我國刑法學(xué)論域中的米歇爾·?？略捳Z——國內(nèi)法學(xué)場域中的福柯印象之一

胡長兵

米歇爾·?？拢∕ichel Foucault，1926~1984），當(dāng)代法國著名思想家，20世紀(jì)60年代以來歐陸結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)及之后的后現(xiàn)代主義思潮的主要代表人物之一。我國法學(xué)界有關(guān)?？碌难芯可刑幱谄鸩诫A段，業(yè)已取得的一些初步結(jié)果仍然值得關(guān)注。與?？轮龅恼軐W(xué)基質(zhì)相關(guān)，盡管其作品的中文譯本幾近出全，但研究文獻(xiàn)則集中關(guān)注于其論及刑罰史的著作《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，部分文章則專題討論過《必須保衛(wèi)社會》、《古典時代瘋狂史》、《主體解釋學(xué)》等。通覽現(xiàn)有涉及?？碌奈墨I(xiàn)，可以觀察到?？滤枷胍褜χ髁鞯姆▽W(xué)理念形成了某些實質(zhì)性沖擊。一些激進(jìn)的研究者對理性、歷史、知識、權(quán)力、法律等這些基本范疇的傳統(tǒng)內(nèi)涵產(chǎn)生了一定的質(zhì)疑，并進(jìn)而依據(jù)法律素材對它們進(jìn)行了重新的闡述。可以將這些因?？露碌睦碚撟儎忧樾螝w納為下列一般性主題：如譜系學(xué)；司法理性、歷史的進(jìn)步之懷疑論；權(quán)力的非中心化、多元性；法律的治理化等。其中方法論的試用、法律的治理化兩者主要歸于法理學(xué)領(lǐng)域，將另行撰述。

一、刑事司法理性與歷史的非進(jìn)步性

近代以來，通行觀念中理性、歷史、文明等概念與進(jìn)步一語實為一體二面。但?？聦@些常識看法發(fā)起了挑戰(zhàn)，他的譜系學(xué)拒絕“發(fā)展”、“演進(jìn)”等概念。依照該理論，歷史并不具備人們所臆想的“理想的連續(xù)性——目的論的進(jìn)程或自然因果序列”；“在歷史中起作用的力量既不遵循目的，也不遵循機(jī)械性，它只順應(yīng)斗爭的偶然性。它既不表現(xiàn)為原初意想的連續(xù)形式，也不是某個結(jié)論的推導(dǎo)步驟。它總是顯現(xiàn)于事件的獨特偶然性?！雹賉法]米歇爾·?？拢骸陡？录?，杜小真編，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版，第157頁，第504頁。

需注意，這一對偶然性的凸顯和恩格斯的自然辯證法中偶然——必然的對立統(tǒng)一論全然對峙。后者那里，具體的偶然與抽象的必然相反卻相成。必然范疇注定“以偶然性為其補(bǔ)充和表現(xiàn)形式……通過各種偶然性而得到實現(xiàn)”，但最終則“占統(tǒng)治地位……歷史上所有其他的偶然現(xiàn)象和表面的偶然現(xiàn)象都是如此”。②[德]恩格斯：《馬克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1995年版，第732-733頁。相反，?？聞t爭辯說，“歷史的作用在于表明正存在著的在過去并不總是存在。這也就是說，事件總是在碰撞和偶然的匯合處、在脆弱的不確定的歷史線條上出現(xiàn)的，而這些事件卻讓我們覺得它們是最顯著的。理性把它們作為必要性來體驗，或者，更確切地說，各種不同的合理性形式對它們來說是作為必然性而給出的”。因此，“譜系學(xué)導(dǎo)向的歷史不是尋找我們同一性的根源，相反要盡力消解它……致力于昭顯我們所經(jīng)歷的一切非連續(xù)性?！雹踇法]米歇爾·?？拢骸陡？录?，杜小真編，上海遠(yuǎn)東出版社2003年版，第163頁。

鑒于上述觀點，不難理解福柯在考察近代刑罰史后得出的論斷：刑法的“日益寬松”絕非是“在集體情感中發(fā)生了一種變化，有一種人道化趨勢”。④[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第24頁。按照?？隆皯?zhàn)爭決定了國家的誕生：權(quán)利、和平和法律從戰(zhàn)場的血腥和泥濘中誕生……法律不是在最初牧羊人常去的泉水旁從自然中降生；法律降生自實實在在的戰(zhàn)斗、勝利、屠殺和掠奪，他們都有自己確實發(fā)生的時間和令人恐怖的英雄；法律生自焚毀的城市和被蹂躪的土地；它的誕生伴隨著偉大的無辜者在太陽升起時的呻吟?！绷硪环矫?，“這并不是說社會、法律和國家就是這些戰(zhàn)爭的休止，或者對勝利決定性的認(rèn)可。法律不是和解，因為在法律之下，戰(zhàn)爭仍然在一切權(quán)力機(jī)制，甚至最常規(guī)的權(quán)力機(jī)制中咆哮?！边@樣，在人類社會的歷史長河里，絕無例外地“人們將看到法律暴露出它兩面的真實性：一部分人的勝利另一部分人的屈服?！雹輀法]米歇爾·福柯：《必須保衛(wèi)社會》，錢翰譯，上海人民出版社2000年版，第44頁，第44-45頁，第63頁。

（一）近代西歐刑事制裁體系中的理性與社會控制

源于?？聦W(xué)說的激勵，對于理性、歷史的進(jìn)步論，刑法研究者們同樣表示了置疑。在追溯18世紀(jì)以來西歐諸國刑事制裁體系的演化史時，葛磊便參引了福柯以駁難主流的司法理性發(fā)展說。

關(guān)于刑罰輕緩化的長期歷史趨勢，國內(nèi)學(xué)界大多接受“刑罰進(jìn)化論”命題。邱興隆認(rèn)為，刑罰演化的緣由主要歸因于“人類對刑罰理性的不斷發(fā)現(xiàn)與追求”，他斷言“一部刑罰進(jìn)化史，實際上也就是一部刑罰理性的發(fā)現(xiàn)和完善史，亦即以刑罰體制的更迭為表征的刑罰理性進(jìn)化史”。⑥邱興?。骸蹲锱c罰演講錄》第1 卷，中國檢察出版社2000年版，第8-9頁。按照進(jìn)化命題，隨著社會發(fā)展、理性深化和道德提升，刑罰必然從無意識狀態(tài)走向自覺狀態(tài)，從而獲得文明的演進(jìn)。當(dāng)今的刑罰經(jīng)由人道主義時代的個人主義、報應(yīng)主義、客觀主義邁向科學(xué)時代的團(tuán)體主義、目的論、主觀主義，刑罰愈益人道、文明、輕緩和合理。

按照葛磊觀點，現(xiàn)今省視刑罰的歷史變遷，可見其表現(xiàn)得越發(fā)輕緩化、有目的性和合理性，可若在人道主義、人權(quán)保障等宏大卻空泛的命題下探討這些變化，并將其視作法學(xué)家對刑罰理論的追求，或者社會道德觀念外化的必然結(jié)果，則只是瞥見了問題的表象。實際上，如福柯所論，“在考慮刑罰實踐時，與其把它們看作是法律理論的后果，不如把它們看作是政治解剖學(xué)的一章?！雹遊法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第30頁。任何一個法律制度的形成與變遷都是特定社會發(fā)展脈絡(luò)下的歷史產(chǎn)物。因此，對刑罰制度的每一次嬗變，都應(yīng)該置于一個更廣闊的歷史背景下考察。這種歷史性考察，亦即?？碌摹跋底V學(xué)”方式，它并非單純對法律體制的審視，而是力圖梳理、辨識這些制度緣起脈絡(luò)中所顯現(xiàn)的特殊社會歷史條件，藉此來刻畫和洞察這些制度的本質(zhì)，進(jìn)而映射出當(dāng)代所面臨的問題。追隨著《規(guī)訓(xùn)與懲罰》里?？碌淖阚E，葛磊認(rèn)為，對刑事制裁體系而言，刑罰由中世紀(jì)前的公開處決走向18世紀(jì)的監(jiān)禁，不能僅僅視為一種懲罰類型的轉(zhuǎn)變，而應(yīng)看作一種資產(chǎn)階級新興背景下權(quán)力策略的重新安排。“用?？碌脑拋碚f，是一種‘權(quán)力技術(shù)的革新’”。①葛磊：《刑事制裁體系近現(xiàn)代史綱》，2007年北京大學(xué)博士論文，第1-2頁，第13頁。除了刑罰，對歐陸的保安處分、英美的社區(qū)矯正等現(xiàn)代刑事形式，葛磊作了類似的分析。這幾類擁有共同的社會功能以及近似的社會歷史條件，“它們構(gòu)成了?？滤Q的‘監(jiān)獄連續(xù)統(tǒng)一體’，與監(jiān)禁刑為主的刑事制裁體系共同行使著規(guī)訓(xùn)的機(jī)能?！雹诟鹄冢骸缎淌轮撇皿w系近現(xiàn)代史綱》，北京大學(xué)博士論文，第37頁。

（二）英國自殺懲治法的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)

對法律理性發(fā)達(dá)論，借助?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》里所建構(gòu)的“刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”模式，黃永鋒通過對有關(guān)英國法對自殺問題的刑事政策的歷史分析給予了激烈反駁。他指出，基于人性進(jìn)化論，人們大多樂于將刑罰變遷史形容為一個“從野蠻走向文明”的過程，?？聟s另辟蹊徑，從功能主義的視角予以觀照。無論何種刑罰機(jī)制，決定其存在與否的根本原因，必須從其制度性功能與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系中尋找。只有一種刑罰發(fā)揮的制度功用契合社會結(jié)構(gòu)的需求，它才獲得正當(dāng)性并得到實施。由此，“一部刑罰史就是一部國家權(quán)力對個體征服、控制和利用的歷史?！?/p>

接而，黃永鋒指出，福柯的分析止于活著的個體，未曾涉足國家權(quán)力對自殺者的態(tài)度。但在歐洲尤其英國，很長一段時期內(nèi)，國家權(quán)力的觸角甚至延伸至自殺者的尸體和財產(chǎn)。對此現(xiàn)象，?？碌男塘P政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架同等適用。這就是說，“從中世紀(jì)到資本主義的興起，權(quán)力通過懲罰或?qū)掑蹲詺⒄撸ㄊw和財產(chǎn)）而對活著的個體進(jìn)行威懾、控制或利用，與此同時權(quán)力也進(jìn)行自我調(diào)整，從而使個體的存在和發(fā)展與國家權(quán)力的轉(zhuǎn)型和發(fā)展相契合?！卑袋S永鋒的分析，懲罰自殺法出現(xiàn)之前，自殺者的財產(chǎn)歸屬領(lǐng)主，及至中世紀(jì)晚期，這些財產(chǎn)則開始成為國家的財政收入來源。為將自殺者財產(chǎn)從其領(lǐng)主那里轉(zhuǎn)移到國庫，國家唯一要做的事情就是將自殺定為重罪，因為依照傳統(tǒng)，重罪犯人的財產(chǎn)必須收歸國王。黃永鋒強(qiáng)調(diào)，以上做法暗示了一種重要的國家理論，在政治國家開始從封建秩序的灰燼中建立起來的時期，對國家的關(guān)注儼然已成為司法所應(yīng)完成的重要“政治任務(wù)”。更主要的，從功能主義角度來看，將自殺確定為犯罪有助于近代政治國家的確立，即從封建制向重商資本主義的重大社會變遷。自14世紀(jì)到18世紀(jì)，自殺法延續(xù)400年之久。但在19世紀(jì)英國法律改革運動中，它幾近廢黜。1823年《安葬權(quán)利法》賦予自殺者宗教葬禮權(quán)，1870年《廢除沒收財產(chǎn)法》取消犯罪者財產(chǎn)繳沒刑。按黃永鋒分析，“在宏觀層面上，自殺法改革的根源，可以追溯到 19世紀(jì)英國的社會結(jié)構(gòu)和社會進(jìn)程……從資產(chǎn)階級的立場出發(fā)，沒收自殺者的財產(chǎn)實質(zhì)上就是一種阻礙財富流轉(zhuǎn)的封建制度?！贝送猓瑢ζ鋾r的國家而言，懲罰自殺已不重要，此時國家已經(jīng)擁有更多的歲入途徑，如國內(nèi)稅、關(guān)稅等，財產(chǎn)罰沒不再是一項重要的財政收入來源。根據(jù)上面的歷史梳理，黃永鋒作結(jié)說，英國法對自殺者的態(tài)度轉(zhuǎn)變，不僅僅是“文明”和“理性”的進(jìn)步，毋寧說是國家權(quán)力技術(shù)的一種革新……我們看到了一種作用于死者（尸體和財產(chǎn)）的國家權(quán)力技術(shù)，一種在?？路治龌A(chǔ)上擴(kuò)展了的刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)。③黃永鋒：“英國法對自殺者的懲罰與寬宥——福柯刑罰政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個擴(kuò)展》，《暨南學(xué)報》2009年第3期。

二、權(quán)力的非中心化和多元性：以刑罰權(quán)為例

當(dāng)代權(quán)力理論中，?？碌膶W(xué)說獨樹一幟。據(jù)其觀點，權(quán)力并無確鑿固定的中心，相反“權(quán)力無所不在”，“國家主權(quán)之類只是權(quán)力的終極形式”。④[法]米歇爾·?？拢骸缎越?jīng)驗史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第69頁，第68頁。換言之，“權(quán)力不應(yīng)該看作某個個人對他人，或者說某一群人或一個階級對他人的穩(wěn)定的、同質(zhì)的支配現(xiàn)象……權(quán)力是通過網(wǎng)狀的組織運作和實施的”。⑤[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第232頁。為此，?？屡u傳統(tǒng)的權(quán)力理論總是圍繞法律和君權(quán)打轉(zhuǎn)，“仍然受到君主制的糾纏。在政治思想與分析中，人們一直沒有砍去國王的腦袋?！雹賉法]米歇爾·?？拢骸缎越?jīng)驗史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第66頁。他強(qiáng)調(diào)，“如果我們在看待權(quán)力的時候，僅僅把它同法律和憲法，或者是國家和國家機(jī)器聯(lián)系起來，那就一定會把權(quán)力的問題貧困化?！薄霸诂F(xiàn)實中，權(quán)力的實施走得要更遠(yuǎn)，穿越更加細(xì)微的管道，而且更雄心勃勃，因為每一個單獨的個人都擁有一定的權(quán)力”。②[法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第161頁，第208頁。福柯認(rèn)為，在權(quán)力體系中，當(dāng)然存在著一個最高的頂點，但即便這樣，“這一頂點并不像光線匯聚的焦點那樣（這是君主權(quán)力的意象），構(gòu)成生成權(quán)力的‘源泉’成‘原則’?！毕喾吹摹霸谏鐣眢w的每一個點之間，在男人和女人之間，在家庭的成員之間，在老師和學(xué)生之間，在有知識和無知識的人之間，存在著各種權(quán)力關(guān)系，它們不僅僅純粹是巨大的統(tǒng)治權(quán)力對個人的投射……權(quán)力是建筑在無數(shù)特定的權(quán)力、特定權(quán)力的效應(yīng)之上的?！雹踇法]米歇爾·?？拢骸稒?quán)力的眼睛》，嚴(yán)鋒譯，上海人民出版社1997年版，第162頁，第176頁。

鑒于刑法領(lǐng)域的特質(zhì)，?？碌臋?quán)力分析獲得了最為顯明的效應(yīng)。在探討刑事犯罪構(gòu)成問題中，周光權(quán)便征引了?？碌膶W(xué)說。他指出，流行的理論認(rèn)為，評價犯罪的所有使命都只是由司法機(jī)構(gòu)完成的，犯罪在實質(zhì)上構(gòu)成與否取決于司法力量是否主動出擊。但是犯罪是由多重因素綜合決定或“構(gòu)成”的。在幾乎所有的刑事案件中，源自國家的司法力量可能在形式上是“最終”將行為定性為犯罪的權(quán)力因素，但其在為數(shù)不少的場合下，都可能不是最為重要的力量或最先登場的權(quán)力機(jī)制?！霸诨钌纳鐣F(xiàn)實中，是極其復(fù)雜的權(quán)力機(jī)制決定了犯罪的成立與否?！雹苤芄鈾?quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第38頁。

周光權(quán)不擬否認(rèn)最終以判決的形式?jīng)Q定犯罪成立與否的是司法機(jī)關(guān)，以及司法權(quán)是一種國家權(quán)力。在他看來，“把權(quán)力僅僅解讀為國家權(quán)力的配置及其運作實在是值得追問的。在這一點上，?？碌挠^點無疑是正確的”。⑤周光權(quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第40頁，第41頁。據(jù)此，周光權(quán)主張，“在刑法學(xué)的知識視野內(nèi)，權(quán)力不止一個主體，不具有單一性，在一個被人們稱作‘刑事的’案件中，往往是多種權(quán)力因素交互作用，形成合力和對合力的抵制。”⑥周光權(quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第47頁。恰是源于這些因素的沖突與調(diào)和，客觀沉寂的事實要素最終生成法律意義上的構(gòu)成要件，從而填充著犯罪構(gòu)成框架結(jié)構(gòu)中的空域。它們包括危害行為的實施及典型事實的存在；受害者及其親屬的震驚與憤怒；知情人有關(guān)案件的同情和責(zé)難的集體表象；行為人的懺悔等。這四類情形都是“籠罩在與犯罪構(gòu)成事實有關(guān)的權(quán)力場域中的權(quán)力構(gòu)成要素”，彼此間相互指涉，形成一種生活情景，創(chuàng)生出一個現(xiàn)實的意義世界?！皬倪@個意義上講，與其說被告人真正有罪，不如說其罪行是被‘創(chuàng)造’出來的”。⑦周光權(quán)：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第54頁。隨著案件形態(tài)的上述演進(jìn)，最后一種權(quán)力因素得以顯現(xiàn)，即國家法的介入。這一介入并非國家權(quán)力的主動出擊，而是在其他權(quán)力因素的要求、迫使下的被動登場。司法權(quán)的運用在很大程度上是為了契合民眾有關(guān)犯罪和懲罰的素樸觀點和信仰。就此而言，非國家的權(quán)力要素先于國家權(quán)力存在并發(fā)揮作用，司法權(quán)力只是其他權(quán)力要素的自然延伸，一種順應(yīng)事態(tài)而運作的力量。歷經(jīng)以上諸權(quán)力機(jī)制的廣泛介入互動，已然存在的行為事實、行為人的負(fù)罪感及其表白，使犯罪構(gòu)成中的類型化事實得以具備；被害人的憤怒和集體表象的形成，進(jìn)一步強(qiáng)化了結(jié)論，被告人最終“構(gòu)成”了司法視野中的“犯罪主體”。

三、學(xué)界關(guān)于?？碌目傮w評價

通觀當(dāng)前論及?？碌男谭▽W(xué)文獻(xiàn)，研究者對其意義和價值看法各不相同，贊同者、異議者皆有之。

前者如張艷等認(rèn)為，?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》里通過對以邊沁圓形監(jiān)獄為代表的全景敞視主義中所蘊(yùn)涵的“經(jīng)濟(jì)”、“人道”的理念，以及支撐監(jiān)獄理論的法律制度乃至整個法律理念的分析，使得人們對法律、法學(xué)的研究有了一個更清醒的認(rèn)識：西方現(xiàn)代法律不再像啟蒙運動以來的法學(xué)家們所界定的那樣，是正義、平等的守護(hù)者，具有至高無上的權(quán)威；法律只不過是幫助統(tǒng)治階級規(guī)訓(xùn)民眾的工具，統(tǒng)治階級利用監(jiān)視與懲罰使人民變得馴順而有用，以維護(hù)自身的統(tǒng)治；現(xiàn)代法學(xué)理論并沒有真正地給人們帶來思想上的解放，反而充當(dāng)了權(quán)力統(tǒng)治的幫手，禁錮了他們的思想。①張艷等：《?？卵壑械摹皥A形監(jiān)獄”》，《河北法學(xué)》2004年第11期。

異議者如張杰則對?？聦W(xué)說表達(dá)了某些疑慮。他指出，即便在西方學(xué)者那里也認(rèn)為?？碌臋?quán)力觀是“飄渺不定”、“難以捉摸”的。現(xiàn)代社會是否已發(fā)展成為一個規(guī)訓(xùn)/紀(jì)律的社會？一個沒有主體的權(quán)力系統(tǒng)是怎樣的一個系統(tǒng)？面對那種無處不在而又隱秘不現(xiàn)的權(quán)力究竟應(yīng)該如何行動？更深一層的是，雖然?？陆衣读爽F(xiàn)代社會中的許多黑暗面，但卻沒有打算改變它們，那么，他究竟是怎樣的立場？這些具有特殊功能的現(xiàn)象——監(jiān)獄、權(quán)力等都是社會存在，但真的是不可更改的嗎？按照福柯，除了在現(xiàn)實面前無可奈何地接受歷史的任意安排、延續(xù)日復(fù)一日的飲食男女之外，人類對歷史的創(chuàng)造，對未來的努力，都只能是徒勞無功、白費心機(jī)。然而，人的本性之偉大，恰恰就表現(xiàn)在對一切問題特別是未來的問題充滿了深切的好奇，渴求得到一切有關(guān)客體世界的真知。可?？陆o出的回答恰是這一切都是不可預(yù)知的。“這樣，?？碌睦碚摼筒荒懿辉跒槲覀兇蜷_了一個新的世界的同時，卻又使我們陷入了另外一種更大的困惑之中?！雹趶埥埽骸稄娜怏w到靈魂：權(quán)力的運作藝術(shù)——?？聦π塘P演進(jìn)的解說》，《船山學(xué)刊》2006年第4期。

有關(guān)福柯的一般性評論，陳興良的以下看法頗具代表性。他指出，我國的刑事法思想長期以來受政治意識形態(tài)的教條的影響，以專政為中心思想來加以解讀，對刑事法，包括犯罪、刑罰、監(jiān)獄等制度的分析，更多的是采用階級分析法與政治分析法。即使是現(xiàn)在，對于刑事法的理解也還沒有完全從階級專政的教條遮蔽中擺脫出來……?？聦π淌路ㄋM(jìn)行的權(quán)力分析的思想譜系，對于轉(zhuǎn)變我們的刑事法觀念，不啻是打開了一扇思想門窗，使我們的刑事法知識獲得增量。③孫運梁：《?？滦淌路ㄋ枷胙芯俊罚袊嗣窆泊髮W(xué)出版社2009年版，序。

四、刑事法學(xué)場域中?？掠绊懙娜舾稍u估

?？碌膶W(xué)說觀點漸而為研究者所研讀和辨析，甚而或多或少為己所用，這在理論和方法二個層面中都有顯明表現(xiàn)。這其間也難免存在著某些誤讀等偏頗失措之處。

（一）方法、基礎(chǔ)概念的探索與更新

在方法論方面，人們已經(jīng)不再受限于常規(guī)的基礎(chǔ)主義、本質(zhì)主義分析，而是根據(jù)具體主題的要求賦予其歷史的特異性，進(jìn)行細(xì)節(jié)和微觀的考量，并不一味地預(yù)先將其納入一種宏大的歷史目的論框架中。葛磊有關(guān)近代西歐刑事制裁體系演化史的研究即是援引了?？碌淖V系學(xué)方法。在中國近代獄制轉(zhuǎn)型的探究中，王素芬則借鑒了福柯的“權(quán)力的微觀物理學(xué)”視角。依照這一視角，重要的不再是權(quán)力等范疇的本質(zhì)究竟如何，關(guān)鍵的卻是它們在微觀層面的技術(shù)、策略等這些更具現(xiàn)實性的構(gòu)型要素。正是通過這種分析理路，她質(zhì)疑了主流的刑法學(xué)觀點，“最初的監(jiān)獄改革，無論是起因抑或宗旨，常常表現(xiàn)為與人道主義、與罪犯的人權(quán)保障沒有直接的關(guān)系?！雹芡跛胤遥骸睹靼抵g：近代中國的獄制轉(zhuǎn)型研究》，2006年華東政法大學(xué)博士論文，第116頁。

與方法和視角的某些置換相關(guān)聯(lián)，研究者對歷史、理性、權(quán)力、法律等這些法學(xué)基礎(chǔ)概念給予重新檢視，并通過種種具體的論題進(jìn)行了闡發(fā)。首先是歷史范疇，?？碌淖V系學(xué)歷史是對傳統(tǒng)歷史哲學(xué)、實證史學(xué)的完全反動。在其影響下，人們不再毫無疑義地對歷史、理性等抱持一種純粹的進(jìn)化觀，而是力圖在其非連續(xù)性揭明缺失的環(huán)節(jié)、遮蔽的維度。同理，理性也絕非與非理性截然相對，在歷史的特殊情境中它曾展示過多種繁復(fù)的面相。徐昕在考察司法決斗史時指出，雖然現(xiàn)今一般將其看作為一種迷信、不理性，但事實上，“司法決斗與其他諸多古老的法律制度一樣，絕非脫離社會基礎(chǔ)和背離理性而存在的，其產(chǎn)生、發(fā)展、消亡及相互替代皆遵循內(nèi)在的邏輯，甚至其中還有非?，F(xiàn)代的思想。正如?？峦高^表面所看到的拷問與神判、決斗、上帝的審判之間的密切聯(lián)系，在司法決斗中，較量、痛苦與真理相聯(lián)。”①徐昕：《司法決斗考》，《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。

關(guān)于權(quán)力、法律等，研究者也逐漸收獲了一些新的認(rèn)知。人們不再將權(quán)力視作某一特權(quán)階級的固有物，即如王昭振所強(qiáng)調(diào)的“人類社會出現(xiàn)了權(quán)力多元化與社會化的趨向，國家權(quán)力一體化的格局轉(zhuǎn)變?yōu)閲遗c社會性權(quán)力互補(bǔ)互動的時代。權(quán)力問題成為這一時代的主題。”②王昭振：《刑事責(zé)任實現(xiàn)論——以權(quán)力分析為視角》，2004年武漢大學(xué)碩士論文，第18頁。周光權(quán)也指出，在刑事案件里，司法權(quán)作為國家權(quán)力并非唯一的、壟斷性的權(quán)力表現(xiàn)。面對現(xiàn)今司法權(quán)威動搖、司法公信力屢受挑戰(zhàn)的實踐困境，嚴(yán)本道等論說了合作司法的新模式。在此模式下，權(quán)力的行使并非單向度的，而是源于各參與主體的交互式復(fù)雜實踐。③嚴(yán)本道等：“合作司法：司法公信力的社會治理譜系”，《時代法學(xué)》2014年第4期。在權(quán)力和法律這二者間的關(guān)系上，人們打破了尋常樂觀的法治主義的法律至上論觀點，在其現(xiàn)實的層面，激進(jìn)的研究者們認(rèn)可了?？碌恼f法，即在實際生活中，“法律權(quán)利只是權(quán)力運行的規(guī)則形式”④楊春福：《“現(xiàn)代之后”的權(quán)利觀及其對中國社會轉(zhuǎn)型的意義——以?？潞凸愸R斯為例》，《江蘇社會科學(xué)》2005年第1期。，就是說，權(quán)力并非為法律制約，法律卻是被權(quán)力所利用。按照?？碌臄嘌浴敖?jīng)過數(shù)世紀(jì)，我們現(xiàn)在進(jìn)入了一個法律愈來愈少地規(guī)范權(quán)力或充當(dāng)它的表現(xiàn)體系的社會中……在這個時代里法律統(tǒng)治已經(jīng)開始后退了?！雹輀法]米歇爾·?？拢骸缎越?jīng)驗史》，佘碧平譯，上海人民出版社2003年版，第67頁。

（二）福柯式話語中的些許失措

在辨讀、接納和移植福柯學(xué)說的過程中，雖然研究者尋覓新知的用心可嘉，卻也不時可見其有關(guān)論說里所摻雜的種種誤讀、簡單嫁接等瑕疵，以致出現(xiàn)前后難圓其說的現(xiàn)象。

以葛磊為例。他同時援引了愛彌爾·涂爾干的理論，試圖對福柯有所修正。涂爾干認(rèn)為，“當(dāng)社會屬于更落后的類型時，當(dāng)集權(quán)具有更絕對的特點時，懲罰的強(qiáng)度就越大?！薄半S著集體強(qiáng)制松弛下來，變得更靈活，不再排斥自由的探索，懲罰才可以得到緩和，這種說法是恰如其分的。這就是道德演化過程中所發(fā)生的重大變化。”⑥[法]愛彌爾·涂爾干：《亂倫禁忌及其起源》，汲喆等譯，上海人民出版社2003年版，第425~426，451頁。據(jù)此，葛磊主張監(jiān)禁刑的流行與社會集體意識狀態(tài)密切相關(guān)，即“公眾認(rèn)同是相對輕緩的監(jiān)禁刑能夠真實地取代公開酷刑的社會心理基礎(chǔ)”，“否則，無論監(jiān)禁刑所具有的規(guī)訓(xùn)機(jī)能多么經(jīng)濟(jì)有效，它如果得不到集體意識的認(rèn)同，也不可能如此徹底地取代公開的酷刑?！雹吒鹄冢骸缎淌轮撇皿w系近現(xiàn)代史綱》，北京大學(xué)博士論文，第9，14頁。應(yīng)當(dāng)說，葛磊的修正或調(diào)和并不成功。在《規(guī)訓(xùn)與懲罰》中，“刑法的‘日益寬松’絕非是‘在集體情感中發(fā)生了一種變化，有一種人道化趨勢’”，這里?？碌奶撝刚搼?zhàn)對象就是上述涂爾干式的主流觀點。⑧[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版，第24頁。對此，L.德賴弗斯等曾作評論，“?？旅枋龅倪^程不是杜爾凱姆（即涂爾干）的成功的科學(xué)過程，在這個過程中，關(guān)于社會科學(xué)的出現(xiàn)宣告了日益增加的個體的意志自由與社會的客觀性。而?？旅枋雠c此相反?！雹醄美]L.德賴弗斯等：《超越結(jié)構(gòu)主義與解釋學(xué)》，張建超等譯，光明日報出版社1992年版，第189頁。

在過于簡單的理論嫁接方面也有著一些情形。如，李瑜青等一方面指出，?？聨砹诵碌呐u性視角，“權(quán)力微觀化全面完成了對于個體靈魂的控制，并由此產(chǎn)生了規(guī)訓(xùn)——通過微觀的滲透、影響以及規(guī)范有效地完成社會對個體的控制?！绷硪环矫妫诳疾煨提屓藛T的認(rèn)同困境中又迅即突兀而不加思索地認(rèn)同于這一規(guī)訓(xùn)權(quán)力的結(jié)果?！翱偨Y(jié)出權(quán)力積累而產(chǎn)生的規(guī)訓(xùn)特征，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實指導(dǎo)意義?！薄霸诂F(xiàn)有的權(quán)力表達(dá)邏輯中，刑釋解教人員群體的身份認(rèn)同是一種尷尬，這種尷尬來自幾個方面的亞文化的影響結(jié)果……刑釋解教人員群體本身的亞文化的形成主要來自監(jiān)視與自我監(jiān)視。在充分了解這些亞文化的特征之后，我們可以探索出一條以寬容和接納為主要內(nèi)容的群體亞文化?！雹倮铊で嗟龋骸兑?guī)訓(xùn)社會中的權(quán)力邏輯與刑釋人員的認(rèn)同困境》，《廣西社會科學(xué)》2013年第12期。劉炎欣等在另一篇文章里的做法類似。在表述“高度的社會制度化、組織化、管理化和法制化，使社會生活的個人身體，無論身在何處，都無法逃脫法律的控制、支配和規(guī)訓(xùn)的命運”之后，同樣立刻返身主張“個體需要不斷地通過對知識、道德和法制的規(guī)訓(xùn)和學(xué)習(xí)，身體逐步變成理智的、道德的和合法的主體，身體欲望的滿足和活動方式的自律符合社會規(guī)范的要求，才是真正自由的人?！雹趧⒀仔赖龋骸渡眢w的“權(quán)力重負(fù)”》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。

即便欲于福柯所概括的“現(xiàn)代規(guī)訓(xùn)社會”網(wǎng)羅中追尋自由，也不宜匆忙倉促，以致將其基本的學(xué)說主旨引完即棄。當(dāng)然，更多作者的相關(guān)思考仍是比較規(guī)范的。如，在夏立安等看來，“值得憂慮的是，在現(xiàn)代國家的治理實踐中，法律不可避免地生命政治化了。個人因此不再是自治與道德自主的理性主體，而成為治理實踐所任意擺布的棋子……個人試圖通過法律實現(xiàn)自由無異于走進(jìn)了一條死胡同?！雹巯牧驳龋骸哆~向生命政治的法律觀——?？路伤枷虢庾x》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2014年第4期。

或許，人們能夠更有力地主張對?？吕碚摲侄曋＞退恼胬碚?、權(quán)力論來說，鞠光等認(rèn)為，“應(yīng)該持有一種辯證的眼光去看待：一方面，確實，真理游戲的要害，就是把整個社會的人，都趕入真理游戲的旋渦中，并使其中的每個人，在追求人為的，因而是虛假的真理的競爭和斗爭過程中，都誤認(rèn)為自己真的成為個人和社會的合理化進(jìn)程的主體，殊不知自己也成為認(rèn)識、權(quán)力和道德的掠取和控制對象；另一方面，真理游戲與權(quán)力游戲是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)得以存在的基石……此外，現(xiàn)代規(guī)訓(xùn)社會的建構(gòu)客觀上維護(hù)了社會整體的穩(wěn)定與發(fā)展并使得社會主體獲得了相對有限的自由。因此，有限度地參與真理游戲還是具有積極意義的?！雹芫瞎獾龋骸蹲锓该軟_突之解構(gòu)——兼論福柯的罪犯美學(xué)改造思想》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。毋庸置疑，這一提議確乎為福柯研究的合理前向之一，但也要求人們未來努力的更多。