從商標(biāo)牌號糾紛訴訟看清末民初商民的商標(biāo)法律意識

王 雪 梅（四川師范大學(xué)歷史文化與旅游學(xué)院，成都610066）

從商標(biāo)牌號糾紛訴訟看清末民初商民的商標(biāo)法律意識

王 雪 梅
（四川師范大學(xué)歷史文化與旅游學(xué)院，成都610066）

摘要：1923年《商標(biāo)法》頒布之前的清末民初，我國民商事活動仍然處于商標(biāo)制定法缺失時期。從當(dāng)時國內(nèi)商標(biāo)牌號的一些糾紛訴訟案及其裁判、處罰情況，可以看出清末民初我國商民的商標(biāo)法律意識的一些特點：商標(biāo)專用權(quán)意識薄弱；對商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)涵界定認(rèn)識不清；商標(biāo)注冊意識淡薄；對商標(biāo)的保護(hù)和對商標(biāo)糾紛訴訟的裁判、處罰仍擺脫不了傳統(tǒng)行為方式和商業(yè)慣例的影響等等。這些特點是由于我國長期以來缺少對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，商民商標(biāo)法律意識、觀念的形成與提升滯后于商標(biāo)法制建設(shè)本身所致。這些情況又進(jìn)而降低了《商標(biāo)法》實施的實際效果。

關(guān)鍵詞：清末民初；商標(biāo)牌號；糾紛訴訟；商標(biāo)法律意識

作為知識產(chǎn)權(quán)載體的現(xiàn)代意義的“商標(biāo)”一詞是外來語，最早見諸我國法律文件是在光緒二十九年（1903），譯自英語詞匯“trademark”。我國古代的“牌號”、“字號”、“商號”等，具有與現(xiàn)代商標(biāo)相近的內(nèi)涵。一個知名商標(biāo)的形成，往往需要幾十、上百年幾代人的努力。在競爭激烈的商品生產(chǎn)和交換過程中，總有一些不法商家，不在創(chuàng)立品牌上下功夫，企圖通過走捷徑的方式來獲取更多的市場份額，甚至不惜冒充或仿造現(xiàn)成的知名商標(biāo)牌號。這種現(xiàn)象古今皆有，如何預(yù)防、處置假冒商標(biāo)牌號，成為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的一大問題。清末民初是我國商標(biāo)法初興階段，目前學(xué)界對其時有關(guān)商標(biāo)法律、商標(biāo)糾紛的研究成果頗多①，它們有的從商標(biāo)法制建設(shè)方面，有的從商會對商標(biāo)法制建設(shè)的推動、運行方面，有的從商標(biāo)糾紛及其處理方面進(jìn)行了探討，但對其時我國商民商標(biāo)法律意識的研究尚顯不足。本文主要從民國十二年（1923）《商標(biāo)法》頒布前國內(nèi)部分商標(biāo)牌號糾紛訴訟案入手，探尋清末民初我國商民商標(biāo)法律意識的特點。

一

在中國古代的法律體系中，并沒有專門的民商事法律和機構(gòu)來處理社會經(jīng)濟(jì)生活中的各種事務(wù)，但在國家制定法之外，各種民商事習(xí)慣法大量存在著，并在各自的領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。清代隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行會發(fā)展到了一個新的階段，行規(guī)也開始自成體系，成為維系商品生產(chǎn)和交易正常秩序的主要商事習(xí)慣法。從清代行規(guī)中體現(xiàn)出來的精神，就是限制來自行業(yè)內(nèi)部或外部的競爭，保護(hù)本行

從業(yè)者的壟斷利益，強調(diào)商業(yè)道德等，如對開業(yè)有“新開門面，當(dāng)離同行上七下八開設(shè)”［1］215之類的限定等。正是借助于行業(yè)習(xí)慣法的強制性和約束力，保證了商品生產(chǎn)和商品流通基本正常的秩序。

清代隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，假冒牌號的現(xiàn)象時有出現(xiàn)，遇到這種情形，同業(yè)行會（或稱商幫、公所）往往訂立章程，禁止假冒。在棉布業(yè)發(fā)達(dá)的江南地區(qū)，早在道光五年（1825），上海綺藻堂布業(yè)公所就開始對本行業(yè)牌號進(jìn)行登記，嚴(yán)禁已在公所登記的牌號重復(fù)出現(xiàn)；該公所還制定“牌譜”和“牌律”，“牌譜”相當(dāng)于現(xiàn)在的商標(biāo)登記規(guī)則的簿冊，“牌律”則相當(dāng)于現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法律，其中包括對牌號的申請注冊、審查和核準(zhǔn)，牌號的轉(zhuǎn)讓、使用許可、專用權(quán)的保護(hù)，以及對假冒牌號的查處等諸多方面的規(guī)定［2］8－9，說明清代上海民間布業(yè)公所對商標(biāo)牌號的管理已達(dá)到一個較高水平。但從全國范圍來看，行規(guī)中專門針對假冒商標(biāo)字號的條文還是較為少見，更缺乏主動對商標(biāo)字號進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定。如道光年間重慶有射利之徒假冒廣扣幫紐扣，廣扣幫同行遂議定行規(guī)，規(guī)定：“勿許客師，并在作坊滿徒出師人等，另邀外幫開設(shè)鋪面作坊。如有開設(shè)者，務(wù)宜照我等章程上銀入幫，方得開設(shè)。若不允上銀兩，私自開設(shè)者，公議罰戲一部、酒十席?！保?］242其中就缺少專門針對假冒牌號的條文，只是從限制競爭的角度來禁止。除了行會內(nèi)部訂立行規(guī)之外，被仿冒一方還請求官方出面示禁。如道光九年（1829），有人假冒蘇州沈丹桂堂牌記膏藥出售，沈氏請求元和縣嚴(yán)禁，元和縣遂勒石示禁：“如有棍徒敢于假冒沈丹桂堂圖記，以及換字同音混賣者，許即指名稟縣，以憑提究。”［4］575可見，在沒有商標(biāo)法律的時代，對于假冒“字號圖記招牌店名”的行為，多由同業(yè)商幫公所公同議決，訂立章程禁止；或請求官府勒石示禁，甚至對冒牌者提訊究辦。這些由行會公所訂立的行規(guī)章程以及由地方官發(fā)布的禁令或通告，多年來對維護(hù)商品生產(chǎn)和交易秩序、打擊假冒商標(biāo)字號行為起著重要作用，在沒有專門商標(biāo)法律的時代起著習(xí)慣法的作用。

鴉片戰(zhàn)爭后，隨著外國大宗商品輸入中國，中外假冒商標(biāo)糾紛案層出不窮。商人們強烈呼吁制定相應(yīng)的商標(biāo)法規(guī)：“近來東西各國，無不重視商標(biāo)，互為保護(hù)。實與制造、專利之法，相輔而行。中國開埠通商，垂數(shù)十年，而于商人牌號，向無保護(hù)章程。此商牌號，有為彼商冒用者；真貨牌號，有為偽貨摻雜者，流弊滋多，商人遂不免隱受虧損。”［5］當(dāng)時外商也多次要求清政府制定“專律”，設(shè)立“專局”，保護(hù)其在華商標(biāo)利益。光緒二十八年（1902），中英《續(xù)議通商行船條約》也規(guī)定：“英國本有保護(hù)華商貿(mào)易牌號，以防英國人民違犯、跡近假冒之弊。中國現(xiàn)亦應(yīng)允保護(hù)英國貿(mào)易牌號，以防中國人民違犯，跡近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管轄境內(nèi)，設(shè)立牌號注冊局所一處，派歸海關(guān)管理其事?！保?］103之后，光緒二十九年（1903）簽訂的中美、中日、中葡《通商行船條約》中也有相關(guān)保護(hù)本國商標(biāo)的條文。這些條約對清政府頒布首部《商標(biāo)法》起著直接的推動作用。

光緒二十九年（1903），清政府設(shè)立商部，頒布了《商律》等一系列商事法律，商標(biāo)法在各國駐華使臣的推動下也提上日程。光緒三十年六月二十三日（1904年8月4日）頒布的《商標(biāo)注冊試辦章程》，是中國歷史上第一個商標(biāo)法，由時任中國海關(guān)總稅務(wù)司的英國人赫德起草。從所擬定的很多條款來看，它不同程度地受到列強各國所簽訂的不平等條約影響?？梢哉f，這部商標(biāo)法規(guī)的頒布，雖“不特為人越俎代庖，且亦深受商約之約束”［7］77。而且，由于外國勢力之干預(yù)掣肘，《章程》實際上并未真正實施，其中規(guī)定的各項內(nèi)容，除“津、滬兩海關(guān)作為商標(biāo)掛號分局，以便掛號者就近呈請”得以施行外，其他各款均被擱置。

北洋政府時期是我國商標(biāo)法律史上一個重要的發(fā)展時期。民國十二年（1923）五月，北洋政府頒布了我國商標(biāo)史上第一部內(nèi)容完整的商標(biāo)法律《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法施行細(xì)則》，還依法正式成立了我國商標(biāo)史上第一個中央政府商標(biāo)注冊管理機構(gòu)“北洋政府農(nóng)商部商標(biāo)局”，初步建立起商標(biāo)法律制度體制。

二

在1923年《商標(biāo)法》頒布之前的清末民初，我國可以說仍處于商標(biāo)制定法缺失時期。從商標(biāo)管理機構(gòu)來看，并沒有統(tǒng)一的商標(biāo)注冊行政管理機構(gòu)，中央和地方頭緒頗多。在中央層面，有光緒三十年（1904）《商標(biāo)注冊試辦章程》中規(guī)定的天津、上海兩地的海關(guān)商標(biāo)掛號分局的商標(biāo)掛號制度，有“其華、洋商標(biāo)之呈請注冊者，由部中備案及海關(guān)掛

號”［8］附錄，6，即由清政府商部及農(nóng)商部、北洋政府農(nóng)商部商標(biāo)登錄籌備處實行的商標(biāo)備案制度，還有北洋政府根據(jù)《商人通例》、《公司條例》在企業(yè)、公司登記過程中采用的商標(biāo)登記制度等。在地方層面，當(dāng)時國內(nèi)省級政府中，一些省份曾頒布過地方性商標(biāo)法規(guī)，為本地區(qū)工商企業(yè)辦理地方性的商標(biāo)登記注冊，并對商標(biāo)進(jìn)行管理。如在民國元年，廣東省實業(yè)司就頒布了《商標(biāo)法法規(guī)》［9］168；湖南都督府實業(yè)司制訂《湖南商標(biāo)注冊暫行章程》、《湖南商標(biāo)注冊暫行章程細(xì)目》等［10］274。北洋政府時期，四川省負(fù)責(zé)分管商標(biāo)法規(guī)制訂工作的實業(yè)司指出，“商標(biāo)注冊及專賣特許，尤為保商要政，刻不容緩”，因此臨時“修訂本省暫行商標(biāo)注冊章程”［11］下冊，436。光緒三十年（1904），各地商會成立后，便成為各地商標(biāo)登記的主要機構(gòu)。但由于全國統(tǒng)一的商標(biāo)局未能正式成立，對于大量呈請注冊的商標(biāo)，也僅能實行暫行備案、登記制度，無法進(jìn)行審定、核準(zhǔn)和公告，也就無法得到真正的法律保護(hù)，使得許多商標(biāo)冒用案件因為沒有適當(dāng)?shù)牟脹Q機構(gòu)而被擱置。

從對商標(biāo)牌號糾紛的裁判和處罰來看，清末民初同業(yè)內(nèi)公議仍然是解決糾紛問題的重要途徑。在行會條規(guī)里出現(xiàn)了專門針對假冒的條文。如光緒三十二年（1906），蘇州府安懷公所議定簡章十則，其中規(guī)定：“如有以低貨假冒，或影射他家牌號，混蒙銷售易兌者，最足污壞名譽，擾害營謀。一經(jīng)查悉，輕則酌罰，重則稟官請究。”［12］117商會成立后，尤其是商事公斷處的成立，成為處理假冒商標(biāo)牌號糾紛的主要機構(gòu)。同業(yè)不能解決，行規(guī)不能奏效，被侵權(quán)一方則向官府呈控，由官方禁止假冒。如1915年吳縣知事公署致函蘇州商務(wù)總會曰：“嗣后商人所用商品標(biāo)記不準(zhǔn)以類似之牌號、花紋用于同種商品，如敢故違，經(jīng)官查出或被告發(fā)，即由該管地方官提案究辦?！保?3］476

從清末民初一些地方商會檔案中，可以看到五花八門的商標(biāo)牌號糾紛案例，其中有直接襲用他人牌號、商標(biāo)，影戤仿冒他人牌號，租用他人牌號等等。以下主要以蘇州、天津兩地為例，對清末民初國內(nèi)商標(biāo)牌號糾紛及其裁判、處罰情形進(jìn)行考察。

光緒年間，蘇州燒酒業(yè)代表吳章鉅對于冒牌燒酒，就曾要求商會方給予立案示禁。民國二年（1913），吳章鉅再致函蘇州商務(wù)總會，稱福康泰行以劣質(zhì)酒多次冒牌吳萬順紹記、錢義興恒記等行燒酒，被冒牌燒酒行要求蘇州商會傳集?？堤〇|伙到會細(xì)究，務(wù)將冒牌所用之招牌圖章一并交出，由商會督同銷毀，“并祈照現(xiàn)行法律應(yīng)如何辦理之處，已儆效尤”［14］409。

宣統(tǒng)元年（1909）初，蘇州敬業(yè)公所、豬業(yè)公所等多家聯(lián)合公議行規(guī)，規(guī)定在同業(yè)十家之內(nèi)不得新開肉店，但不久即相繼有張阿世等違規(guī)開設(shè)新店，經(jīng)營鮮肉買賣，其中張阿世在同業(yè)十家內(nèi)開設(shè)太平橋南陸稿薦，任建卿等三人違章開設(shè)三房陸稿薦肉店，均屬“冒牌開張，紊亂業(yè)規(guī)”；為此，敬業(yè)公所呈文蘇州商會，要求商會勸令該諸商“易地開張”，如不遵從，即“從嚴(yán)懲處，以儆眾業(yè)”，但任、謝等商對于蘇州商會的勸令仍不理不睬；最后，商會不得不稍作讓步，擬定了一個折衷性的調(diào)解方案，判決準(zhǔn)允開設(shè)新店，但每戶需視具體情節(jié)繳納行規(guī)錢一百元到三百元給敬業(yè)公所，“此后聞有違章開設(shè)者，以此為例”［14］620－634。

宣統(tǒng)二年（1910），蘇州染業(yè)文絢公所向元和縣上稟，控告商人李明蘭等影戤萬茂福牌號、宋錦如改用協(xié)和牌號，在城內(nèi)開設(shè)染坊，有違詳定憲案，要求兩人遵章遷移城外。元和縣衙批飭李、宋兩人將前后圖記確據(jù)撿取一二件呈候核示，李明蘭將合同議單兩紙呈交，確有添本合開字樣，縣衙認(rèn)為此與影戤頂替不同。文絢公所經(jīng)過調(diào)查，認(rèn)為李明蘭實為頂替復(fù)開，且為影戤牌號。元和縣遂批準(zhǔn)派差飭提李、宋等人一并押遷城外營業(yè)，但宋、李等人輾轉(zhuǎn)拖延，到次年仍舊戤牌營業(yè)。行業(yè)中人見如此，“遂忽視定章，相率效尤”，僅宣統(tǒng)三年（1911）正月城內(nèi)就出現(xiàn)了六起影戤牌號案件。文絢公所再次通過商會向元和縣上稟請求嚴(yán)禁，并建議將李、宋等人查案飭遷，并移文巡警道查案申明舊禁［14］635－646。

民國二年（1912），天津一品香茶食店發(fā)現(xiàn)有假冒商號者，請求天津商務(wù)總會轉(zhuǎn)請直隸行政公署出示嚴(yán)禁，并蒙警察廳憲提訊。到民國五年（1916），發(fā)現(xiàn)仍有射利之徒，在天津縣屬東大沽、豐潤縣屬唐山開設(shè)茶食店，假冒天津一品香字號，天津商會轉(zhuǎn)請該管官廳“嚴(yán)行取締，以重商法”，但唐山一品香則上書陳明：“竊商合資在唐山開設(shè)京都餑餑店，字號一品香，歷有年所”，“世人尚有同姓名者，況生意乎……茲者商設(shè)唐山，彼居天津，地隔數(shù)百里，各作生理，有何假冒？”堅持使用一品香招牌，只是將天津改為唐山［15］2134。

民國六年（1917），天津廣茂居醬園商人王蘭亭向天津商會申訴：自己立店二百余年，最近發(fā)現(xiàn)閘口紅橋附近，“竟有冒充本店牌號，同一廣茂居同一營業(yè)者。似此淆亂是非，誠恐魚目混珠，于營業(yè)大有妨害”，希望商會能主持公道，從嚴(yán)取締假冒者。商會根據(jù)《商人通例》的規(guī)定作出議決：“在同一區(qū)域不得設(shè)立同一商號，該京都廣茂居既設(shè)立在后，似有混同，應(yīng)事更改?！币螽?dāng)事商家重改店名，另刻牌匾，假冒廣茂居商家遂“將字號改為廣隆居，所有圖章已刻出者作廢存會附案”，了結(jié)此案［15］2137。

民國六年（1917），蘇州吳縣柯瑞春香粉胰皂店柯秋濤聲稱，有人冒戤其牌號開設(shè)老柯瑞春香粉店，要求官署示禁。吳縣知事公署認(rèn)為：“戤牌影射本干例禁，該業(yè)既有公所，盡不妨邀集同業(yè)理處。一面按照商業(yè)注冊規(guī)則，開具稟請書送由蘇州總商會核明，轉(zhuǎn)縣注冊后再行核給示諭?！笨氯鸫合惴垡仍淼晁煺照路A請注冊，并奉準(zhǔn)給示布告，之后捧批文向老柯瑞春香粉店主張連成理論。張自知理虧，央友人調(diào)處，愿將老柯瑞春牌號取消，改名乾泰雜貨店，將圖章等件交出銷毀，并寫下筆據(jù)，再無違礙所在的艷容公所章程。此冒戤糾紛“業(yè)經(jīng)和平息事了結(jié)”［13］412。

民國七年（1918），常熟南門外黃萬泰杜煙店冒牌私售客煙，淆亂營業(yè)。客煙業(yè)公會遂邀集杜煙、客煙兩業(yè)商人，并黃萬泰經(jīng)理王金峰等到會公同議決，囑令該店取消“客煙”字樣，并將冒牌各煙更改名稱，“勸經(jīng)兩造允洽簽字議案”［13］414。

民國七年（1918），蘇州漆業(yè)魯星文以“魯誠意星記”號牌開業(yè)之事入公所，邀集同行議決，取得董事許可開業(yè)。附近同業(yè)章蔭堂之經(jīng)理人張鴻翔有老誠意、魯誠意、誠意興三種牌號，認(rèn)為魯誠意星記冒用了自己牌號，稟請禁止。魯星文奉諭令換牌為“魯誠億星記”，吳縣知事公署認(rèn)為這與商人通例尚無抵觸，他們更關(guān)心的是該號曾否附入公所及加入商會，要求商會方按照商業(yè)注冊規(guī)則，開具稟請書送會核轉(zhuǎn)，以便注冊給照［13］413。

民國八年（1919），有汕頭、廈門等處的奸商，將天津原壇高糧燒酒拆封攙合火酒，仍貼原裝字號，“其票頭票簽與天津無異”。對此，天津酒業(yè)公所約集各酒商開會公議，“擬定公議商標(biāo)大小兩種，凡各商運酒出洋時，除照例粘貼各號牌號外，仍須加貼公議商標(biāo)”，并請?zhí)旖蛏虝D(zhuǎn)詳農(nóng)工商部批準(zhǔn)注冊，以期用這樣的方式來杜絕假冒。然而，汕頭奸商依舊以火酒攙水成酒，假冒天津各酒莊牌號，天津酒業(yè)公所為此曾于民國九、十兩年間多次懇請?zhí)旖蛏虝諘穷^商會傳知各酒商禁止，“雖蒙各機關(guān)迭次出示嚴(yán)禁，而奸商視為具文”［15］2138－2139。

民初蘇州戎鎰昌皮件鋪生產(chǎn)各種旅行箱包、皮夾等，均用“五月九日”圓圖商標(biāo)，曾經(jīng)呈縣署注冊，報呈商標(biāo)式樣，并奉準(zhǔn)官廳給示布告禁止冒用。民國九年（1920），馀昌祥廣貨店販賣劣貨各色皮件，混用“五月九日”圓圖同式商標(biāo)，顧客買了冒牌貨后覺得上當(dāng)受騙，要求戎鎰昌退換，戎鎰昌“不獨營業(yè)暗受虧抑，且名譽亦遭損失”。蘇州商會本著和平息事的宗旨，勸令馀昌祥改用式樣，馀昌祥也答復(fù)以后不用此圖，但戎鎰昌惟恐日后仍舊有商家混冒其圓圖標(biāo)記，請求官廳“重申禁約以重商標(biāo)而維實業(yè)”［16］689－694。

蘇州王東文牌號曾于光緒二十二年（1896）出租給詹姓開張營業(yè)。民國九年（1920），王東文代表王景滂發(fā)現(xiàn)王東文牌號上以紅紙糊貼，被改為汪同文字樣，認(rèn)為詹姓方面“以聲音相類，希圖魚目混珠，損害王東文百數(shù)十年之名譽，此毀牌之確證也。尤可惡者，外面雖改號汪同文，而察其內(nèi)所制各種器件，仍硬戳王東文之牌號，影射漁利，莫此為甚，此冒牌之確證也”，商事公斷處則認(rèn)為“受店租牌筆據(jù)時效已過，毀冒牌號亦無實據(jù)，均難依法辦理”，本著“和平斷結(jié)”宗旨，要求被告“將王東文招牌及載有王東文字樣之物件……悉數(shù)交還原告收轉(zhuǎn)。其原有王東文牌號之銅錫各存貨，于二星期內(nèi)由被告一律更換汪同文字樣”，雙方遂簽字了結(jié)此案［16］694－698。

從以上案例，可以看出在清末民初商標(biāo)法缺失的情形下，整個商業(yè)社會對商標(biāo)的認(rèn)識還停留在傳統(tǒng)“牌號”、“字號”上，未將其上升至可轉(zhuǎn)化為權(quán)利保護(hù)和帶來財產(chǎn)收益的高度，各階層對于知識產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)的觀念普遍淡薄。

三

清末民初，商民的商標(biāo)法律意識呈現(xiàn)出以下特點。

首先，商標(biāo)專用權(quán)意識薄弱。

所謂商標(biāo)專用權(quán)，就是商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)注冊而形成的、受法律保護(hù)的專有權(quán)利。由于中國傳統(tǒng)

社會缺少對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，當(dāng)然也缺少對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，這使得商民的商標(biāo)專用權(quán)意識普遍薄弱，對商標(biāo)專用的重要性認(rèn)識不足。這表現(xiàn)在對他人商標(biāo)的隨意襲用，對自己的商標(biāo)珍視不夠，甚至對壟斷與商標(biāo)專用混淆不清，進(jìn)而引發(fā)糾紛和訴訟的案例不在少數(shù)。如上述蘇州魯星文案中，認(rèn)為：“商業(yè)最忌壟斷，故以自由營業(yè)為原則。凡不在抵觸法令及無害于公共利益，隨在可以開張”，“茍能貨物精美，彼此同一資本，不患無以見長，不必強勒他人方能專利也”［13］413。一些商家將自己的商標(biāo)牌號輕易租借他人。如在蘇州染業(yè)糾紛案中，認(rèn)為：“一牌兩店，既可省置生財，便覺輕而易舉，而該坊原主又往往利其牌租，盡許各營各業(yè)”［14］643，進(jìn)而釀成糾葛。又如前述的王東文牌號被毀冒案，也是因王東文牌號出租給詹姓開張營業(yè)而起。前述的蘇州、天津兩地的一系列商標(biāo)牌號糾紛訴訟僅是全國的縮影。據(jù)清末《四川商事習(xí)慣調(diào)查報告》記載，當(dāng)時對商號名稱的“完全襲用”、“音義同而字形不同之襲用”、“增字襲用”諸現(xiàn)象，竟“為習(xí)俗所視為固然而毫無所限制者”［17］?？梢?，在國人心目中商標(biāo)專用權(quán)意識的薄弱，對冒牌影射他人商標(biāo)牌號所持的不以為然態(tài)度。

其次，對商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)涵界定與認(rèn)識不清，商標(biāo)注冊意識淡薄。

長期以來，由于商標(biāo)法規(guī)的缺失，對商標(biāo)侵權(quán)的內(nèi)涵界定不清，對于何種情況下屬于商標(biāo)侵權(quán)，使用某一商標(biāo)牌號孰先孰后、有何地域限制等，都無明確規(guī)定。如天津與唐山“一品香”商標(biāo)使用權(quán)之糾葛即是此種情況。對同音異字、添字少字等影射商標(biāo)現(xiàn)象也無明文禁止，因而出現(xiàn)如蘇州的魯誠意星記、老柯瑞春香粉店等影射仿冒他人的牌號開設(shè)而引起的糾紛。

中國廣大商民的商標(biāo)注冊意識也極為薄弱。這一點表現(xiàn)在：從光緒三十年（1904）到民國十二年（1923）二十年間，注冊的幾乎全是外國商標(biāo)，而國人的注冊商標(biāo)極少。即便是1923年《商標(biāo)法》頒布后，依法進(jìn)行商標(biāo)注冊的也并不多。根據(jù)商標(biāo)公報統(tǒng)計，從《商標(biāo)法》頒布到次年一年多時間，核準(zhǔn)注冊者254件，審定公告者743件，合計尚不足千件，其中還包括洋商在內(nèi)，如果逐一剔除，則華商商標(biāo)之已注冊者，全國合計“可謂渺乎”。全國商會聯(lián)合會為此分析原因道：“華商于權(quán)利觀念，素形淡漠，此其一；其開設(shè)極久、牌號極著者，自恃其有無上之信用，更不復(fù)以此為意，此其二。……”［16］260這揭示出商民商標(biāo)注冊意識的淡薄及其根源。

再次，對商標(biāo)的保護(hù)，對商標(biāo)糾紛訴訟的裁判、處罰，仍擺脫不了傳統(tǒng)行為方式和商業(yè)慣例的影響。

在商標(biāo)保護(hù)方面，由于缺乏法律制度的保障，商家對保護(hù)自己的商標(biāo)牌號無能為力，更多借助于官方的權(quán)威，往往要求官署出面示禁。前述案例中，多有要求官署示禁保護(hù)商標(biāo)牌號的情節(jié)。又如民國四年（1915），蘇州吳縣雷允上藥店所制“六神丸”被人假冒售賣，藥店遂將假藥證據(jù)控經(jīng)吳縣法庭，并“檢同藥品商標(biāo)，隨稟送請鈞核驗收，準(zhǔn)予備案，須給示諭嚴(yán)禁，使奸偽之徒有所警省，并請通咨駐使暨飭各道尹一體保護(hù)”，在“假冒日多”又無商標(biāo)法保護(hù)的情形下，“不得不仰賴鈞憲威信，以資保護(hù)”［13］477。

對商標(biāo)糾紛進(jìn)行裁判及對商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行處罰，仍援用舊式行規(guī)慣例等來行事，本著“和平息事”之宗旨。在清末民初，不管是商會、同業(yè)公所，還是官方，在對商標(biāo)糾紛訴訟進(jìn)行裁判時，由于無專門的商標(biāo)法可循，只能援用舊式行規(guī)、慣例以及諸如《商人通例》之類的法規(guī)作出裁決。如上述蘇州染業(yè)糾紛案，官府認(rèn)定是否冒牌的辦法與清前期一樣，仍是辨認(rèn)圖記確據(jù)；蘇州敬業(yè)公所案，商會、同業(yè)公會更關(guān)心的仍然是是否“違規(guī)開設(shè)新店”，卻忽略了其中冒牌開張、襲用“陸稿薦”之事實；蘇州魯星文案，將“魯誠意星記”改成“魯誠億星記”，由于沒有專門的商標(biāo)法，商會只能援用《商人通例》的規(guī)定，認(rèn)為“音雖同而字樣各異，則對于商人通例第十九條及二十條之規(guī)定并不抵觸”，而予以認(rèn)可。在對商標(biāo)侵權(quán)行為的處罰方面，仍是援引舊有慣例，如行規(guī)中規(guī)定的“議罰議賠”，然后由官府出告示嚴(yán)禁，而這些懲罰力度相當(dāng)不足。上述蘇州染業(yè)糾紛案，文絢公所對于影戤牌號者，只要求他們按照巡警道的定章遷移城外，而不要求禁止其繼續(xù)冒牌；王東文牌號毀冒案，對于原告王東文被毀冒牌號所受的損失，商事公斷處以時效已過、亦無實據(jù)為由，無法對被告作出相應(yīng)的制裁，只要求被告方對被毀冒商標(biāo)作出更換；蘇州吳章鉅燒酒案，被冒牌燒酒行要求“祈照現(xiàn)行法律應(yīng)如何辦理之處，已儆效尤”，但由于當(dāng)時并沒有相關(guān)的“現(xiàn)行法律”，對于該冒牌事件如何處罰也就沒有了下文；仿冒天津酒業(yè)案，天津的商會、酒業(yè)公所為保護(hù)自己的商標(biāo)牌號不受侵害，做

出了諸多努力，然而汕頭、廈門兩地“雖蒙各機關(guān)迭次出示嚴(yán)禁，而奸商視為具文”。之所以如此，根本原因就是沒有專門的商標(biāo)法，奸商認(rèn)為異地假冒，人地兩疏，不易查辦，且對假冒方也沒有得力的懲罰措施，因而其冒牌侵權(quán)行為屢禁不止。更多的時候，商會、同業(yè)公會組織是本著“和平息事”之宗旨來處理商標(biāo)字號糾紛和侵權(quán)案。如上述蘇州戎鎰昌“五月九日”商標(biāo)被侵權(quán)案，常熟冒牌客煙案，柯瑞春香粉店牌號被冒戤案，王東文牌號毀冒案，天津廣茂居冒牌案等，均是本著“和平斷結(jié)”之宗旨，由商會、同業(yè)公會公同議決，對假冒方?jīng)]有處罰，將假冒、仿冒名稱更改了事，對被侵權(quán)一方受到的損失均視而不見。

清末民初商民商標(biāo)法律意識的以上特點，歸根到底還是由于長期以來無商標(biāo)法可依所造成的。當(dāng)時在政府和商會組織方面，都積極進(jìn)行商標(biāo)法制的建設(shè)和推動工作。民初北洋政府經(jīng)過前期大量的準(zhǔn)備工作，于1923年頒布了《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法施行細(xì)則》，依法正式成立了我國商標(biāo)史上第一個中央政府商標(biāo)注冊管理機構(gòu)，從而建立起商標(biāo)法律制度，使我國之商標(biāo)保護(hù)“從此有法律之依據(jù)”［18］。在商會、同業(yè)公會組織方面，則體現(xiàn)為積極推動商標(biāo)法制的建設(shè)。一方面，商會通過制定規(guī)則，對其成員所使用商標(biāo)進(jìn)行登記和監(jiān)督管理；另一方面，在1923年商標(biāo)法頒布后，商會、同業(yè)公會等組織積極推動商標(biāo)法的具體運行，勸導(dǎo)商人依商標(biāo)法注冊，并援引《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定來調(diào)處商標(biāo)糾紛案件。如上?？偵虝潞珖虝?lián)合會總事務(wù)所，請其通過各地商

注釋：會轉(zhuǎn)知各商：“廣勸商家依法注冊，如有手續(xù)未明者，由商會擔(dān)任指導(dǎo)之責(zé)。”［19］蘇州總商會對此積極響應(yīng)，聲明：“本會負(fù)有勸告指導(dǎo)之責(zé)……合亟通告各商務(wù)速依法注冊，如有未明請求商標(biāo)注冊之各項文程式及一切手續(xù)者，不妨來會查詢。”［16］上冊，69

清末民初從政府到商會組織的種種努力，使商民的商標(biāo)法律意識有所改善和提升，一些商家開始依商標(biāo)法注冊，用商標(biāo)法維護(hù)自己的合法權(quán)益。如南洋兄弟煙草公司于民國十三年（1924）向商標(biāo)局呈請注冊多個商標(biāo)并獲批準(zhǔn)，之后在民國十五至二十二年（1926－1933）間，該公司因商標(biāo)問題與其他公司發(fā)生了多起爭議事件，就依據(jù)《商標(biāo)法》請求商標(biāo)局給予評審，作出決議［20］262。但這種改善還是相當(dāng)緩慢，商標(biāo)注冊的數(shù)量始終有限，假冒商標(biāo)侵權(quán)案件也時有發(fā)生。直到民國二十一年（1932），時任商標(biāo)局局長的何焯賢先生做了大量工作，“為方便中外商人，將商標(biāo)局自寧移滬；為更好地服務(wù)民眾，商標(biāo)局分別在青島、天津、漢口和廣州成立分局，以期宣傳商標(biāo)注冊的意義，解釋與商標(biāo)有關(guān)的疑問，接受商標(biāo)注冊申請等?！贿^，雖然商標(biāo)局盡量公開信息，但國人對商標(biāo)的利用尚待改進(jìn)”［21］?？梢姡谏虡?biāo)法長期缺失的傳統(tǒng)社會背景下，國人的商標(biāo)意識、觀念的養(yǎng)成尚需時日，需要各方面更加艱苦卓絕、深入細(xì)致的工作?；诋?dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育各方面條件的局限，提升商民的法制意識實非易事，商民法制意識、法律觀念的形成與提升滯后于法制建設(shè)本身，也降低了商標(biāo)法實施的實際效果。

①有關(guān)研究成果，著作有：左旭初《中國商標(biāo)法律史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版；論文有：崔志?！吨袊谝徊可虡?biāo)法的頒布及其夭折》，載《歷史檔案》1991年第3期；趙毓坤《民國時期的商標(biāo)立法與商標(biāo)保護(hù)》，載《歷史檔案》2003年第3期；鄭成林、李衛(wèi)東《清末民初商會與商業(yè)法制建設(shè)—以〈破產(chǎn)律〉和〈商標(biāo)法〉為中心的分析》，載《近代史學(xué)刊》2007年第4輯；程傳華《1923年〈商標(biāo)法〉研究》，中國政法大學(xué)2010年碩士論文；喬素玲《民國時期商會推動下的商標(biāo)法運行》，載《中國社會經(jīng)濟(jì)史研究》2012年第1期；汪娜《近代中國商標(biāo)法制建設(shè)：特色、成就與借鑒》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期；范金民《清代字號商標(biāo)糾紛及其理處》，載《故宮博物院八十華誕暨國際清史學(xué)術(shù)研討會論文集》，2005年；等等。

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［15］天津市檔案館．天津商會檔案匯編：第二冊（1912－1928）［G］．天津：天津人民出版社，1992．

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［17］清末四川憲政調(diào)查局．調(diào)查川省商事習(xí)慣第一次報告書［R］．四川調(diào)查局清宣統(tǒng)年間刊?。?/p>

［18］商標(biāo)局成立記事［J］．農(nóng)商公報，1923，9（10：106）．

［責(zé)任編輯：凌興珍］

［19］普勸全國商家趕將商標(biāo)注冊致全國商聯(lián)會總事務(wù)所函［J］．上?？偵虝聢?，1924，（6）．

［20］中國科學(xué)院上海經(jīng)濟(jì)研究所，上海社會科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所．南洋兄弟煙草公司史料［G］．上海：上海人民出版社，1958．

［21］何焯賢．中國的商標(biāo)法及其實施［J］．李玉譯．民國檔案，2014，（1）．

Trademark Legal Awareness of Merchants
in the Late Qing Dynasty and the Early Republic of China

WANG Xue?mei
（College of Historical Culture and Tourism，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Abstract：The period of the late Qing dynasty and the early Republic of China before 1923 when the Trademark Act was issued was still a period lack of legislation of trademark laws in civil commercial ac?tivity．Based on the dispute lawsuits concerning the trademarks and brands in China at that time as well as their judgments and punishment，features of legal awareness in trademarks then can be concluded as weak awareness of exclusive right to trademark use and of trademark registration，implicit knowledge on the connotative definition of trademark infringement．Trademark protection and judgments and punishment of the trademark lawsuits were greatly influenced by traditional behaviors and business practices．All those features originate from the lack of intellectual property protection，along with the forming and upgrading of the legal awareness and concepts concerning trademarks lagging behind the legal construction of trade?mark，which reduces the actual effect of Trademark Act implementation．

Key words：late Qing dynasty and the early Republic of China；trademark and brand；litigation for disputes；trademark legal awareness

作者簡介：王雪梅（1969—），女，四川崇州人，歷史學(xué)博士，四川師范大學(xué)歷史文化與旅游學(xué)院副教授，主要研究晚清民國商事法律制度。

基金項目：該文系四川省教育廳2010年社會科學(xué)研究重點項目“清末民初的商事習(xí)慣和習(xí)慣法研究”（10SA003）成果之一。

收稿日期：2015?03?28

中圖分類號：DF092．5

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1000?5315（2015）04?0170?07