄的其他可供選擇的用途價值。風(fēng)險成本是指第三方進行監(jiān)督（如訴訟）時可能面臨著敗訴的風(fēng)險以及訴訟后“得罪”政府采購相關(guān)部門，從而影響其以后的評標(biāo)資格及印象。第三方的監(jiān)督收益也包括直接收益和間接收益。其中，直接收益是指第三方監(jiān)督后，比如勝訴后得到的賠償費用；間接收益主要指社會收益，包括其他為參與監(jiān)督的供應(yīng)商獲得的重新參與投標(biāo)的機會等。政府采購的產(chǎn)品主要用于公共消費以及公共投資，政府采購具有公共性。政府采購中的監(jiān)督也是一種公共品。第三方監(jiān)督具有正外部性（社會效益），即如果有一個或幾個供應(yīng)商采取訴訟措施進行監(jiān)督，若勝訴，原來的合同作廢，新的投標(biāo)開始，其他的供應(yīng)商或潛在供應(yīng)商在沒花訴訟成本的情況下，也可以重新參與投標(biāo)。同時，國家也可以得到追回的腐敗資金，使公共資金能夠用于其他方面，更好地為社會服務(wù)。但社會收益并不是進行監(jiān)督的第三方能直接得到的收益。
　　政府采購第三方內(nèi)部各方都追求自身利益最大化，滿足“經(jīng)濟人”的假設(shè)。由于利益的不一致，內(nèi)部各方必然產(chǎn)生沖突。在政府采購監(jiān)督中各方的利益沖突35f94f0bbb6c2339c29c545e523eebc9bbed3ca9ccafc299ed1c11b8e1e257b8主要表現(xiàn)為“搭便車”②。政府采購監(jiān)督中的“搭便車”是指一方對政府采購中的腐敗進行了監(jiān)督，如提起訴訟等，承擔(dān)了所有的監(jiān)督成本，而勝訴后的商業(yè)機會、資源的重新分配等卻和其他的供應(yīng)商和潛在供應(yīng)商共同分享。可見，政府采購監(jiān)督是一種公共品，這是部分第三方“搭便車”的首要原因。當(dāng)一方耗費成本獲得收益（如商業(yè)機會）時，其他方也自動地獲得相應(yīng)收益，所以第三方本身也缺乏激勵去監(jiān)督。雖然我國法律規(guī)定受理質(zhì)疑和投訴的機構(gòu)有采購人、采購代理機構(gòu)、政府采購的監(jiān)督管理部門（主要是財政部門），但是采購代理機構(gòu)與采購人作為采購活動的主體，利益是一致的。第三方力量小，監(jiān)督的卻是力量強大的利益共同體，所以，第三方監(jiān)督面臨的風(fēng)險大、取證難度大、預(yù)期收益小。
　　受市場無形之手影響的第三方，必須權(quán)衡監(jiān)督的成本與收益，只有監(jiān)督的邊際成本與邊際收益相等時，才會監(jiān)督。作為“有形之手”的政府部門必須對第三方監(jiān)督進行調(diào)控，盡量減少第三方的后顧之憂。政府可以采取措施降低第三方監(jiān)督的直接成本，如降低訴訟成本，也可以提高第三方的監(jiān)督收益，如增加監(jiān)督獎勵所得等。
　　
　　二、我國政府采購第三方監(jiān)督現(xiàn)狀
　　
　　我國政府采購的相關(guān)法律中規(guī)定，任何人均有權(quán)舉報、監(jiān)督政府采購活動的違規(guī)行為，這實質(zhì)上賦予了政府采購第三方監(jiān)督的權(quán)利，但是這些法規(guī)對第三方的保護救濟、激勵措施不夠。
　　（一）第三方監(jiān)督的主體受限制
　　政府采購的相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)采購過程中或者成交結(jié)果使供應(yīng)商的合法權(quán)益受到損害時，供應(yīng)商可以向采購人提出質(zhì)疑。這就給投訴質(zhì)疑機制設(shè)置了門檻：一是縮小了投訴范圍，因為其僅規(guī)定供應(yīng)商若對成交結(jié)果等不滿意可以投訴，可是現(xiàn)實中還存在很多暗箱操作現(xiàn)象，有時不僅發(fā)生在結(jié)果中，甚至在采購之前也有可能出現(xiàn)不平等。二是關(guān)于投訴主體必須是合法權(quán)益受到損害的供應(yīng)商中的“合法權(quán)益”的定義模糊、不明確。應(yīng)該在法規(guī)中明確供應(yīng)商合法權(quán)益的范圍。這樣的質(zhì)疑投訴體制限制了第三方維護社會利益的機會，同時導(dǎo)致監(jiān)督成本由單個供應(yīng)商承擔(dān)，而監(jiān)督成功后其他的供應(yīng)商乃至整個社會都可以受益。
　?。ǘ┑谌奖O(jiān)督的風(fēng)險成本大
　　我國供應(yīng)商雖然有質(zhì)疑和詢問的權(quán)利，但是實際中其維護自己利益的效果不甚理想，因為采購代理機構(gòu)、政府采購的監(jiān)督管理部門（主要是財政部門），同時也是受理質(zhì)疑程序的機關(guān)，他們不會主動承擔(dān)責(zé)任去矯正自己所犯錯誤的。而在供應(yīng)商監(jiān)督程序中，第一步就是質(zhì)疑，這就給那些監(jiān)督部門的舞弊贏取了時間，也就增加了供應(yīng)商的監(jiān)督成本。因此供應(yīng)商的監(jiān)督權(quán)利就很難落實，監(jiān)督風(fēng)險成本增大，成功概率小?，F(xiàn)實中，供應(yīng)商雖然利益受到了侵害，但一般不會進行投訴，因為投訴有可能影響自己的預(yù)期利益，并且，供應(yīng)商監(jiān)督體系中沒有確保供應(yīng)商商業(yè)機會的規(guī)定，加大了監(jiān)督風(fēng)險。
　?。ㄈ┑谌奖O(jiān)督管理部門效率低下
　　我國《政府采購法》第七章“監(jiān)督責(zé)任”中規(guī)定財政部門是政府采購的管理機構(gòu)，審計機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)也有監(jiān)督責(zé)任。該規(guī)定的多頭監(jiān)察，是政府機構(gòu)內(nèi)部權(quán)力制衡的表現(xiàn)，但也有可能形成誰都不管的局面。立法機構(gòu)只能制定法律，最后救濟也能通過司法途徑；行政機構(gòu)只能制裁違法單位，但無法補償受害人；社會機構(gòu)既不能制裁違法單位也不能補償受害人；法院既可以補償受害人，也可以制裁違法單位，因此法院的作用很大，而我國法院對第三方的保護不夠。第三方發(fā)現(xiàn)腐敗時，往往因為程序復(fù)雜耗時長而放棄訴訟，放棄監(jiān)督。因此，第三方監(jiān)督管理效率低下。
　　
　　三、第三方監(jiān)督的新途徑探索
　　
　　我國現(xiàn)行政府采購第三方監(jiān)督體制不完善，為了更好地發(fā)揮政府體制的調(diào)控作用，可從以下方面激勵第三方對政府采購進行監(jiān)督。
　?。ㄒ唬┘w代表訴訟制度，增強激勵措施，注重第三方“經(jīng)濟人”地位
　　集體代表訴訟制度是指集體代表代表集體成員向法院起訴的制度，漸漸演變成一種律師訴訟制度。律師主動尋找潛在的訴訟機會、確認集體代表人選，再提起集體訴訟。在勝訴時律師與集體成員分享賠償金，在敗訴時律師也不用集體成員負擔(dān)律師費用。通過集體訴訟，眾多集體成員能凝聚力量與被告對抗，遏制腐敗利益共同體的違法行為。當(dāng)政府部門由于種種原因，比如權(quán)利不充分，工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使職權(quán)時，集體訴訟提供了一種讓人滿意的救濟方式。集體訴訟制度解決了費用壁壘問題，一方面，通過集體訴訟避免每個人單獨起訴所重復(fù)支出的費用；另一方面，集體訴訟旨在解決請求金額與費用不相稱的問題。集體訴訟保障小額索賠人的法律權(quán)利，使他們在法律上得到救濟途徑。
　　第三方在監(jiān)督時，往往考慮成本—收益問題。由于大多數(shù)集體成員可能因為損失的金額太小，根本沒意識到或忽略了自己所受的損害，一般由集體代表提起訴訟，但被代表的其他集體成員不知道訴訟。集體代表自己的訴訟請求很小，與需要支出的律師費相比，集體代表會發(fā)覺不值得訴訟，而且一旦敗訴，集體代表需要承擔(dān)雙方的律師費，還有其他的風(fēng)險。第三方集體訴訟制度可以很好地解決費用壁壘問題。律師主動尋找潛在的訴訟機會，尋找第三方集體代表，在勝訴時律師與集體成員分享賠償金，在敗訴時不需要集體代表支付律師費。
　　
　　在這種制度中，供應(yīng)商等參與由律師或其他集體代表發(fā)起的訴訟中，無需承擔(dān)敗訴風(fēng)險和“得罪”政府部門的風(fēng)險，只需作為證明人，而且這種形式的訴訟，不僅使社會收益分配更加公平、合理，還可以減少第三方內(nèi)部“搭便車”的機會。同時，第三方可以得到勝訴的收益。
　?。ǘ┐辉V訟制度，增加第三方監(jiān)督收益
　　這是美國《聯(lián)邦防制不實請求法》用于防治承辦政府采購或委辦計劃的廠商以不實手法獲取不當(dāng)利益的獨特機制。主要是指第三方發(fā)現(xiàn)政府采購中的暗箱操作行為或其他不公平現(xiàn)象時，代位政府提起訴訟，事后政府給予一定的補償?shù)臋C制。第三方代位訴訟制度在政府采購中的應(yīng)用，可以起到對政府采購行為的監(jiān)督和制約效用。從國外的實踐來看，第三方代位訴訟制度對于政府采購領(lǐng)域中腐敗抑制和公共利益的維護起到了很大的作用。我國政府采購第三方發(fā)現(xiàn)腐敗時可以代位政府提起訴訟，在勝訴后取得政府一定比例的賠償金，增加了收益。
　　（三）第三方監(jiān)督信息公布機制，樹立第三方監(jiān)督的信譽
　　中央可以構(gòu)建獎勵監(jiān)督腐敗體系：建立和完善監(jiān)督商業(yè)賄賂犯罪檔案查詢系統(tǒng)，把那些是否積極監(jiān)督政府采購腐敗的第三方作為政府采購市場供應(yīng)商準(zhǔn)入和退出的重要依據(jù)?？梢园涯切┏晒ΡO(jiān)督行賄的供應(yīng)商在網(wǎng)上公布，并以此作為獎勵，優(yōu)先考慮給予他們競爭政府采購機會的因素。這樣就可以鼓勵第三方積極監(jiān)督。
　　解決政府采購領(lǐng)域監(jiān)督缺位的當(dāng)務(wù)之急就是盡快頒布實施條例，這是彌補法律空缺的一個根本舉措。在實施條例中制定切實可行的有效監(jiān)督機制。政府采購領(lǐng)域里的腐敗問題，不僅關(guān)系到公共資源合理高效的配置，更是國家反腐倡廉建設(shè)的重要內(nèi)容。加快健全政府采購監(jiān)督體制、完善政府采購，不僅是構(gòu)建公共財政的當(dāng)務(wù)之急，也是落實科學(xué)發(fā)展觀的基本保證。相關(guān)政府部門要出于對民族國家長遠利益負責(zé)的態(tài)度，推進政府采購的改革和完善，提高公共支出效率，加速增長方式轉(zhuǎn)型和促進社會和諧發(fā)展?！?br/>　　
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