論我國非破產(chǎn)清算制度的完善

徐 易

（中央財經(jīng)大學，北京 100000）

一、我國公司非破產(chǎn)清算制度現(xiàn)狀

（一）非破產(chǎn)清算的概念

作為公司退出的重要步驟，公司清算是公司解散以后，分配其剩余所有財產(chǎn)，對法律關系予以終結，繼而消滅其在法律上的法人資格的程序。公司作為法律擬制的實體，由股東出資建立，其在存續(xù)期間因經(jīng)營需要，對內(nèi)與公司成員、對外與債權人都產(chǎn)生大量的法律關系，而這些法律關系并不因為法人解散而宣告終結，為了保護股東和債權人的利益，公司解散后的法人在清算范圍內(nèi)繼續(xù)存在。在依法將其財產(chǎn)分配給股東和債權人后，其作為法人實體的法律關系才告以終結。而確定其最終可分配的資產(chǎn)，就必須經(jīng)過清算程序。

破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算是依據(jù)公司是否處于破產(chǎn)狀態(tài)下對清算的一種劃分。前者指公司無法清償已屆滿的債務被人民法院宣告破產(chǎn)時，由法院負責成立清算組對公司的資產(chǎn)進行清算；后者指公司在資產(chǎn)能夠清償所有債務的情況下進行清償，包括自愿解散的清算和強制解散的清算。在非破產(chǎn)清算過程中，如果清算組發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不足以清償所有債務，則該清算轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算。

（二）我國法律對非破產(chǎn)清算的相關規(guī)定

對于非破產(chǎn)清算，我國《破產(chǎn)法》目前并無單獨的法律對其進行調(diào)整，仍需按照《公司法》以及相關司法解釋和相關行政法規(guī)進行辦理。

《公司法》第184條規(guī)定公司在解散之后應成立清算組開始清算，逾期不清算，債權人即可向人民法院申請并指定相關人員組成清算組對公司進行清算。第186條規(guī)定，清算組應當自成立之日起十日內(nèi)通知債權人，并于六十日內(nèi)在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報其債權。同時，最高人民法院關于適用 《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（二）中第7條規(guī)定，公司應當依照《公司法》第184條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。第18條規(guī)定，有限責任公司的股東、董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。以及2002年最高人民法院《關于審理解散企業(yè)法人所涉及民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中的第11條第四款和第五款對頂，有限責任公司的清算義務人為全體股東，股份有限公司的清算義務人為控股股東。

二、學界對非破產(chǎn)清算問題理論的概述

（一）法定清算義務人的缺位

有觀點認為，公司解散后股東逃避清算的主要緣由在于法律沒有規(guī)定法定清算義務人，并且認為我國在清算義務人和清算人的概念上有混用的情形，造成公司無法有效進入清算程序。該觀點認為，清算人之所以為義務人，是因其承擔著啟動公司清算的法律義務。清算義務人負責在公司解散之后成立清算組，[1]而清算組則負責展開具體清算事務。[2]

（二）清算義務人責任缺失

該觀點認為《公司法》欠缺關于清算義務人的法律責任規(guī)定。對此，有觀點認為，公司解散后不進行清算的情形應該適用公司人格否認，追究股東的無限責任。[3]另外，有觀點認為若作為清算義務人的股東沒有在合理的期限內(nèi)啟動清算程序，人民法院則應要求其對解散企業(yè)的債務進行清償。[4]清算義務人因逾期清算造成公司財產(chǎn)價值降低或者物資發(fā)生損毀等，導致債權人利益受到實際損害的，應對債權人承擔侵權責任。[5]

（三）個人評述

將清算義務人定義為清算程序的啟動者，并區(qū)分其和清算人的差別是有一定的道理的，其出發(fā)點是《公司法》對于清算程序啟動規(guī)定的不確定性。但筆者對該種區(qū)分的合理性存在一定的疑問。該區(qū)分僅從問題表面解決了如何啟動清算，而漠視了清算公司內(nèi)部股東和董事間的制約關系以及公司本身的內(nèi)部結構。股東是否應為清算義務人以及股東是否該承擔沒有啟動清算的責任應該從公司治理結構進行分析。

公司作為實體法人，有其自身的內(nèi)部治理結構，而該結構下的股東和債權人處于利益直接沖突的對立面，加之股東作為投資人并不是公司具體事務的執(zhí)行人，所以，董事應該為法定的清算機構。改革開放以來，我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟，然而法律在某些方面仍然跟不上現(xiàn)實的腳步，對歷史演變下的股東意義的錯誤解讀以及對破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算界限的模糊，導致《公司法》落于窠臼。所以，筆者認為，股東不適合作為清算義務人。

首先，我國法律尚未對破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算這兩個概念做出明確的區(qū)分，這種混用情況是非破產(chǎn)清算制度產(chǎn)生缺陷的重要原因。其一，在非破產(chǎn)清算中，清算中的公司仍是一個完整的法律主體，具有其自身在法律上作為法人的權利資格，股東會為最高權力機關，對公司重大事項做出決策，董事會為最高執(zhí)行機關，負責執(zhí)行股東會決議和管理公司日常事務。此時股東的職責仍舊是內(nèi)部決策而非直接執(zhí)行具體事務，故不應負責清算事宜。其二，我國不論破產(chǎn)清算或非破產(chǎn)清算而一律將清算機關稱之為清算組是不合適的。破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算的差異在于，非破產(chǎn)清算下清算公司的原治理結構并不產(chǎn)生改變，此時的清算組是該公司的清算事務執(zhí)行機關，相當于公司的董事會，它與破產(chǎn)清算程序中的作為破產(chǎn)管理人的清算組有巨大差異，因為破產(chǎn)管理人可以被視為一個中立或者代表債權人利益的主體。其三，非破產(chǎn)清算中，由于公司資產(chǎn)足以償還債務，故債權人之間以及債權人與股東之間的利益分歧并非強烈，此時，再另組織由股東、董事等內(nèi)部人員組成的清算組織顯得過于冗繁。

其次，非破產(chǎn)清算作為公司處理債權債務關系的具體事宜，應該屬于公司執(zhí)行機關，即董事的應有之義。雖然股東可以另選他人作為清算人，但這應該是股東的一項權利，而非義務?！豆痉ā返?84條規(guī)定清算作為公司解散后的必經(jīng)階段，由股東組成或決定人選組成清算組這一程序而開始。但由于股東的財產(chǎn)在清算中要向債權人公開，股東的利益直接對抗債權人的利益，若其組織清算組，那么后果就是導致其財產(chǎn)向債權人分配。這樣的利益沖突勢必導致股東對清算抱有消極態(tài)度，將不組織清算作為“理性”選擇。

最后，若將股東作為清算義務人就是將公司視為一項可處置的客體，而忽視了公司作為法人其仍然是一個具有可以運作的組織結構的法律主體。當代的公司治理結構在不斷調(diào)整變化中逐漸形成一個穩(wěn)定的模式，那就是在股東會、董事會、經(jīng)理層三者的相互制衡中實現(xiàn)公司利益的最大化。[6]當股東消極清算時，規(guī)定董事承擔清算義務，董事為了不違反義務、積極維護自身利益而執(zhí)行清算，就可以保證清算事宜得以展開。若將股東視為清算義務人，這不僅剝奪了董事的權利，也是對董事逃避清算義務的豁免。

三、域外法律對非破產(chǎn)清算制度的規(guī)定

（一）關于清算啟動人域外法律規(guī)定

根據(jù)國外以及我國臺灣地區(qū)立法看，都沒有明確區(qū)分清算人和清算義務人，并且沒有將股東作為清算義務人要求其承擔啟動責任。雖少數(shù)國家將股東作為清算人，但也沒有要求清算義務人組織清算組從而啟動清算程序的規(guī)定，故前述學理主張沒有可以參照的立法例。

我國臺灣地區(qū)《公司法》第332條規(guī)定，除非《公司法》或者公司章程另對清算人的選擇有規(guī)定，公司董事應“當然就任”法定清算人。[7]當公司無法根據(jù)前款規(guī)定產(chǎn)生清算人的時候，利害關系人可以向法院申請選派指定人員進行清算。

《德國股份公司法》在第265條第一款規(guī)定，除公司章程另有規(guī)定外，董事通常作為清算人負責公司清算事宜，董事會成員經(jīng)在商業(yè)登記簿中登記而轉(zhuǎn)化為清算人。[8]

《美國標準公司法》基于公司人格在清算目的范圍內(nèi)繼續(xù)存續(xù)，并無直接規(guī)定董事的清算人職責，其認為公司在清算時，董事和經(jīng)理的職責與公司未解散前相同——執(zhí)行公司事務以及對外代表公司，故也應由他們負責清算。公司成員或經(jīng)理在清算范圍內(nèi)的行為依照《統(tǒng)一有限責任公司法》的規(guī)定，對公司具有拘束力。[9]《特拉華州普通公司法》第279條規(guī)定，在董事、股東、債權人或與公司有利害關系的其他人的申請下，衡平法院可以指定一個或多個董事負責執(zhí)行清算事宜。

綜上，我們可以看出，域外立法大都傾向規(guī)定公司解散后董事直接轉(zhuǎn)化為清算義務人，負責執(zhí)行清算事務。當然，實踐中存在董事因喪失股東對其的信任而不合適擔任清算職責的情形，還存在多方利益主體要求參與到清算程序中的情況，此時這些有訴求的主體是基于維護自己的權利而非出于參加清算的義務，故，學理認為股東應為清算義務人并無法律上的理論依據(jù)。[10]

（二）關于股東責任范圍的域外法律規(guī)定

2002年，美國律師協(xié)會圍繞 “公司解散和清算后，是否還需要對公司存續(xù)期間所生產(chǎn)的產(chǎn)品所導致的產(chǎn)品損害承擔相應的侵權責任”，對《標準公司法》的清算規(guī)則進行了一系列修改。在此之前，美國各州對于該問題莫衷一是，有些州認為應該以“營業(yè)存續(xù)理論”課以受讓財產(chǎn)的主體承擔責任，有些州以“信托財產(chǎn)理論”①Wood v.Dummer.30 F.Cas.435.判定股東承擔責任，還有的州否定了此種請求的可訴性。以上的判決都是對消費者提供相應保護，而導致公司作為法人因需應對長期訴訟而無法真正結束其存在。所以，《標準公司法》的修改，對股東和投資者通過非破產(chǎn)清算而真正獲得公司的終結、擺脫事后責任提供了確定性。

修改后的《標準公司法》規(guī)定，公司在解散生效日應該向其已知的債權人發(fā)出書面的解散通知，告知債權人必須在一定期限內(nèi)向公司主張權利。如果債權人主張的權利遭到公司的否定，則債權人有權在規(guī)定期限內(nèi)展開公力救濟，否則將永遠喪失求償機會。對于未知的債權人，公司應該在公告中明確要求債權人主張權利并對其提供便利，還應注明，若權利人在公告之日起三年內(nèi)不主張權利，則公司和股東不再承擔清償責任。[11]根據(jù)以上規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，公司在解散三年之內(nèi)可以因訴訟目的而繼續(xù) “存在”，這就消滅了公司試圖通過注銷來逃避債務的可能。與此同時，當公司履行了清算義務，那么那些因為自身過失而在三年時效后喪失求償權的債權人就無權再提起事后訴訟。

在規(guī)定求償期限外，修改后的《標準公司法》還規(guī)定了“安全港規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，公司在解散后可以向當?shù)胤ㄔ荷暾埨U納一定數(shù)額的擔?；蛘哔徺I一定數(shù)額的保險作為其公司解散后可能產(chǎn)生的債務的保障。該數(shù)額由公司存續(xù)期間的債務額以及公司解散后三年可能產(chǎn)生的賠償數(shù)額確定。此時，股東就不必再因從公司分配了剩余財產(chǎn)而對債權人承擔責任。同時，如果董事履行了法定的清算義務，并且盡職完成了公司對債務清償?shù)臏蕚?，那么他也可以在法律?guī)定中獲得擺脫事后被追償?shù)拇_定性。

四、對我國非破產(chǎn)清算制度的完善建議

（一）確立董事的清算義務人身份

首先，清算義務是董事的受信義務。董事由股東選任負責執(zhí)行其決議并且負責公司日常經(jīng)營，故其對公司負有注意和忠實的義務。作為掌握公司經(jīng)營管理狀況的董事應該謹慎關注公司財務變化，在出現(xiàn)較大異常、導致解散事由出現(xiàn)時，董事應該為了公司的最大利益而第一時間組織清算，防止公司資產(chǎn)的減少流失，維護各方利益。

其次，董事對債權人的義務導致董事應該承擔執(zhí)行清算的義務。債權人作為外部人，在對于公司信息的獲取上處于劣勢地位，加之法定清算義務人的缺失，將導致債權人無法主張權利。而董事作為公司的代表機關，在公司存續(xù)期間，負責與債權人發(fā)生債權債務關系，故應課以董事清算義務。在美、德、日等國家及我國臺灣地區(qū)都直接規(guī)定了董事的法定清算義務，并以信賴義務為基礎，將此義務的承擔對象擴大到公司和股東之外的債權人。[12]

最后，由董事承擔清算義務可以保證清算的高效。董事負責執(zhí)行公司日常事務，掌握公司的經(jīng)營狀況。當解散事由出現(xiàn)，董事可以憑借對公司的實際操作經(jīng)驗，即時開展清算事項，保證清算的正確高效。由董事組織開展清算，可以節(jié)約成本和時間，有利于各方利益的實現(xiàn)。

（二）建立明確的股東事后責任切斷制度

非破產(chǎn)清算目的在于終結性地解決公司債務問題和使股東回收其剩余的投資資金。股東欲通過清算程序從債權人的事后追償和無限責任中脫身，債權人欲從清算程序和公司注銷后的合理期限內(nèi)中實現(xiàn)自己對公司的債權。非破產(chǎn)清算程序的價值就是它能給雙方提供可預期的、明確的指示，它可以幫助公司避免長期訴訟的存在，也可以保護債權人的債務得到清償。但我國目前的立法缺少具體的操作方案，無法給雙方提供明確指示。因此，在設計非破產(chǎn)清算制度時，筆者認為，可以借鑒美國的《標準公司法》，明確規(guī)定股東和董事的責任范圍，對逾期或者不符合清償標準的債務予以豁免，切斷其事后責任。這樣的制度設計為股東提供了明確的利益導向，啟動清算程序可以給他們帶來益處，而其主動履行清算職責也可以保護債權人的權益，這樣的規(guī)則設計方案最終達到了雙方利益的平衡。

（三）建立中小企業(yè)保證清償下的不清算制度

鑒于我國存在較多中小型企業(yè)的情況，它們在解散后不存在復雜的債權債務，那么，法律是否可以允許它們不經(jīng)過清算而直接消滅？筆者認為，答案是肯定的。

清算的目的在于對解散后的企業(yè)進行財產(chǎn)分配，最后消滅公司和債權人之間的債權債務，我們應該認為，只要合理保護了債權人的利益，那么股東應該可以回避繁瑣的清算程序。那么，如果法律允許公司不清算就告以消滅，就應該規(guī)定公司必須先清償?shù)狡趥鶆?，對于未到期的、可能產(chǎn)生的債務進行預先處理。同時，股東要為不清算付出相應代價，就是要對公司剩余的債權承擔清償責任，即股東在沒有清算就拿回公司財產(chǎn)的情況下，在分配財產(chǎn)的總額度內(nèi)承擔連帶責任。

從我國的實際情況出發(fā)，建立起具有明確利害分配的清算制度，強化清算與否的利弊，就可以引導公司積極主動的履行清算從而切斷事后責任，因為但凡企圖通過逃避清算而逃避債務就可能承擔更大的責任，從而達到讓公司理性啟動清算的目的。

非破產(chǎn)清算制度是公司作為法人而退出市場的重要法律制度，其設計公司股東、董事、債權人等多方權利義務關系。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的諸多不完善導致清算事務出現(xiàn)較多問題，不僅無法使得公司順利退出，也無法較好保護各方利益。學理對于非破產(chǎn)清算產(chǎn)生的問題進行了較多討論，筆者在總結后認為，較多人所持的股東應作為法定清算義務人的看法欠缺合理性。

從股東的視角而言，股東和董事之間的相互制約，加之股東因為其利益與債權人相悖，且董事負責公司經(jīng)營管理事務，共同導致董事應該作為執(zhí)行者承擔清算義務。但由于我國立法混淆破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算，導致《公司法》規(guī)定要求股東組織清算組，這樣的規(guī)定是不合理的，這不利于公司清算的展開，也使得董事的逃避清算得到豁免。

從債權人的視角而言，在確定了清算義務人后，筆者認為，有效的制度應該對行為雙方進行有效保護。對于非破產(chǎn)清算程序，《公司法》既應保障債權人利益的實現(xiàn)，也應給予公司和股東明確的事后責任切斷。為了尊重非破產(chǎn)清算原本結束公司存在、切斷公司和股東事后責任、對股東和債權人之間利益進行平衡的制度價值，公司在完成清算事務后，公司和股東應獲得免于遭受無限責任的確定性。債權人只能在清算程序的合理申報權利的期限內(nèi)實現(xiàn)自己的債券，并對自己因過失而喪失求償權負責。這樣的制度設計，可以為市場提供有效的行為預期，并且對行為各方進行有效指導，而非一味防范和懲罰。

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