重新審視刑罰目的論以應(yīng)對恐怖犯罪挑戰(zhàn)

趙 星

(中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東青島266100)

刑罰的目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設(shè)計(jì)刑罰制度的基本出發(fā)點(diǎn)，它從根本上制約著刑罰的性質(zhì)、內(nèi)容、體系和方向，左右著刑罰的裁量、執(zhí)行及其功效。因此，刑罰目的問題歷來為各國統(tǒng)治階級及其學(xué)者所重視。鑒于恐怖主義犯罪對于國家利益和民眾根本福祉的巨大危害性，傳統(tǒng)的刑法目的已經(jīng)很難在防控此類犯罪過程中發(fā)揮作用，站在反恐刑法的立場上，應(yīng)當(dāng)對刑罰的目的做出相應(yīng)的調(diào)整與轉(zhuǎn)變。

一、刑罰目的理論的重新審視

刑罰目的是國家適用刑罰同犯罪作斗爭的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在犯罪論體系中具有無可替代的重要位置和作用，但是，對于刑罰的目的之所指，中外刑法學(xué)者卻長期爭論，眾說紛紜，莫衷一是。①參見高銘暄、馬克昌、趙秉志:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第239～240頁。

西方歷史上，關(guān)于刑罰目的的理論主要有報(bào)應(yīng)主義、預(yù)防主義和折衷主義:(1)報(bào)應(yīng)主義，又稱絕對主義，即根據(jù)因果報(bào)應(yīng)理論的惡有惡報(bào)、善有善報(bào)的觀點(diǎn)，對于犯罪者，施以報(bào)復(fù)手段。報(bào)應(yīng)主義有道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)兩種學(xué)說。道義報(bào)應(yīng)主義由德國康德所創(chuàng)立，認(rèn)為人受道德規(guī)律的支配，不得侵害他人的權(quán)利。犯罪人侵害了他人的權(quán)利，違背了道德，因而應(yīng)當(dāng)受到懲罰;法律報(bào)應(yīng)主義主要是黑格爾倡導(dǎo)的，他將否定之否定規(guī)律運(yùn)用到刑法領(lǐng)域，分析了刑罰的理由和根據(jù)。他提出了著名的刑罰報(bào)復(fù)論，認(rèn)為犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)，報(bào)復(fù)是對侵害的侵害。這一學(xué)說從法律的角度說明刑罰的適用，但只從已然之罪加以說明，否定刑罰另有目的的存在;(2)預(yù)防主義，又稱相對主義，有一般預(yù)防主義、特殊預(yù)防主義和雙面預(yù)防主義三種說法。一般預(yù)防主義認(rèn)為刑罰的目的在于預(yù)防社會上的一般人犯罪的發(fā)生。國家制刑、判刑和行刑是為了讓人們知道受刑之苦，大于犯罪所獲得的快樂和滿足，最終使人們畏懼刑罰，不敢觸犯刑律。特殊預(yù)防主義的代表人物龍勃羅梭認(rèn)為犯罪并非罪犯自由選擇的結(jié)果，而是一種天生的劣等人種即“天生犯罪人”在一定條件具備時(shí)候必然發(fā)生的現(xiàn)象，刑罰應(yīng)以天生犯罪人為適用對象。菲利進(jìn)一步認(rèn)為，犯罪是人的各種生理、心理、道德等因素同社會環(huán)境和其他物理因素相互作用的必然結(jié)果，而非行為人的自由意志所能左右。為防衛(wèi)社會，菲利倡導(dǎo)刑罰個(gè)別化制度、不定期刑制度和矯正制度。李斯特以其教育刑思想將特殊預(yù)防目的論又提到一個(gè)新的高度，認(rèn)為對犯罪人適用刑罰的目的就是為了預(yù)防其再次犯罪;雙面預(yù)防論認(rèn)為刑罰的目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。邊沁認(rèn)為，刑罰只是一種最后不得已而采用的手段，是一種必要的惡。而法律制裁在整個(gè)社會制裁體系中，只是其中一種，而不是全部。對于犯罪來說，制裁也不是唯一的，補(bǔ)救的方法是多元的;(3)折衷主義，又稱綜合主義，即以刑罰的本質(zhì)為對犯罪的報(bào)應(yīng)，同時(shí)要求應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑罰諸種目的的學(xué)說。折衷主義刑罰目的論，主張用報(bào)應(yīng)主義來限制純粹功利主義，在功利主義的前提下容納報(bào)應(yīng)主義。在刑罰輕重的取向上強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)觀點(diǎn)，在刑罰的社會效益上則強(qiáng)調(diào)功利目的。具體來說，對犯罪人適用刑罰的時(shí)候，既要給犯罪人以公正的報(bào)應(yīng)，又要顧及一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。①參見陳曉明、陳立:《外國刑法專論》，廈門大學(xué)出版社2004年版，第501－502頁。

我國刑法學(xué)界關(guān)于刑罰目的的觀點(diǎn)，主要有懲罰說、改造說、預(yù)防說、雙重目的說、三目的說、預(yù)防和消滅犯罪說、根本目的和直接目的說等不同的學(xué)說。②參見陳興良:《刑法適用總論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第46－47頁。通說認(rèn)為，刑罰的目的包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個(gè)方面，即“刑罰的目的是指人民法院代表國家對犯罪分子適用刑罰所要達(dá)到的目標(biāo)或效果，它就是預(yù)防犯罪。刑罰目的所預(yù)防的犯罪包括已然之罪和未然之罪，由于預(yù)防的對象有所不同，故將刑罰的目的劃分為特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個(gè)方面，在學(xué)術(shù)上稱為‘雙面預(yù)防?！雹蹍⒁姼咩戧选ⅠR克昌、趙秉志:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第241頁。我國著名刑法學(xué)家陳興良教授也認(rèn)為，“刑罰的目的應(yīng)是預(yù)防與報(bào)應(yīng)的統(tǒng)一”，其中，刑罰的目的主要在于預(yù)防犯罪，具體表現(xiàn)為特殊預(yù)防與一般預(yù)防。④參見陳興良:《刑法適用總論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第50頁。這里涉及到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的基本含義問題。所謂一般預(yù)防，是指國家通過刑法的適用等措施，威懾、儆戒潛在的犯罪者，防止他們走上犯罪道路，從而力爭實(shí)現(xiàn)阻止犯罪發(fā)生的效果;所謂特殊預(yù)防，則是指通過對犯罪分子適用刑罰，懲罰改造犯罪分子，預(yù)防他們重新犯罪。

對于一般預(yù)防與特殊預(yù)防的具體關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑罰的特殊預(yù)防目的和一般預(yù)防目的是緊密結(jié)合、相輔相成的，絕不能片面強(qiáng)調(diào)某一方面而忽視另一方面，否則，就會影響特殊預(yù)防和一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。⑤參見高銘暄、馬克昌、趙秉志:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第245頁。也有觀點(diǎn)指出，特殊預(yù)防與一般預(yù)防之間具有對立性，又有同一性，這兩者是相互依賴而存在的，因而具有對立統(tǒng)一的這樣一種辯證關(guān)系。這種辯證關(guān)系表明，特殊預(yù)防與一般預(yù)防在刑事法律活動的各個(gè)階段具有不同的主次關(guān)系。⑥參見陳興良:《刑法適用總論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第62頁。．在當(dāng)前，“雙重預(yù)防目的說”是現(xiàn)階段我國刑罰學(xué)界的通說。對于一般預(yù)防和特殊預(yù)防的發(fā)展趨勢，有學(xué)者認(rèn)為，從社會發(fā)展的歷史和進(jìn)化的趨勢來看，兩個(gè)預(yù)防的關(guān)系是朝著加強(qiáng)特殊預(yù)防作用的方向發(fā)展的。例如，有學(xué)者指出，隨著社會主義制度的發(fā)展和完善，社會的物質(zhì)文明與精神文明程度的提高，公民遵紀(jì)守法自覺性的加強(qiáng)，社會上因恐懼而不敢違法犯罪的人數(shù)必然逐步減少。由此來看，我國適用刑罰活動中一般預(yù)防的任務(wù)必然會逐漸減輕，特殊預(yù)防的任務(wù)將會越來越提高到首位。⑦參見周振想:《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第146頁。有學(xué)者甚至斷言，將來的刑罰必然是以個(gè)別預(yù)防為中心的刑罰。⑧參見邱興隆、許章潤:《刑罰學(xué)》，群眾出版社1998年版，第110－111頁。一言以蔽之，“特殊預(yù)防強(qiáng)化，一般預(yù)防弱化，應(yīng)該是一般發(fā)展趨勢”。⑨陳興良:《刑法適用總論》，中國人民大學(xué)出版社2006版，第62頁。

筆者不贊同上述觀點(diǎn)，認(rèn)為從目前的客觀現(xiàn)實(shí)來看，隨著一些新型犯罪日益進(jìn)入人們的視野，恰恰應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化刑罰的一般預(yù)防效果。例如，環(huán)境犯罪作為一種出現(xiàn)在我國刑法規(guī)范中僅有十?dāng)?shù)年的犯罪類型，就以其自身的特點(diǎn)向我國刑罰目的的通說發(fā)起了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。環(huán)境犯罪與傳統(tǒng)型犯罪相比存在著巨大的差異，集中體現(xiàn)在此類犯罪的犯罪行為具有緝捕隱蔽性、犯罪結(jié)果具有持續(xù)性、因果關(guān)系很難確定等特點(diǎn)。環(huán)境犯罪不僅沖擊著單純的公私財(cái)產(chǎn)、公民的人身權(quán)利及相關(guān)的環(huán)境管理法規(guī)，其嚴(yán)重的犯罪后果往往會關(guān)系到一個(gè)社區(qū)、一個(gè)地區(qū)的人群的生存保障。因而，國家在對環(huán)境犯罪科處刑罰時(shí)理應(yīng)更加重視的是刑罰的一般預(yù)防作用，而不是特殊預(yù)防作用;環(huán)境刑法的立法宗旨更應(yīng)重視的是對規(guī)范的維護(hù)，而不僅僅是對法益的滯后補(bǔ)償。

相對于恐怖主義犯罪、環(huán)境犯罪這些特殊的犯罪類型，特殊預(yù)防理論存在著巨大的、難以消弭的理論缺陷:其一，特殊預(yù)防對于如何處理不需要重新社會化的犯罪主體，沒有提出相應(yīng)的有效辦法。例如，對于以自殺的方式實(shí)現(xiàn)恐怖襲擊的犯罪分子，犯罪的完成伴隨著的是犯罪行為實(shí)施者生命的終結(jié)，在這種情況下，對犯罪人無需考慮特殊預(yù)防;其二，特殊預(yù)防的考察基點(diǎn)具有滯后性。特殊預(yù)防開始進(jìn)行規(guī)制、矯正犯罪人時(shí)，犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，至少是犯罪行為已經(jīng)開始，即使犯罪行為沒有既遂，在這種情況下，只要是被刑法作否定性評價(jià)的對象，必然是已對刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危害，尤其是恐怖主義犯罪，鑒于其極端嚴(yán)重的法益侵害性，可以用“亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)已晚”來形容其滯后性;其三，特殊預(yù)防的理論雖然以防止再次犯罪為直接目的，但是，迄今并沒有可以被實(shí)踐充分驗(yàn)證的體現(xiàn)特殊預(yù)防精神的方案。特殊預(yù)防的目標(biāo)設(shè)定雖然在理論上被認(rèn)為是正確的，但是由于缺乏可操作性且沒有能經(jīng)受科學(xué)驗(yàn)證的方法方案，在實(shí)踐中如何貫徹特殊預(yù)防的要求還是值得研究的問題。一般預(yù)防理論較之特殊預(yù)防而言，最明顯的理論優(yōu)點(diǎn)是它以阻遏潛在的、可能的犯罪為目標(biāo)。在一般預(yù)防支持者的視野中，特殊預(yù)防集中體現(xiàn)著傳統(tǒng)刑法所存在的問題，“傳統(tǒng)刑法是落伍的，因?yàn)樾谭ǖ姆磻?yīng)太遲鈍了，損害已經(jīng)成為既成事實(shí)了。實(shí)際上，人們的追溯總是要等到損害結(jié)果發(fā)生以后才開始，刑罰與已經(jīng)發(fā)生的損害相比猶如拋石打天”。①［法］米依海爾·戴爾瑪斯·馬蒂:《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第253頁。在應(yīng)對恐怖主義犯罪、環(huán)境犯罪這類犯罪的場合，奢談通過特殊預(yù)防的方法來保護(hù)法益極可能是沒有意義的。刑罰的運(yùn)用適度提前，不等到法益遭受到巨大的、往往不可彌補(bǔ)的侵害事實(shí)發(fā)生以后就啟動刑法手段，是明智之選。

二、對恐怖犯罪分子進(jìn)行一般預(yù)防具有可行性

我國的恐怖主義犯罪是打著民族主義旗號，由恐怖組織實(shí)施的，通過暴力或暴力威脅以及其他非暴力手段制造社會恐怖，侵害他人生命、自由、財(cái)產(chǎn)和國家安全的犯罪行為。②參見喻義東:《我國恐怖主義犯罪的地域性特點(diǎn)及其治理》，載《求索》2013年11期。通常認(rèn)為，恐怖主義犯罪分子在實(shí)施恐怖主義犯罪的時(shí)候，往往是出于某種政治信念，因此，在談及恐怖主義犯罪分子的時(shí)候，經(jīng)常會將其視為是精神上存在問題至少是非理性的行為主體。然而情況并非如此，實(shí)施恐怖主義犯罪的行為人同樣是理性的主體。這種觀點(diǎn)并不是憑空產(chǎn)生的，它來自于國際社會研究恐怖主義犯罪主體特征的專業(yè)人士對于恐怖主義相關(guān)資料的翔實(shí)分析。這些供分析的資料范圍很廣，涉及到恐怖主義分子思想和精神世界的許多方面，有恐怖分子的自傳或生平資料，包括對恐怖分子的采訪和訊問，也包括對他們有針對性的心理測試等，結(jié)果均表明，無法確定恐怖分子的精神和心理有什么病態(tài)之處。③參見王偉光:《恐怖主義·國家安全與反恐戰(zhàn)略》，時(shí)事出版社2011年版，第72頁。不僅如此，恐怖主義分子其行為非同一般，能夠準(zhǔn)確、堅(jiān)定、完全地實(shí)施恐怖犯罪在邏輯上還具有甚至強(qiáng)于一般人的心理素質(zhì)和精神定力。有事實(shí)顯示，許多恐怖分子是經(jīng)過層層選拔并經(jīng)嚴(yán)格訓(xùn)練的合格者，沒有正常的心理和精神素質(zhì)，是很難通過相關(guān)考核和選拔的。為了淘汰那些心智方面存在問題的人，恐怖訓(xùn)練組織在招收志愿者加以訓(xùn)練的前提條件之一便是精神正常，無自殺傾向。④參見 Assaf Moghadam，Palestinian Suicide Terrorism in the Second Intifada，Studies in Conflict Terrorism，2003，P．62－92．

運(yùn)用一般預(yù)防原則設(shè)計(jì)有針對性的刑罰，其理論前提是恐怖主義分子是理性行為人。而對于理性人而言，以“善即快樂、惡即痛苦，因此所企求的最佳狀態(tài)就是快樂超過痛苦達(dá)到最大限度”⑤羅素:《西方的智慧》，馬家駒、賀霖譯，世界知識出版社1992年版，第129頁。為基本價(jià)值取向的功利主義構(gòu)成了其行為的基本方向。在功利主義哲學(xué)看來，趨樂避苦是理性人選擇行為的內(nèi)在邏輯，這是支配正常的理性人選擇自己行為的鐵律，是人的本性使然。在這種理論預(yù)防和理論結(jié)構(gòu)之下，如果給犯罪人帶來的刑罰之苦大于因?yàn)榉缸锒玫降目鞓?，那么犯罪人違背法律，追求犯罪的動機(jī)就會被有效地抵制;如果犯罪帶來的快樂大于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪可能遭受的刑罰之苦的話，就很難抵制犯罪的沖動，犯罪行為會自然地發(fā)生，這種觀點(diǎn)體現(xiàn)的是一般預(yù)防的理念;與此同時(shí)，功利主義也強(qiáng)調(diào)基于苦樂的算計(jì)對特殊預(yù)防的作用和功效，在他們看來，“懲罰的首要目的是防止發(fā)生類似的犯罪。過去發(fā)生的畢竟只有一個(gè)行為，而未來則無可限量。已經(jīng)實(shí)施的犯罪僅涉及某一個(gè)人，類似的犯罪將可能影響整個(gè)社會。在許多案件中，雖然不可能矯正已經(jīng)實(shí)施的罪惡，但有可能消除其再犯的意圖。盡管犯罪能獲得很大的快樂，但是，懲罰所造成的痛苦超過實(shí)施犯罪獲得的快樂?！雹伲塾ⅲ葸吳?《立法理論——刑法典原理》，孫立等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第26頁。

恐怖分子之所以選擇接受恐怖主義的相關(guān)訓(xùn)練，成為恐怖犯罪者，也是基于功利主義的基本原理所分析的那樣有自己的苦樂衡量和算計(jì)的。也就是說，對于他們而言，他們的恐怖襲擊行為尤其是那些自殺性的恐怖襲擊行為雖然也會給自己帶來成為恐怖主義犯罪行為人等這樣的消極后果和否定性評價(jià)，但是，相比其行為所可能帶來的“好處”，則明顯是微不足道的，因此，如果要想有效地抵制恐怖犯罪行為，必須極大地增大恐怖犯罪行為面臨的“苦”的成本和代價(jià)。在目前看來，恐怖犯罪分子通過實(shí)施恐怖犯罪行為主要可以獲得以下好處:其一，他可以通過自己的行為獲得民族、宗教英雄或者烈士的崇高政治地位，成為可以永遠(yuǎn)陪在他們所信仰的“主”的身邊，享受“主”所賜予的美好的天堂生活;其二，他的家庭可以得到某些組織、個(gè)人或者機(jī)構(gòu)的供養(yǎng)，他們可以不再為生活所奔波勞碌，他們的姐妹可以獲得體面而又豐厚的嫁妝。有這樣的好處，當(dāng)然對于恐怖犯罪分子有無可抗拒的吸引。與恐怖主義犯罪這種潛在的巨大收益相比較，恐怖主義犯罪可能給恐怖分子帶來的成本代價(jià)，主要體現(xiàn)在由于本人的蹲監(jiān)坐牢，乃至被殺頭，致使自己的自由、生命利益被剝奪，伴之以政治評價(jià)的貶損，可能還會有些財(cái)產(chǎn)的損失。要知道，恐怖主義犯罪分子作為窮兇極惡的對法益有極端危害的行為主體，在行動之前早已經(jīng)完全拋棄了自己的自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命，對這些利益的剝奪，對于他們沒有什么意義。尤其是當(dāng)恐怖犯罪人的死可以為他的關(guān)系人帶來極大的物質(zhì)利益時(shí)，這種負(fù)作用和效果對于恐怖主義犯罪行為人來說更是影響甚微。

由以上分析可以看出，現(xiàn)在的法律對于遏制恐怖主義犯罪缺乏單獨(dú)的設(shè)計(jì)，學(xué)界也完全忽略了應(yīng)當(dāng)針對此類犯罪所展開的專門的研究和探索，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都仍然簡單地借用對付其他一般犯罪的方法和路徑來應(yīng)對具有完全不同的犯罪特征和法益危害性的恐怖主義犯罪，不敢或者不愿有所突破。這種固守成規(guī)的作法，對于有效地打擊和防控恐怖主義犯罪是極其不利的，恐怖主義犯罪極端的法益危害性倒逼著我們應(yīng)當(dāng)主動對刑事法律的一些基本程序、基本規(guī)則乃至基本理念作出一些有針對性的調(diào)整。例如，在“911”恐怖襲擊案件發(fā)生之后，原來的乘坐飛機(jī)可以隨到隨走的情況已經(jīng)難以再找到，所有的乘客都要犧牲自己的一些利益和權(quán)利，來接受機(jī)場近似嚴(yán)酷的安檢，這包括所有的乘機(jī)者都要脫去鞋子，這在以前肯定會被酷愛自由的美國人認(rèn)為是嚴(yán)重侵犯其隱私權(quán)的要求，現(xiàn)在會被毫無阻力地在各個(gè)機(jī)場貫徹，甚至出現(xiàn)了只是在體育比賽的現(xiàn)場“面無表情不像是在享受觀看比賽的樂趣以及衣著不得體”，就被“反復(fù)訊問，還檢查指紋和DNA，足足等5個(gè)小時(shí)”而最終發(fā)現(xiàn)是一場誤會但卻被理解的事件發(fā)生。②參見孫昂:《國際反恐前沿——恐怖主義挑戰(zhàn)國際法》，黑龍江教育出版社2013年版，第123頁。在我們看來，在妥當(dāng)、必要和成比例的原則之下，通過體現(xiàn)一般預(yù)防原則的措施來大大增加恐怖犯罪行為人決意實(shí)施犯罪過程的心理負(fù)擔(dān)，加大恐怖主義分子謀劃恐怖犯罪行為時(shí)的代價(jià)和成本，是社會發(fā)展形勢所必然的要求，相信廣大的社會公眾是完全可以理解的。

三、實(shí)現(xiàn)恐怖主義犯罪一般預(yù)防的路徑

筆者認(rèn)為，在具體設(shè)計(jì)恐怖主義犯罪一般預(yù)防的措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兩個(gè)基本原則:一是有針對性原則，即針對前述恐怖主義犯罪的主要收益，設(shè)計(jì)直接抵消其相關(guān)收益的措施和方案。例如，鑒于恐怖主義犯罪人一般認(rèn)為自己可以通過恐怖行為獲得某種政治聲譽(yù)和名望，可以成為“主”的寵兒過天堂的幸福生活，建議由恐怖犯罪分子家鄉(xiāng)地或者犯罪地的民族與宗教首領(lǐng)公開做出譴責(zé)和完全否定的評價(jià)，并且廣泛通過各種傳媒和渠道來加以宣傳，讓廣大的民眾將其視為萬人唾棄的犯罪分子而不是什么所謂的民族、宗教英雄，從而使他們的努力完全得不到肯定評價(jià)，無法實(shí)現(xiàn)其政治目的。這里有一個(gè)問題值得研究，即恐怖主義分子是敵視社會和現(xiàn)有秩序的，他們會把現(xiàn)存秩序下的相關(guān)評價(jià)當(dāng)回事嗎?也就是說，如果他們對于現(xiàn)存秩序下相關(guān)的民族、宗教、政治性評價(jià)根本不在意的話，這種設(shè)計(jì)就沒有多少現(xiàn)實(shí)意義。對于這個(gè)問題，首先，恐怖犯罪分子其實(shí)是很在乎自己家鄉(xiāng)的宗族首領(lǐng)、宗教領(lǐng)袖怎么評價(jià)他們的行動的，前不久發(fā)生的“殺害大毛拉案”即可證明。大毛拉之所以被害，就是因?yàn)樗麗蹏鴲劢?，在新疆極端恐怖主義分子多次實(shí)施犯罪之后，大毛拉都公開站出來給予嚴(yán)厲的譴責(zé)。由于大毛拉在喀什、新疆乃至全國的穆斯林中間享有很高威望，人們非常信任他的判斷，從而使極端恐怖犯罪分子的屢次活動都很難實(shí)現(xiàn)其搞亂社會秩序、激化民族矛盾、引發(fā)宗教沖突等罪惡目的，才最終導(dǎo)致了大毛拉的被害;其次，即使恐怖犯罪分子本人拋棄了一切，他們的家庭、親屬畢竟還生活在特定地區(qū)，給予恐怖犯罪分子應(yīng)有的完全否定的評價(jià)，勢必會對其家庭、親屬產(chǎn)生難以忽略的道義、政治影響，對他們的生活產(chǎn)生很大的影響?？植婪肿右彩侨耍麄冊诓邉潓?shí)施恐怖犯罪時(shí)，即使不在乎社會對他們本人的評價(jià)，也不可能不考慮這種評價(jià)對其家人可能帶來的影響，因此，這種全面的否定評價(jià)對于有效地提高恐怖犯罪的衡量成本是具有不可代替的重要意義和價(jià)值的。針對恐怖犯罪行為人的家人可能會因?yàn)榭植佬袨榈玫侥承硨萘Φ膹?qiáng)力物質(zhì)幫助的事實(shí)，可以采取恐怖犯罪特定家庭成員的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動申報(bào)制度，設(shè)專人嚴(yán)密監(jiān)控其家庭成員帳戶的資金出入情況及財(cái)產(chǎn)變化情況，如果有不能合理說明財(cái)產(chǎn)進(jìn)項(xiàng)以及不按要求和規(guī)定申報(bào)財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動，應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、沒收等。在設(shè)計(jì)相關(guān)措施時(shí)，功利主義的一些觀點(diǎn)或許會給我們一些有益的啟示，即“只要懲罰所排除的惡大于懲罰本身的痛苦，懲罰就是善的。只有當(dāng)懲罰是沒有根據(jù)的，或無效的，或成本過高，或不必要的時(shí)候，懲罰才是真正惡的”。①［英］邊沁:《立法理論——刑法典原理》，孫立等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第67頁。二是利益平衡原則。即在防控恐怖主義犯罪危害的場合，利益平衡原則就要使個(gè)人權(quán)益的維護(hù)和公共利益的維護(hù)基本平衡，不能明顯傾向于一方。按照我國《刑事訴訟法》的基本原則，刑事訴訟過程以當(dāng)事人實(shí)際到案為基本前提，也就是說，嫌疑人、被告人沒有歸案的案件是不能進(jìn)入除偵緝之外的正式程序的。在這種規(guī)定之下，如果恐怖分子實(shí)施的是自殺型的恐怖襲擊，那么由于其已經(jīng)死亡，按相關(guān)規(guī)定對其是無法追究的，這就面臨一個(gè)巨大的困境。按照我國《刑事訴訟法》無罪推定的基本原則，由于恐怖分子沒有經(jīng)過法庭審理，是只能作無罪推定的，這時(shí)的恐怖分子連犯罪人都不是，那么我們根本無法稱其為“恐怖犯罪分子”而給予其相關(guān)否定性評價(jià)，相應(yīng)的任何措施都無法發(fā)揮作用，案件只能終結(jié)。之所以我國到目前都沒有正式確認(rèn)刑事缺席判決，主要是考慮到在刑事缺席審判的場合，被告人沒有機(jī)會為自己可能承擔(dān)的最嚴(yán)重的法律責(zé)任——刑事責(zé)任加以辯護(hù)，可能會使被告人的個(gè)人權(quán)益受到極大的損害。由此可見，否認(rèn)缺席審判的原因是為了維護(hù)公民的個(gè)人權(quán)益，而這種對于公民個(gè)人權(quán)益的維護(hù)在絕大多數(shù)場合可能都是可以理解的，但是，在法益危害性非常巨大的恐怖主義犯罪的場合，再去片面地強(qiáng)調(diào)這種單向度的權(quán)益保護(hù)，恐怕會使天平完全倒向一方，失去應(yīng)有的某種平衡，是萬不足取的，如果連國家利益和安全都得不到好的保護(hù)和維護(hù)，個(gè)人權(quán)益早晚也會落空。

恐怖主義犯罪區(qū)別于其他犯罪的本質(zhì)特征在于其實(shí)施了使社會公眾產(chǎn)生廣泛恐慌心理、制造社會一般恐怖氣氛的、本身就可以成立犯罪的暴力威脅等手段方式，同時(shí)行為具有對現(xiàn)存政治秩序造成根本危害或顛覆作用的政治目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)給予恐怖主義犯罪以足夠的重視，專門規(guī)定恐怖主義的罪名，并應(yīng)當(dāng)對其配置甚至在總體上重于危害國家安全和危害公共安全的刑罰。

在當(dāng)前，反恐怖主義犯罪的立法在客觀上存在著思想不統(tǒng)一、規(guī)定散亂等弊端，我國最高立法者對哪些罪名屬于恐怖主義犯罪的范圍就從來沒有給出過直接明確的闡釋。筆者認(rèn)為，從2001年12月24日時(shí)任全國人大常委會法制工作委員會副主任的胡康生向第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(三)(草案)〉的說明》的背景性解釋中，②在該解釋中，胡康生副主任指出，“針對最近出現(xiàn)的恐怖活動的一些新情況，如何適用刑法需要進(jìn)一步明確，刑法的有關(guān)條款也需進(jìn)一步完善。為了嚴(yán)厲打擊恐怖活動犯罪，更好地維護(hù)國家安全和社會秩序，保障人民生命、財(cái)產(chǎn)安全，法制工作委員會在與有關(guān)部門和專家多次研究的基礎(chǔ)上，擬訂了《中華人民共和國刑法修正案(三)(草案)》?！笨梢源_認(rèn)我國的恐怖主義犯罪至少危害到“公共安全”、“社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會管理秩序”等三大法益。但是，我國的恐怖主義犯罪的客體到底是什么?如果只是依據(jù)具體構(gòu)成的罪名的不同，有時(shí)候是公共安全，有時(shí)候是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，有時(shí)候又變成了社會管理秩序，那么當(dāng)犯罪人實(shí)施了符合這些具體罪名規(guī)定的犯罪行為的時(shí)候，我們究竟是將他的行為定為是一種危害公共安全、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會管理秩序的犯罪，還是將他歸入恐怖主義犯罪?畢竟恐怖主義犯罪是危害極端嚴(yán)重的一種或者一類犯罪，它在過去和將來很長一段時(shí)期內(nèi)至少已經(jīng)成為或者將構(gòu)成對國家政權(quán)和國際社會的最嚴(yán)重挑戰(zhàn)之一，對這種(類)犯罪施加最嚴(yán)厲的應(yīng)對措施已經(jīng)成為國際社會和國內(nèi)公眾的基本共識，因此很有必要在其他犯罪中區(qū)分出恐怖主義犯罪。前已述及，由于恐怖主義犯罪具有其自身特殊的構(gòu)造，這種特殊構(gòu)造決定著恐怖主義犯罪特殊的性質(zhì)和危害性，這種特殊的性質(zhì)和危害性是傳統(tǒng)犯罪類型所不具備的。也就是說，恐怖主義犯罪是具有獨(dú)特的犯罪客體的一種獨(dú)立的犯罪，應(yīng)當(dāng)專門對其加以規(guī)定，這既是正視此種(類)犯罪特殊性的必然之舉，也是更好地應(yīng)對此種犯罪日益增長的危害性的客觀需要，具有高度的可行性和現(xiàn)實(shí)必要性。在具體設(shè)計(jì)此種犯罪時(shí)，筆者的建議是，鑒于恐怖主義犯罪的特殊性質(zhì)和當(dāng)前形勢，應(yīng)當(dāng)將恐怖主義犯罪的客體確定為復(fù)雜客體，即國家政治利益和公共安全，相應(yīng)地，可以在《刑法》中單列一章對恐怖主義犯罪專門加以規(guī)定，確立一個(gè)稱作“恐怖主義犯罪”的獨(dú)立、基礎(chǔ)性罪名。考慮到恐怖主義犯罪的特殊危害性及同此種犯罪作斗爭的現(xiàn)實(shí)需要，最好是采取設(shè)立特別刑法的方式對恐怖主義犯罪做專門的規(guī)定。無論是在現(xiàn)有刑法體系中設(shè)立專章，還是設(shè)立恐怖主義犯罪的特別刑法，都應(yīng)當(dāng)明確恐怖主義犯罪的基本含義、成立要素、特殊的刑事責(zé)任等，并建議在特別刑法中對此種犯罪特別規(guī)定特殊的只適用于此種犯罪的刑事訴訟程序，這既是許多國家已經(jīng)取得了寶貴經(jīng)驗(yàn)的成功做法，更是充分注意到此類犯罪偵辦過程中特殊的困難性、艱巨性、時(shí)效性和政治性的客觀情況的一種有針對性的安排，是適應(yīng)國際社會權(quán)力與權(quán)利博弈新觀念，是最大程度維護(hù)國際社會和全體國民最高和最根本利益的制度性設(shè)計(jì)。

在正式確立了“恐怖主義犯罪”這一罪名之后，考慮到恐怖主義犯罪特殊的法益危害性，可以考慮將該罪名的未完成形態(tài)和共犯形態(tài)均獨(dú)立入罪，規(guī)定相應(yīng)的法定刑，以回避在諸如從犯的場合，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰的待遇或在諸如未遂犯的場合，可以從輕或者減輕的待遇，以顯示國家對涉及恐怖主義犯罪的場合從嚴(yán)打擊的政策取向，從而有效地應(yīng)對恐怖主義這一社會毒瘤。為了有利于瓦解和分化恐怖主義犯罪，對于恐怖分子可以在總體從嚴(yán)的范圍內(nèi)給予一些相對寬赦的待遇，這些待遇完全可以依托于行為人有自首、立功等法定情節(jié)來加以實(shí)現(xiàn)。此外，鑒于當(dāng)前有一些別有用心的人故意傳播極端民族主義、極端宗教主義或者暴力主義信息，對于恐怖主義犯罪具有很強(qiáng)的推波助瀾的效力，但根據(jù)刑法的基本理論，又難以用共犯理論來加以入罪應(yīng)對的客觀情況，對只有傳播此類信息的行為建議增設(shè)“傳播極端信息罪”，對雖然沒有指向具體的恐怖犯罪，但是一般性地鼓動、煽動恐怖活動罪的行為增設(shè)“煽動恐怖活動罪”。