“按日連續(xù)處罰”的法律性質(zhì)*——《環(huán)境保護法》第59條評析

黃學賢 楊東升

一 、引言

2014年新修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱為《環(huán)境保護法》）第59條新增“按日連續(xù)處罰”制度（“按日計罰”），該條規(guī)定，“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”。2014年12月，國家環(huán)境保護部制定了《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》，對“按日連續(xù)處罰”的依據(jù)、原則、范圍、程序以及計罰方式進行了具體規(guī)定?！鞍慈者B續(xù)處罰”作為一種“創(chuàng)新性的處罰規(guī)則”和簡便有效的執(zhí)法手段，加大違法成本，從而對違規(guī)企業(yè)產(chǎn)生震懾效果，從根本上扭轉(zhuǎn)“違法成本低、守法成本高”的不良現(xiàn)狀。該制度通過連續(xù)不間斷的處罰手段，迫使行政相對人產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟和心理壓力，進而積極履行法律上的行為或不作為義務。從修訂法律的目的和效果上考量，其積極意義毋庸置疑。但是任何一項新制度，都必須將其置于現(xiàn)行的實體法中對其“合法性”加以考察和證成。“按日連續(xù)處罰”作為我國環(huán)境保護法上的新制度，需要將其同時置于《行政處罰法》和《行政強制法》等實體法的法律框架制度下，來證成與解釋其合法性和合理性。

盡管學界對環(huán)境保護法上的“按日連續(xù)處罰”的法律定性問題一直以來存有爭議和分歧，①立法層面上，“按日連續(xù)處罰”條款寫入新環(huán)境保護法一直頗受爭議，三易其稿最終寫入新環(huán)境保護法。學理上，學者們對“按日連續(xù)處罰”的學術分歧主要在于其系“執(zhí)行罰”還是“秩序罰”的法律性質(zhì)，如果屬于秩序罰，是否與《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則相違背，是否屬于《行政處罰法》第8條第7款中的“法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”等等。相關討論可參見汪勁、嚴厚福：《構建我國環(huán)境立法中的按日連續(xù)處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》，載《法學》2007年第12期；嚴厚福：《〈環(huán)境保護法〉“按日計罰”條款評析》，載《清華法治論衡》2014年第3期；汪再祥：《我國現(xiàn)行連續(xù)罰制度之檢討——基于行政法體系與規(guī)范本質(zhì)的思考》，載《法學評論》2012年第3期；帥清華：《我國按日計罰的反思與重構》，載《內(nèi)蒙古社會科學（漢文版）》2013年第5期；林燕梅：《“按日計罰”條款未能進入環(huán)境保護法修正案（送審稿）的法律分析》，載《中國環(huán)境法治》2011年第2期；陳建江：《環(huán)境法上按日連續(xù)處罰裁處程序相關問題之研究》，國立中正大學法律研究所2010年碩士論文；李建良：《論水污染防治法有關按日連續(xù)處罰規(guī)定之適用問題——以臺北畜產(chǎn)公司排放廢水之處罰事件為例》，載《臺灣本土法學雜志》2000年第7期；李建良：《二論水污染防治法有關按日連續(xù)處罰規(guī)定之適用問題——最高行政法院八十九年度判字第二五七三號判決及八十九年判字第三四一五號判決評釋》，載《臺灣本土法學雜志》2001年第6期。但這并沒有阻礙我國環(huán)境保護法上的“按日連續(xù)處罰”制度的建構。必須認識到，“按日連續(xù)處罰”的法律定性的不確定性或者錯誤的定性，勢必會給環(huán)境行政執(zhí)法部門和司法實務部門帶來行政執(zhí)法和司法裁判上的困惑。“按日連續(xù)處罰”作為一種特殊的行政行為的主要爭議在于：其性質(zhì)屬于行政處罰還是行政強制？抑或兩者兼而有之？若為行政處罰，是否違反“一事不再罰”原則及其處罰程序？若為行政強制行為，是否違背現(xiàn)行行政強制法的相關規(guī)定？值得對此問題進一步深入探討的是，這種行政強制措施是針對行政處罰行為還是針對“責令限期整改違法行為”？行政處罰、責令限期整改違法行為與“按日連續(xù)處罰”之間具有何種法律關系？這些問題的厘清，需要透過現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政強制法》來分析解釋我國《環(huán)境保護法》、《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》關于“按日連續(xù)處罰”的合法性及其合理性。本文擬采用法律實證分析方法，立足于現(xiàn)行的行政法規(guī)范體系和司法裁判文書的裁判意旨，對“按日連續(xù)處罰”的理論分歧及其法律定性問題進行分析、探討、梳理和重新界定，從而有助于立法機關、行政機關和法院對“按日連續(xù)處罰”的解釋與適用。

二、“按日連續(xù)處罰”的法律規(guī)定及其借鑒

自上個世紀開始，“按日連續(xù)處罰”在域外國家和地區(qū)的環(huán)境保護和污染防治法中就已廣泛應用。例如，美國《清潔水法》（USC第7413節(jié)、第1319節(jié)）規(guī)定，“聯(lián)邦環(huán)保局長可以對違法行為人違法的每一天，處以最高2.5萬美元的罰款，處罰時效不超過12個月”；“如果某個環(huán)境違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)，罰款就實行按日計算，每天不超過1萬美元”。加拿大《水法》第30條第1款規(guī)定，對每個違法行為處5000加元以下罰款；第2款針對持續(xù)性違法行為規(guī)定為，某個違法行為如果被實施或者被持續(xù)達一天以上者，則每一天的行為，均被視為一個單獨的違法行為。菲律賓《清潔空氣法》第45條規(guī)定，固定空氣污染源超標排污的，由環(huán)境部每天處10萬比索以下罰款，直到達到排放。罰款幅度每3年至少提高10%。香港《水污染管制條例》第11條規(guī)定，任何人未經(jīng)許可向香港水域及內(nèi)陸水域排放污水，即構成違法。如此項違法屬持續(xù)違法，則可就法庭已獲得證明并在此違法行為持續(xù)的期間，另處每天罰款1萬港元；向公用污水渠和公用排水渠排污的，每天罰款4萬港元。臺灣地區(qū)幾乎所有環(huán)境立法都規(guī)定了“按日連續(xù)處罰”，如“水污染防治法”第40條、43條、46條，48條、49條、52條、53條、56條、57條均有“按日連續(xù)處罰”的規(guī)定。這種“按日連續(xù)處罰”在一些國家和地區(qū)甚至出現(xiàn)于環(huán)境違法的刑法責任，如《德國刑法典》和《法國刑法典》中都體現(xiàn)了按日計算扣處罰金的環(huán)境刑事責任的計算方法。透過域外立法，大致可以將“按日連續(xù)處罰”分為兩種模式。一種是作為秩序罰的英美法模式（對于持續(xù)的環(huán)境違法行為直接按日連續(xù)處罰），另一種作為執(zhí)行罰的大陸法模式（先作為“一次”行政處罰，并通知限期改正，仍未改正的，再按日連續(xù)處罰）。②汪勁、嚴厚福：《構建我國環(huán)境立法中的按日連續(xù)處罰制——以〈水污染防治法〉的修改為例》，載《法學》2007年第12期。

分析我國環(huán)境立法層面，“按日連續(xù)處罰”并非屬于2014年《環(huán)境保護法》的制度創(chuàng)新，因為在2014年《環(huán)境保護法》修正前，我國環(huán)境保護地方性法規(guī)中已有“按日連續(xù)處罰”的相關規(guī)定。例如，2007年《重慶市環(huán)境保護條例》第111條規(guī)定，“對違法排污行為和破壞生態(tài)環(huán)境的行為造成嚴重環(huán)境污染或危害后果的，可加收2倍以上5倍以下的排污費。違法排污拒不改正的，環(huán)境保護行政主管部門可按本條例規(guī)定的罰款額度按日累加處罰”。又如，2011年《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》第69條規(guī)定，“按日計罰的每日罰款額度為1萬元，計罰期間自環(huán)保部門作出責令停止違法行為決定之日或者責令限期改正的期限屆滿之日起至環(huán)保部門查驗之日止”。再如，《寧夏回族自治區(qū)環(huán)境保護條例》第47條第3款規(guī)定，“排污單位違法排污拒不改正的，環(huán)境保護行政主管部門可以按照本條例規(guī)定的處罰額度按日累加處罰；逾期未完成治理任務的，由環(huán)境保護行政主管部門報經(jīng)本級人民政府批準，責令停產(chǎn)整頓或者關閉”?！霸谛姓?zhí)法實務中，2007年至今，共有69起案件中對違法企業(yè)進行了按日計罰，個案罰款額最高達3000多萬元?！雹坌糯胡棧骸吨腥A人民共和國環(huán)境保護法釋義 》，法律出版社2014年版，第209頁?？梢?，“按日連續(xù)處罰”在地方環(huán)境行政執(zhí)法實務中，從提高環(huán)境違法成本的角度，確有其存在的必要性。但也有學者認為，“按日處罰”的目的不是為了通過罰款增加企業(yè)違法成本，而是對屢教不改的企業(yè)的警示作用，督促企業(yè)改正違法行為。新環(huán)境保護法實施前，企業(yè)違法行為改正率辦有4.8%,而按日計罰實施后，企業(yè)違法行為改正率達到了84%，現(xiàn)在的改正率達90%。”④李瑩：《按日連續(xù)處罰如何發(fā)揮實效？》，載《中國環(huán)境報》2015年2月16日。

將“按日連續(xù)處罰”從地方性法規(guī)上升到國家法律層面，我國立法機構向來保持審慎態(tài)度。例如《重慶市環(huán)境保護條例》（2007修訂案）⑤《重慶市環(huán)境保護條例》第111條第2款規(guī)定，“違法排污不改正的，環(huán)境保護行政主管部門可按本條例規(guī)定的罰款額度按日累加處罰”。成為中國首部“按日計罰”的環(huán)保法規(guī)?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》（2009年修訂案）⑥《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》第69條、第70條規(guī)定了適用“按日計罰”的適用情形、罰款額度以及具體計算辦法，相比《重慶市環(huán)境保護條例》更為細化，具有可操作性。成為第二部采納“按日計罰”的地方性法規(guī)。2010年環(huán)境保護部《環(huán)境行政處罰辦法》第11條規(guī)定，“環(huán)境保護主管部門實施行政處罰時，應當及時作出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為”，此規(guī)定實際認可了“按日計罰”適用于持續(xù)性環(huán)境違法行為。2014年《河北省環(huán)境保護公眾參與條例》規(guī)定，“重點排污單位未按照《條例》規(guī)定的方式公開企業(yè)環(huán)境信息的，責令限期公開，逾期不公開的，可以按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”。透過以上地方性法規(guī)、部門規(guī)章可以看出，在缺乏環(huán)境保護法上位法的情況下，地方性環(huán)境保護立法已經(jīng)先行先試“按日連續(xù)處罰”制度。

2007年，《水污染防治法》將“按日連續(xù)處罰”寫入修正案，最終未獲通過。但該法采用按“排污費的倍數(shù)”設定處罰額度，取消罰款上限。2011年，《環(huán)境保護法》（修改建議稿）明確提出要實施“按日計罰”，2012年《環(huán)境保護法》（修正案一審稿）中的“按日計罰”被刪除，“按日連續(xù)處罰”條款最終未能進入《環(huán)境保護法》修正案（送審稿），其根源除了“對企業(yè)的過重處罰，影響經(jīng)濟發(fā)展”的論證外，更為重要的是學者和立法專家對按日連續(xù)處罰的定性問題爭議較大。2013年《環(huán)境保護法》（修正案）二審、三審中重新規(guī)定“按日計罰”條款，并于2014年獲得全國人大常委會表決通過。作為環(huán)境保護的基本法律，《環(huán)境保護法》第59條無疑是借鑒和吸收了域外的立法經(jīng)驗。將“按日連續(xù)處罰”寫入我國《環(huán)境保護法》，意味著為環(huán)境保護法規(guī)、規(guī)章的修改提供了法律上的依據(jù)，這也意味著“按日連續(xù)處罰”將適用于環(huán)境保護領域的所有單行法。

2014年12月，我國環(huán)境保護部就《環(huán)境保護法》第59條關于“按日連續(xù)處罰”如何適用的問題，專門出臺《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》（以下簡稱《辦法》），對“按日連續(xù)處罰”的依據(jù)、原則、范圍、程序以及計罰方式進行了具體規(guī)定。該《辦法》第1條明確提出了“按日連續(xù)處罰”的法律依據(jù)為《環(huán)境保護法》和《行政處罰法》。《辦法》第15條規(guī)定，“環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰應當符合法律規(guī)定的行政處罰程序”。由此可以根據(jù)現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》以及《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》判斷，行政和司法實務上，“按日連續(xù)處罰”這一行政行為在法律性質(zhì)上傾向于定性為行政處罰方式。筆者認為，我國現(xiàn)行《環(huán)境保護法》以及《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》將“按日連續(xù)處罰”定性為行政處罰存在法律適用上的錯誤，與現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政強制法》等實體法律之間容易形成沖突。

三、“按日連續(xù)處罰”法律定性的爭議

“按日連續(xù)處罰”的法律定性問題，理論界和法律實務部門的爭議焦點和分歧主要在于：其屬于行政處罰的類型還是屬于行政強制執(zhí)行方式，抑或兩者兼而有之。

（一）“按日連續(xù)處罰”的行政處罰定性

這個問題可以從兩個層面來討論。

第一，“按日連續(xù)處罰”是否屬于行政處罰法中的罰款。國內(nèi)部分學者的觀點認為，按日連續(xù)處罰的法律性質(zhì)為《行政處罰法》第8條行政處罰種類中的罰款，且“按日連續(xù)處罰”不違背“一事不再罰”原則，但他們都有著不同的解釋理由。如姜明安認為，按日連續(xù)處罰只是行政罰款的計算方式發(fā)生了變化，只是針對連續(xù)性的違法行為采取了“按天計罰”的方式，仍是一個行政處罰行為?！鞍慈沼嬃P”不違反“一事不再罰”，相對人的一次違法行為持續(xù)365天，實施按日計罰不等同于實施了365次處罰，并沒有改變“一次”處罰的性質(zhì)。⑦參見姜明安：《〈水污染防治法〉中實施“按日計罰”的可行性》，載《環(huán)境保護》2007年第24期。又如湛中樂認為，“按日連續(xù)處罰”與“過罰相當”、“一事不再罰”原則相適應，并不會相互抵觸。“按日計罰”與拒不執(zhí)行行政處罰而加罰一定比例金額的也是有區(qū)別的，后者是行政強制執(zhí)行措施，是滯納金，而前者是一個獨立的處罰。⑧黃冀軍：《應確立“按日計罰”制度，專家認為不違背“一事不再罰”原則 》，載《中國環(huán)境報》2007年9月20日。湛中樂教授明顯將“按日連續(xù)處罰”與行政強制執(zhí)行劃清了界限，并將“按日連續(xù)處罰”定性行政處罰類型中的罰款。除了學者的學術觀點傾向外，在新環(huán)境保護法出臺前的實體法也傾向于將“按日連續(xù)處罰”劃歸行政處罰法上的罰款，如《環(huán)境行政處罰辦法》第11條第2款規(guī)定，“責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為”。

在司法實務方面同樣存在這種傾向。⑨臺灣地區(qū)過去曾將“按日連續(xù)處罰”規(guī)定為行政法規(guī)中特有的一種處罰規(guī)定，其立法緣由在于臺灣地區(qū)過去行政強制執(zhí)行法制不健全，不僅“怠金”的數(shù)額過低，難收督促義務人履行義務的效果，而且缺乏公法上金錢給付義務的執(zhí)行規(guī)定，導致常有無法貫徹公權力之弊，在此情形下，按日連續(xù)處罰，同時配合“移送法院強制執(zhí)行”，以彌補行政執(zhí)行法制的不足。通過不斷累積的罰款，對于義務人頗具壓迫力。在行政實務上，確實發(fā)揮督促人民履行義務的功能。在臺灣此類規(guī)定的適用也經(jīng)常發(fā)生疑問與爭議，有關其法律性質(zhì)以及在行政秩序罰體系與行政執(zhí)行法制中的地位，爭議頗多。請參見李建良：《水污染防治法有關按日連續(xù)處罰規(guī)定之適用問題——以臺北畜產(chǎn)公司排放廢水之處罰事件為例》，載《臺灣本土法學雜志》2000年第7期。臺灣地區(qū)司法實務上，大法官釋字第604解釋認為，環(huán)境法上“按日連續(xù)處罰”的規(guī)定，并不違背“一事不再罰”，以“日”為單位，對于一個繼續(xù)存在的違法事實，施以多次的行政秩序罰，認定其多次的違規(guī)行為，環(huán)境保護的重要并不亞于道路交通安全的維護。⑩參見臺灣大法官釋字第604號解釋。我國《行政處罰法》第24條規(guī)定，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！迸袛唷耙皇虏辉倭P”必須基于該條實定法的規(guī)定。首先，環(huán)境保護法上的違法排污行為可以視為行政法上的繼續(xù)違法行為，在學理上只構成一個違法行為沒有太大的爭議。其次，我國行政法上的“一事不再罰”原則僅針對前后兩次都是罰款類型。很顯然，探討和分析“按日連續(xù)處罰”是否違反“一事不再罰”原則的邏輯起點，在于理論界和實務界將“按日連續(xù)處罰”作為行政處罰中的“罰款”來討論。當然除了罰款類型外，行政處罰可以存在“一事不再罰”原則的例外，具體到環(huán)境行政處罰上，罰款可以和非罰款的行政處罰類型并用，或者非“罰款”類型的其他行政行為并用，如在處以罰款義務的同時，可以一并要求相對人限期改正違法行為。?關于行政處罰類型的并用依據(jù)為《行政處罰法》第23條，“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”。相關理論請參見關保英：《行政處罰并用研究》，載《北方法學》2011年第4期?！董h(huán)境保護法》第59條實質(zhì)上體現(xiàn)了“罰款”類型和“責令改正違法行為”行政決定的并用。

第二，在否定了“按日連續(xù)處罰”的罰款屬性之后，還要進一步考察其是否可能屬于《行政處罰法》第8條第7款規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。單純從行政處罰種類的設定權限來講，新《環(huán)境保護法》有權依法設定新的行政處罰種類。但是，《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰行為與程序的基本法律，如果將“按日連續(xù)處罰”視作新《環(huán)境保護法》新設的“其他行政處罰”種類，那么，“按日連續(xù)處罰”的實體標準和程序標準都應該符合《行政處罰法》，甚至對“按日連續(xù)處罰”行為不服提起訴訟，法院也必須按照《行政處罰法》審查合法性問題。根據(jù)《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第1條規(guī)定，“為規(guī)范實施按日連續(xù)處罰，依據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》、《中華人民共和國行政處罰法》等法律，制定本辦法”以及第15條的規(guī)定，“環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰應當符合法律規(guī)定的行政處罰程序”，可以推斷，“按日連續(xù)處罰”的程序應適用《行政處罰法》的相關規(guī)定，現(xiàn)行的實體法似乎將“按日連續(xù)處罰”定性為“其他行政處罰”種類，這體現(xiàn)了現(xiàn)行法律規(guī)范之間存在的沖突。

根據(jù)胡建淼的學術觀點，判斷某種行政行為是否屬于《行政處罰法》上的“其他行政處罰”種類，需要從形式標準和實質(zhì)標準兩個方面加以推斷。?胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學研究》2005年第1期。他認為，“其他行政處罰”種類在形式標準上要比對與《行政處罰法》第8條規(guī)定的6種處罰種類是否相同，法律和行政法規(guī)是否明示為行政處罰種類，或者列入“罰則”和“法律責任”；在實質(zhì)標準上，“其他行政處罰”還應當具有行政處罰的“行政性”、“具體性”、“外部性”、“最終性”、“制裁性”、“一次性”等特征。對照形式標準和實質(zhì)標準，新環(huán)境保護法上的“按日連續(xù)處罰”雖然符合形式標準，但實質(zhì)標準并不符合“最終性”、“一次性”等實質(zhì)標準，如果行政機關對相對人的違法行為可以重復持續(xù)地實施下去，有可能構成“行政執(zhí)行罰”。因此，“按日連續(xù)處罰”除了不屬于《行政處罰法》第8條規(guī)定的6種行政處罰種類外，也當然不屬于第8條規(guī)定的“其他行政處罰”種類。

按照以上思路，筆者認為將“按日連續(xù)處罰”簡單地歸入行政處罰予以論證并不妥當。首先，在理論上，“按日連續(xù)處罰”無法擺脫“一事不再罰”原則的理論障礙?！缎姓幜P法》第59條規(guī)定的“一事不再罰”原則是指對違法當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。雖然違法排放污染物的行為具有持續(xù)性特征，超標排污、治污設施閑置、偷排污水等環(huán)境違法行為繼續(xù)多日，數(shù)月甚至數(shù)年，但這種違法行為只是造成違法狀況的持續(xù)性，應視為同一違法行為，以唯一的行政處罰決定書加以處罰。如果將其按“日”或按“次”分別加以處罰，本質(zhì)上是違反了“一事不再罰”原則。其二，在行政執(zhí)法實務上，“按日連續(xù)處罰”必然要開具兩次以上的行政處罰決定書，這本身也意味著完成了兩次以上的相互獨立的行政處罰決定行為，這必然與姜明安教授認為“僅是行政罰款的計算方式上的變化”相矛盾。其三，行政處罰法的過罰相當原則也僅是體現(xiàn)在一次獨立的行政處罰決定書中，顯然不是通過“按日連續(xù)處罰”的方式來溯及既已發(fā)生的行政處罰決定，來體現(xiàn)過罰相當原則。其四，“按日連續(xù)處罰”不具有法的安定性，因特殊情況下，環(huán)境違法行為的限期改正，也有可能因客觀上履行義務的不能，行政相對人無法預測自己因違法可能帶來的經(jīng)濟損失。最后，從權職責任原則出發(fā)，“按日連續(xù)處罰”作為行政處罰，可能會導致行政機關“放水養(yǎng)魚”，怠于行使職權，一味追求或故意延長違法排放污染物的時間，以增加罰款數(shù)額，這顯然違背環(huán)境行政執(zhí)法的最終目標。?根據(jù)《環(huán)境保護法》第59條第2款的按日計罰的數(shù)額標準，明顯高于《行政處罰法》第51條關于“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款”的標準，因此，從部門利益出發(fā)，行政執(zhí)法部門更傾向于將“按日連續(xù)處罰”視為行政處罰，而不是行政強制執(zhí)行方式。

綜合所述，“按日連續(xù)處罰”的法律性質(zhì)并不屬于《行政處罰法》第8條規(guī)定的罰款類型以及“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”種類。既然如此，那么用《行政處罰法》的“一事不再罰”原則來探討“按日連續(xù)處罰”的合法性問題便是一個偽命題。

（二）“按日連續(xù)處罰”作為行政強制執(zhí)行的定性

例如，臺灣學者陳建江認為，“按日連續(xù)處罰”宜定性為“執(zhí)行罰”。?陳建江：《環(huán)境法上按日連續(xù)處罰裁處程序相關問題研究》，國立中正大學法律研究所2010年碩士論文。他認為將“按日連續(xù)處罰”認定為行政處罰的強制執(zhí)行方式，其行政作用為督促行為人完成改善的手段，而并非針對同一違法事件的重復處罰。作為行政強制執(zhí)行方式同時得到司法實務界的認同。例如，臺灣“行政法院”45年判字第65號判例認為，行政秩序罰，系對于行為人過去違反義務之行為之制裁；執(zhí)行罰，則系督促行為人將來履行義務之手段，兩者性質(zhì)有所不同，不得混淆。按“水污染防治法”第45條第1項條文內(nèi)容之“違反第14條第1項，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰”，應屬行政秩序罰，以行為人過去已成立之行為，為處罰客體；同條“并通知限期補正，屆期仍未補正者，按次處罰”則屬執(zhí)行罰之性質(zhì)，以“按次處罰”作為督促行為人完成改善之手段。若機關首次按“水污染防治法”第45條第1項處以罰鍰，并限期改正，而受處分人于改正期限到期后尚未改正，機關再次處以罰鍰，乃為對二違法行為之處罰。?參見臺灣司法院裁判字號（102年簡字第117號）。從這份司法判例可以推知，臺灣地區(qū)的“按日連續(xù)處罰”至少包含著對“限期改正不作為”的間接強制措施。我國學者汪勁的觀點與姜明安、湛中樂截然相反，他從執(zhí)行罰的角度，提出“按日連續(xù)處罰”不違背“一事不再罰”原則，汪勁認為，“按日連續(xù)處罰”是指由法定環(huán)境行政機關對非法排污行為給予行政處罰的同時，對違法行為者以及對可能的違法行為提出一定限期的改善命令和要求，在期限到達之日若被命令者未予改正或者未達到命令要求，則以違反命令為由從行政命令發(fā)布之日起計算按日給予處罰，是作為行政執(zhí)行罰來運用的，其設立的依據(jù)是不執(zhí)行行政命令。?同注⑧。汪再祥從秩序罰與執(zhí)行罰的規(guī)范模式與制度功能定位的比較得出“連續(xù)罰定位為執(zhí)行罰具有學理和制度上的支撐”。?參見汪再祥：《我國現(xiàn)行連續(xù)罰制度之檢討——基于行政法體系與規(guī)范本質(zhì)的思考》，載《法學評論》2012年第3期。筆者同意汪再祥從基于行政法體系與規(guī)范本質(zhì)的角度對“按日連續(xù)處罰”的法律定性的思考。

（三）行政處罰與行政強制執(zhí)行的競合

行政處罰與行政強制執(zhí)行雖然都屬于國家對于違反行政義務者所施加的制裁，但兩者在性質(zhì)上有本質(zhì)的區(qū)別。行政強制執(zhí)行是指相對人違反行政義務，為督促其履行，而由行政機關采取行政上強制執(zhí)行的手段，其目的在于促使相對人未來履行其義務。其著重于督促相對人履行義務，只要相對人不履行義務，這種強制措施會一再采取，直到相對人履行其義務為止，因此，不斷或反復地施行，是為達到其強制目的的必要手段。而行政處罰是針對特定行為作出終局的決定。?參見洪家殷：《行政制裁》，載翁岳生主編《行政法》，中國法制出版社2002年版，第849頁。行政處罰與行政強制執(zhí)行的區(qū)別概括為：（1）目的與對象不同，前者針對已成立違反行為而給予的處罰，本質(zhì)上為制裁；后者針對已經(jīng)違反確定的行政上義務者給予經(jīng)濟上負擔，強迫其履行義務為目的，本質(zhì)上為督促手段。?參見陳敏：《行政法總論》，神州圖書出版有限公司2003年版，第709頁。（2）適用前提與時間不同。前者以存在違反行政法義務的行為為前提，后者以負有履行義務而未履行為前提，在時間上，后者晚于前者。（3）“一事不再罰”原則適用不同。前者適用，后者不適用。（4）告誡程序不同。前者沒有告誡程序，后者以告誡程序為前提。?同注?。

由此可見，行政強制執(zhí)行本質(zhì)上并非處罰，兩者同時適用并不違背“一事不再罰”原則。我國臺灣地區(qū)為了對行政強制措施與行政處罰作形式上的區(qū)分，將行政強制法上作為間接執(zhí)行手段的“罰鍰”修改為“怠金”。?臺灣“強制執(zhí)行法”在1998年修正條文中第28條將“罰鍰”改成“怠金”?！凹词箤ο鄬θ送瑫r扣以行政處罰以及行政強制措施，也不會發(fā)生與“一事不再罰”相抵觸的問題。”?參見林錫堯：《行政法要義》，元照出版公司1991年版，第241頁。因此，我國環(huán)境保護法上的“按日連續(xù)處罰”可視為行政強制措施與行政處罰之間的法律競合，在此層面上，無須探討“一事不再罰”原則問題。

我國《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第7條第2款規(guī)定，“按日連續(xù)處罰決定應當在前款規(guī)定的行政處罰決定之后作出”，這也必然導致“按日連續(xù)處罰”與“罰款”的競合，亦即“怠金”、“滯納金”與“罰款”的競合。但此處的“怠金”、“滯納金”也絕非針對拒不履行罰款義務而作出，如果“按日連續(xù)處罰”系針對罰款而作出，那“怠金”的數(shù)額必然要符合《行政處罰法》?《行政處罰法》第51條第1款規(guī)定，“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款”；《行政強制法》第45條規(guī)定，“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務的數(shù)額?！焙汀缎姓娭品ā返摹胺取焙汀翱傤~”。但根據(jù)《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》，“按日連續(xù)處罰”很顯然超出了3%的“幅度”以及原罰款數(shù)額的“總額”。因此，可以推斷“按日連續(xù)處罰”并非針對“罰款”的行政強制措施，否則就與現(xiàn)行法相沖突，違背行政法治原則。

四、《環(huán)境保護法》第59條“按日連續(xù)處罰”的法律屬性的實證分析

對“按日連續(xù)處罰”進行準確定性，需要對新《環(huán)境保護法》第59條進行實證分析，通過上述對“按日連續(xù)處罰”的法律定性分析可以發(fā)現(xiàn)，“按日連續(xù)處罰”是針對限期改正違法行為所作出，與罰款處罰的種類類型不存在內(nèi)在的邏輯關系?！鞍慈者B續(xù)處罰”的性質(zhì)為何？關鍵是對“限期改正違法行為”的定性。

（一）《環(huán)境保護法》第59條所涉行政行為的梳理

《環(huán)境保護法》第59條第1款中的罰款為《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類，罰款的數(shù)額適用第59條第2款的規(guī)定。該罰款于法有據(jù)，符合行政法的合法性原則，這已經(jīng)成為學界無可爭議的共識。如果當事人不主動履行該行政處罰決定的，行政機關根據(jù)《行政處罰法》第51條關于“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款”和《行政強制法》第45條關于“加處的罰款總額不能超過罰款的數(shù)額”的規(guī)定可以推斷對罰款進行間接強制執(zhí)行的法定最高數(shù)額遠少于“按日計算”。亦即相對人逾期不履行《環(huán)境保護法》第59條第1款中的罰款義務，行政機關可以按照《行政處罰法》第51條第1款和《行政強制法》第45條的規(guī)定，依法加處處罰或滯納金，只是針對罰款的行政強制執(zhí)行方式并未寫入《環(huán)境保護法》第59條。?對罰款的行政強制執(zhí)行方式無須再寫入《環(huán)境保護法》。對逾期不繳罰款的相對人，可以直接適用《行政處罰法》和《行政強制法》兩部特別法的規(guī)定即可。很顯然，這里隱藏對逾期不繳納罰款的行政強制執(zhí)行方式，因此從邏輯上就不能將“按日連續(xù)處罰”直接理解為對罰款的間接強制執(zhí)行方式。換言之，從合法行政原則出發(fā)，“按日連續(xù)處罰”既不能理解為對第一次罰款處罰的重復處罰，也不能理解為對第一次罰款的間接強制執(zhí)行方式。

根據(jù)《環(huán)境保護法》第59條規(guī)定和《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》第7條第2款的規(guī)定，為防止行政機關環(huán)境監(jiān)督權力的濫用，對“按日連續(xù)處罰”設定了嚴格的適用條件。既存的行政處罰決定書應根據(jù)《行政處罰法》第23條規(guī)定，附加“責令當事人改正或限期改正違法行為”，僅在行政相對人逾期未履行或拒不改正違法行為時，“按日連續(xù)處罰”程序才會啟動。換言之，“按日連續(xù)處罰”是針對“限期改正違法行為”而作出的某種行政行為。因此，厘清“限期改正行為”的法律行為的屬性，是分析“按日連續(xù)處罰”性質(zhì)的關鍵所在。

綜上分析，新《環(huán)境保護法》第59條所涉及的各種行政行為之間的法律關系十分清晰。所涉的行政行為包括行政處罰法上的罰款、隱匿的罰款強制執(zhí)行方式，責令限期改正違法行為、作為間接強制執(zhí)行方式的“按日連續(xù)處罰”行為。

（二）責令限期改正違法行為的法律性質(zhì)分析

按日計罰的目的是迫使違法者盡快改正違法行為，關注焦點在“逾期不改正”。?嚴厚福：《〈環(huán)境保護法〉“按日計罰”條款評析》，載《清華法治論衡》2014年第3期。責令限期改正作為行政法規(guī)范中常見的法律術語，是行政機關執(zhí)法實踐中經(jīng)常使用的行政行為。責令限期改正是指行政主體，為了預防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，而作出的要求行政相對人履行法定義務、停止違法行為、消除不良后果或恢復原狀的具有強制性的行政決定?！跋奁谪熈罡恼`法行為具有勸誡指導、行政命令和行政處罰的天然效果?！?夏雨：《責令改正之行為性質(zhì)研究》，載《行政法學研究》2013年第3期。關于責令改正的理解、認識和理由，理論和實務界主要有三種學說觀點?！靶姓幜P說”、“行政命令說”、“性質(zhì)混同說”（責令改正在不同的法律條文中具有不同的法律屬性，有時是一種行政處罰，有時是一種行政強制措施，有時體現(xiàn)為行政處罰的附帶結果）。?參見李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》，載《法學》2005年第2期。限期責令改正的法律屬性亦存爭議，其爭議的焦點主要集中于行政處罰、行政強制和行政決定（命令）的法律行為歸屬的判定上。

第一，責令限期改正違法行為不屬于行政處罰的種類。這可以根據(jù)現(xiàn)行《行政處罰法》第8條、第23條判定責令限期改正違法行為不屬于行政處罰種類?！缎姓幜P法》第8條未將其列為行政處罰的種類，另根據(jù)《行政處罰法》第23條規(guī)定，“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”。這一表述已經(jīng)對“行政處罰”種類和“責令改正或限期改正”作了明確區(qū)分，因此，只能將責令限期改正違法行為作為與行政處罰并列采用的一種行政決定或行政措施。“責令限期改正違法行為不屬行政處罰，而是一種行政命令，但同樣屬于行政機關對行政相對人課以義務，其在性質(zhì)上與行政處罰有共同之處”。?同注②。盡管責令限期改正具有秩序罰的效果，但從以上具體法律規(guī)范可以推斷，責令限期改正當然不屬于行政處罰。

這里需要注意的是，“責令停止違法行為”與作為行政處罰種類之一的“責令停產(chǎn)停業(yè)”雖然字面相似，但兩者有著嚴格的區(qū)分。例如，在周艷群與湘潭市岳塘區(qū)水利局行政處罰決定糾紛案中，29該案件爭議的焦點為被告湘潭市岳塘區(qū)水利局向原告周艷群下達的《責令停止水事違法行為通知書》是否是一種行政處罰措施，法院審理認為，“責令停止違法行為”不應歸屬于作為行政處罰種類的“停產(chǎn)停業(yè)”，而應歸屬于“責令改正或限期改正”的范疇（改正本身包括停止錯誤、轉(zhuǎn)向正確），并適用《行政處罰法》第23條進行裁判。因此，從司法裁判實踐來看，責令停止違法行為也應歸于《行政處罰法》第23條“責令改正或限期改正”的范疇加以適用。

但是，我國行政和司法實踐中仍有將“責令限期改正違法行為”作為行政處罰的種類加以處理的情形。例如，蕭山區(qū)法院判決陸張苗訴鎮(zhèn)政府、區(qū)國土局強制拆除行政處罰一案，?參見［2009］杭蕭行初字第4號。將與“責令限期改正違法行為”類似的“責令限期拆除”定性為行政處罰，并根據(jù)《行政處罰法》對“責令限期拆除”的行政行為進行了合法性審查。但該定性并沒有得到相關“立法解釋”的支持，例如，國務院法制辦公室就四川省人民政府法制辦公室《關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》的答復為：“根據(jù)《行政處罰法》第23條關于‘行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為’的規(guī)定，《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的責令限期拆除”，不應理解為行政處罰行為。?《對四川省人民政府法制辦公室〈關于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示〉的答復》，國法秘函［2000］134號。同注? 。

責令限期改正違法行為和行政處罰的區(qū)別在于“懲罰性”，懲罰是國家通過強制地對責任主體的人身、財產(chǎn)和精神實施制裁的責任方式。責令限期改正違法行為作為行政檢查過程中的一個具體命令，只是要求行為人履行法律義務，停止違法行為，消除不良后果，本身不具備懲罰性。因此，兩者有本質(zhì)的不同。另外，行政處罰適用“一事不再罰”原則，但責令限期改正違法行為可以多次作出，遇到相對人不服從，有時還可以對之實施后續(xù)的強制措施。

第二，責令限期改正違法行為不屬于行政強制?！柏熈钕奁诟恼`法行為”不屬于現(xiàn)行《行政強制法》所規(guī)定的行政強制措施和行政強制執(zhí)行方式。從理論上分析，一是責令限期改正違法行為系以行政命令的形式要求當事人糾正或停止違法行為，不具有直接的強制性，對拒不改正的，尚需采取其他措施。另外，責令限期改正違法行為是以違法行為為前提，但部分行政強制措施并不以違法行為為前提。

因此，從學理分析、立法解說和行政實踐的多維角度辨析，責令改正既不是行政處罰，也不是行政強制措施，而是一種行政管理措施。?國家法官學院案例開發(fā)研究中心：《中國法院2014年度案例·行政糾紛》，中國法制出版社2014年版，第160頁。限期改正違法行為作為行政檢查或者行政處罰過程中的一個執(zhí)行命令，是一個“尚未成就”的具體行政行為。?如臺灣“最高行政法院”100年度判字第2018號判決，明確采取學界多數(shù)見解的“行政執(zhí)行罰說”。它既不屬于行政處罰，亦不屬于行政強制措施（行政強制執(zhí)行），宜將其定性為行政機關依法（《行政處罰法》第23條）作出要求當事人履行恢復原狀、排除妨礙等義務的行政決定（行政命令）。對于當事人拒不執(zhí)行行政機關的行政決定（行政命令），行政機關可以通過“按日連續(xù)處罰”間接強制當事人履行行政決定所設定的義務。如此理解，對“責令限期改正違法行為”的非金錢給付義務的行政決定的強制執(zhí)行，加處的罰款超出金錢給付義務的數(shù)額，并不違反《行政強制法》第45條的規(guī)定，這是在現(xiàn)行法律規(guī)范下證成“按日連續(xù)處罰”合法性的解釋方法。

（三）“按日連續(xù)處罰”的法律屬性

通過上述的實證法分析，得出“按日連續(xù)處罰”理論和實務上的合法性和正當性?！鞍慈者B續(xù)處罰”并非針對罰款處罰的再次罰款，無須適用“一事不再罰”原則，而是僅針對“限期改正違法行為”行政決定所作出的特殊的間接行政強制執(zhí)行方式。同時，限期改正違法行為不屬于《行政強制法》第45條第2款“行政機關依法作出的金錢給付義務的行政決定”，而是作為對“限期改正違法行為”的間接強制措施，其總額完全可以超出金錢給付義務的數(shù)額，即罰款的總額，同時還可以超過“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款”的強制限度。因此，只有將“責令限期改正”視為非行政處罰的行政行為類型，同時將“按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰”視為“不履行責令限期整改的行政命令所作出的行政強制措施”，才能使“按日連續(xù)處罰”與《行政強制法》第45條第2款以及《行政處罰法》第51條的規(guī)定相銜接，從而不至于發(fā)生現(xiàn)行法律上的沖突。

另外，在司法實務上，“按日連續(xù)處罰”的行政執(zhí)行罰（行政強制措施）的法律屬性也得到域外司法判決的支持。?因此，將“按日連續(xù)處罰”視為“責令改正違法行為”的間接行政強制措施系現(xiàn)行實體法框架下合法性解釋的最佳路徑。但令人遺憾的是，《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》并沒有將《行政強制法》作為其部門規(guī)章的制定依據(jù)之一，而是用《行政處罰法》取代之，這有可能會直接導致“按日連續(xù)處罰”程序的錯誤適用?，從而使得“按日連續(xù)處罰”面臨合法性危機。

五、結論

“按日連續(xù)處罰”作為一種環(huán)境保護和環(huán)境治理的具體行政措施，在國內(nèi)外須在現(xiàn)行實體法框架下進行解釋和應用。從我國《行政處罰法》（1996年）與《行政強制法》（2011年）時間跨度中去理解分析“按日連續(xù)處罰”的法律性質(zhì)，難免出現(xiàn)學術和實務方面的偏見和謬誤。這種偏見和謬誤甚至影響到《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》制定依據(jù)的錯誤適用。隨著環(huán)境保護法上的“按日連續(xù)處罰”的推行，可以預見，未來司法實務按照什么規(guī)范依據(jù)來審查“按日連續(xù)處罰”的合法性也必然是一個繞不開的學術話題。

“按日連續(xù)處罰”的法律定性必須基于現(xiàn)行行政法規(guī)范體系，特別是將“按日連續(xù)處罰”同時置于《行政處罰法》和《行政強制法》進行雙重比較分析，厘清他們在法律適用中可能存在的沖突，并試圖發(fā)現(xiàn)適用“按日連續(xù)處罰”的合法性規(guī)范?；诂F(xiàn)行行政法規(guī)范體系的考察，將“按日連續(xù)處罰”定性為對“責令改正違法行為”的一種間接行政強制方式，具有合法性和正當性，符合我國《環(huán)境保護法》、《行政處罰法》和《行政強制法》等相關規(guī)定，且不會產(chǎn)生法律沖突。

“按日連續(xù)處罰”的適用的實體法是解決其適用程序法的前提條件。建議增加《行政強制法》為《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》（2014年）的制定法依據(jù)，根據(jù)《行政強制法》的相關規(guī)定來制定“按日連續(xù)處罰”程序。