論“親親相隱”原則的刑法適用
——以窩藏、包庇罪為例

安家蓮

論“親親相隱”原則的刑法適用
——以窩藏、包庇罪為例

安家蓮

從古至今，對(duì)于人們?yōu)榱擞H屬之間的互為家庭利益掩蓋犯罪事實(shí)、偽造、湮滅證據(jù)、幫助藏匿罪犯、頂替坐監(jiān)、為犯罪人提供物質(zhì)支撐等一系列妨害國(guó)家正常司法秩序的行為，各個(gè)時(shí)代、各個(gè)國(guó)家或者地區(qū)均有減輕處罰或者免除處罰的減免式規(guī)定，我們把這類制度稱為“親親相隱”或“親屬容隱”。但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律的規(guī)定，至親間的窩藏、包庇行為也要被定罪處罰，這種不合理的規(guī)定既有強(qiáng)人所難之嫌，也忽視了法律內(nèi)在的人文關(guān)懷。因此，以窩藏、包庇罪為例，合理地借鑒“親親相隱”原則，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的立法完善具有非常現(xiàn)實(shí)的意義。

“親親相隱”原則的歷史嬗變與國(guó)外立法狀況

1.“親親相隱”原則的歷史嬗變

“親親相隱”又稱為“親親得相首匿”。它的基本含義可以理解為：法律在一定條件下許可一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿犯罪，而不予處罰或者減輕處罰，它是中國(guó)古代一項(xiàng)重要的法律原則。“親親相隱”這種長(zhǎng)達(dá)幾千年的民族信奉，有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)和歷史淵源。

早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，孔子就主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”，但親親相隱原則作為規(guī)范形式存在的是秦律中的記載∶“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪。”不過其“相隱”僅單方面強(qiáng)調(diào)子女對(duì)父母的容隱義務(wù)，即控告父母為犯罪行為，但尚未言及其他親屬；至于父母告發(fā)子女并未得到規(guī)范性確認(rèn)。西漢時(shí)，“臨汝侯”灌賢（漢初大將灌嬰之孫）因?yàn)榘觾鹤庸室鈧?，將其隱匿，后事發(fā)，被漢武帝免去封號(hào)，收回封地。當(dāng)時(shí)也只許可子“隱”父，而禁止父“匿”子。這在儒學(xué)浪潮一直澎湃不停的漢武帝時(shí)期，這點(diǎn)是很好理解的，儒學(xué)講究“君權(quán)”“父權(quán)”，在“君權(quán)”“父權(quán)”至上的國(guó)家里，兒子告父親是被認(rèn)為對(duì)社會(huì)秩序的挑戰(zhàn)，而且處罰比前朝還要嚴(yán)厲。

到了唐代以后時(shí)期，親親相隱原則經(jīng)過幾個(gè)朝代的沿革與適用，相對(duì)以前來講則規(guī)定得較為詳盡。唐律關(guān)于容隱的規(guī)定，形成了一個(gè)完備的規(guī)范系統(tǒng)。首先，《名例律》中規(guī)定了容隱制的“總則”∶“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……其小功以下相隱，減凡人三等?！边@一總則的含義是：所有同居親屬均可相隱，不同居的大功以上親屬亦可相隱，不同居小功以下相隱也減輕處罰。為落實(shí)這個(gè)總則，唐律作出了10種規(guī)定∶（1）不僅藏匿上述犯罪親屬不罰，親屬的同案犯亦不罰。（2）通報(bào)捕攝消息令親屬脫逃者不罰。（3）法官不得逼親屬作證，違者有罪。（4）不得告發(fā)尊親屬。告祖父母父母為不孝，處絞；告其他有服尊親屬亦有罪。被告發(fā)的尊親屬視同自首減免處罰。期親以下尊卑“相侵犯”者可以告發(fā)。（5）不得告發(fā)卑親屬?！案婢屄樾」Ρ坝?，雖得實(shí)，杖八十，大功以上遞減一等?！钡缸娓孀訉O即使誣告亦不坐。（6）幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復(fù)捕得送官。（7）不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首。（8）在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者，不視為告發(fā)。（9）捉奸時(shí)因捕捉與親屬行奸的外人而牽露親屬之奸罪者不視為告發(fā)。（10）謀叛以上國(guó)事重罪不得相隱，必須告發(fā)。隋唐以后直到清末變法這段時(shí)間，相隱制度作為一類行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)已基本完備，沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。一直到民國(guó)刑法，雖然這些規(guī)定與西方法律制度相近，但容隱傳統(tǒng)仍然得到保留。

2.國(guó)外容隱制度的立法概況

親親相隱體現(xiàn)了人性的基本需求，并非是中國(guó)傳統(tǒng)法律的特有原則，在西方國(guó)家也有類似的規(guī)定。比如古羅馬法就規(guī)定：親屬相盜不可啟動(dòng)訴訟；親屬不得告發(fā)家長(zhǎng)對(duì)己私人的犯罪；隨意告家長(zhǎng)的，知情人可對(duì)其提起刑事訴訟；親屬之間不得互相作證；家長(zhǎng)或父親有權(quán)不向受害人交出犯罪的子女等。

而到了近現(xiàn)代，西方法律中的容隱制度主要特征為：注重保護(hù)個(gè)人權(quán)利，崇尚平等，反對(duì)株連或變相株連，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，取消了為親屬容隱的義務(wù)性規(guī)定。如1871年《德國(guó)刑法典》第157、257條等分別規(guī)定，知道近親屬犯罪而不告發(fā)、故意匿隱、令他人隱匿自己親屬、為親屬作偽證、幫助親屬脫逃等均不受處罰。又如現(xiàn)行《意大利刑法典》第307條關(guān)于“為參加預(yù)謀或武裝團(tuán)伙的人提供協(xié)助罪”規(guī)定，為實(shí)施政治預(yù)謀或組建和參加武裝團(tuán)伙的犯罪近親屬提供藏身地或者食宿的，不予處罰。

第二，進(jìn)一步規(guī)定近親屬有拒絕作證的權(quán)利。如1994年12月1日生效的《德國(guó)刑事訴訟法典》第52條第1款規(guī)定∶“以下人員，有權(quán)拒絕作證∶（1）被指控人的訂婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；（3）與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！钡?5條規(guī)定，每個(gè)證人均可以對(duì)如果回答后有可能給自己、給第52條第1款所列親屬成員中的一員造成因?yàn)榉缸镄袨?、違反秩序行為而受到追訴危險(xiǎn)的那些問題，拒絕予以回答。對(duì)證人要告知他享有拒絕證言權(quán)。

第三，規(guī)定司法官有義務(wù)保護(hù)證人此種權(quán)利，防止司法專橫和變相株連。如《意大利刑事訴訟法典》第199條均規(guī)定：法官一般不得就可能有損于證人親屬的名譽(yù)的事實(shí)發(fā)問；法官應(yīng)告知被告人的近親屬有拒絕作證的權(quán)利；不得強(qiáng)迫其作證或宣誓。

第四，沒有容隱方面不平等的規(guī)定。如1976年《德國(guó)刑法典》只規(guī)定四親等或二親等以內(nèi)的血親和姻親有權(quán)為親屬隱罪，并未單獨(dú)指出子孫為父祖隱更為重要。近代亞洲國(guó)家受中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響，在人倫、親情關(guān)系的價(jià)值認(rèn)定上也大量存在對(duì)容隱行為的認(rèn)同。例如《日本刑法典》第103條、第104條在分別規(guī)定“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”之后，緊接著第105條是“有關(guān)親屬犯罪的特例”的規(guī)定。該條規(guī)定∶“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”

“親親相隱”原則確立的合理性

“親親相隱”的原則確立具有內(nèi)在的合理性，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.有助體現(xiàn)刑法的人道性

正如陳興良教授所說的：“刑法的三大價(jià)值目標(biāo)之一是刑法的人道性，刑法的人道性就是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合?！倍坝H親相隱”從人的本性出發(fā)，順應(yīng)人性的基本要求，體現(xiàn)出了對(duì)人性的理解和保護(hù)。人性是在一定的社會(huì)制度和一定歷史條件下形成的，是人所具有的正常的感情和理性。人作為社會(huì)中的基本組成單位，擁有最原始的父母、子女、兄弟姐妹等親屬之情。他們相互之間的關(guān)愛之情是人性的體現(xiàn)，是正義的、合理的本能行為。而違背人性，禁止親親相隱，一味地強(qiáng)求所謂的“大義滅親”，勢(shì)必會(huì)破壞家庭的和睦，也有違刑法的人道性。

2.符合期待可能性原理

美國(guó)學(xué)者羅爾斯在《正義論》中言道：“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為……它不能提出一種不可能做到的義務(wù)。法制應(yīng)該承認(rèn)不可能執(zhí)行也是一種辯護(hù)理由，至少是一種可以減輕處罰的情節(jié)。”這正是法所應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)在素質(zhì)，所謂法不強(qiáng)人所難的人本、人道精神。這種理論稱為期待可能性原理。它是指在行為當(dāng)時(shí)的具體狀況下，必須能夠期待行為人不實(shí)施符合刑法構(gòu)成要件的違法行為而實(shí)施其他的合法行為，如果不存在合法行為的期待可能性時(shí)，則應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任；即使存在有適法行為的期待可能性，但其程度明顯偏低時(shí)，則應(yīng)減輕責(zé)任。期待可能性理論設(shè)立的宗旨在于對(duì)行為人在特定情況下實(shí)施無(wú)可避免性的犯罪行為時(shí)尋找合理的阻卻理由。就一般人性角度而言，人無(wú)不有親屬相依的心理，要求人們?cè)谟H屬犯罪后，主動(dòng)告發(fā)，不隱匿、不幫助毀滅、偽造證據(jù)，顯然是勉為其難，也無(wú)法從責(zé)任上對(duì)行為人予以譴責(zé)和非難。

3.有助于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的

預(yù)防犯罪分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。就一般預(yù)防而言，主要是通過刑罰來威懾潛在的犯罪人，提升國(guó)民的規(guī)范意識(shí)。但是，血親之情是一種無(wú)法用理性去衡量的感情屬性，任何人在面對(duì)自己的至親將要受到法律的嚴(yán)懲之時(shí)都無(wú)法不動(dòng)惻隱之情。以己度人，對(duì)窩藏、包庇行為的懲罰不僅無(wú)法震懾犯罪，反而會(huì)獲得社會(huì)的同情，損害刑罰的公正性和權(quán)威性，難以起到一般預(yù)防的效果。同樣，豁免親屬間的窩藏、包庇行為、維護(hù)親情有利于犯罪分子的矯正和改造。畢竟當(dāng)犯罪人犯罪后，整個(gè)社會(huì)對(duì)他的態(tài)度都是敵視、厭惡的。但是親情的存在表明家庭和親人并沒有拋棄他，親情給了犯罪人生的希望，也會(huì)激發(fā)出犯罪人改過自新、重新做人的意愿，有利于犯罪分子的改造，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。

“親親相隱”下窩藏、包庇罪的立法完善

《刑法》第310條規(guī)定∶明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。這是窩藏包庇罪的完整表述。這表明窩藏、包庇行為的主體除犯罪構(gòu)成理論規(guī)定的生理、精神狀況等條件外，沒有任何例外。這種法律規(guī)定背離了“親親相隱”原則，有必要加以完善。

1.“親親相隱”主體范圍的限制

運(yùn)用“親親相隱”原則完善窩藏、包庇罪，首先必須明確“親親相隱”的主體范圍應(yīng)該限制到何種程度。親屬的范圍過大，容易放縱犯罪；而范圍過小，則又失去立法修改的初衷。因此，我們需要對(duì)“親親相隱”的主體范圍進(jìn)行合情合理的限制。

對(duì)于“親親相隱”中主體的親屬范圍究竟應(yīng)該包括些什么人，各國(guó)刑法的規(guī)定不盡相同?！斗▏?guó)刑法典》中將適用容隱制度的親屬范圍限定在被容隱人的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶、被容隱人的配偶及眾所周知姘居的人?！兜聡?guó)刑法典》在總則中把親屬界定在直系血親、直系姻親、配偶、同居者、有婚約者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹，且上述關(guān)系不受婚姻關(guān)系的解除而消失?！兑獯罄谭ǖ洹返?86條中規(guī)定，被依法逮捕或監(jiān)禁的人的近親屬協(xié)助被拘禁者逃脫的，應(yīng)予以減輕處罰。而《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第316條和《瑞士聯(lián)邦刑法典》第305條都規(guī)定了包庇配偶或近親屬所實(shí)施犯罪而未事先通謀的，不負(fù)刑事責(zé)件；庇護(hù)犯罪人，行為人與被庇護(hù)人關(guān)系密切，以至于其行為可以原諒的，法官可以免除處罰。

在借鑒各國(guó)立法對(duì)“親親相隱”主體范圍的具體規(guī)定結(jié)合我國(guó)目前的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為對(duì)“親親相隱”的主體范圍應(yīng)該限制為近親屬，但是我國(guó)立法中對(duì)近親屬的規(guī)定也并不統(tǒng)一。主要有以下幾種：（1）最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條中規(guī)定：近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（2）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法解釋》）第11條規(guī)定：近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬；（3）我國(guó)《刑事訴訟法》第82條又規(guī)定近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?？梢?，各部門法及相關(guān)司法解釋對(duì)近親屬范圍的規(guī)定各不相同，很容易產(chǎn)生適用上的沖突。因此，有必要對(duì)“近親屬”的范圍作一個(gè)統(tǒng)一規(guī)定。

筆者認(rèn)為，在“親親相隱”主體范圍應(yīng)該采用我國(guó)《行政訴訟法解釋》第11條規(guī)定的近親屬范圍，即近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。該范圍包括了傳統(tǒng)的近親屬概念，也將具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的人納入近親屬的范圍，實(shí)現(xiàn)了維護(hù)人性和限制刑罰權(quán)的雙重目的。具體而言，可以在保留關(guān)于窩藏、包庇罪一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)《刑法》第310條進(jìn)行修改完善，增加一款例外規(guī)定：“為使近親屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。”

2.“親親相隱”原則容隱犯罪性質(zhì)的限制

歷朝歷代，法律都對(duì)可以容隱的犯罪加以限制，容隱不是絕對(duì)的，只是相對(duì)的容隱。由于容隱制度在客觀上確實(shí)增大了司法機(jī)關(guān)的工作難度，可能使他人的法益無(wú)法得到及時(shí)充分的保障，因此，在容隱行為所保護(hù)的法益與其他法益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇更大的法益。在我國(guó)古代，對(duì)謀反、謀叛、謀大逆等嚴(yán)重危害統(tǒng)治秩序的犯罪行為不得容隱。同樣，在當(dāng)今社會(huì)，對(duì)于嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全的犯罪，以及某些社會(huì)危害性極大的惡性犯罪也不能容隱。例如投敵叛變罪，叛逃罪，間諜罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，放火罪、破壞交通設(shè)施等。

3.“親親相隱”的容隱行為方式加以限制

《刑法》允許的容隱行為應(yīng)該局限于其配偶及近親屬的個(gè)人行為，如果這種容隱行為延伸到具有特定身份的人所具有的職務(wù)行為中，必然極大地干擾和阻礙正常司法秩序的進(jìn)行，也公然違反了公權(quán)力不得私用的政治原則。因此，法律必須對(duì)容隱行為的行為方式進(jìn)行區(qū)分，嚴(yán)格禁止利用職務(wù)之便所實(shí)施的容隱行為。因?yàn)閺氖乱欢ü珓?wù)或者負(fù)有特定職責(zé)的人，濫用職權(quán)或利用從事特定職責(zé)之便為犯罪的近親屬開脫罪責(zé)，其行為雖不失親親相隱的維護(hù)人倫和親情的本質(zhì)，但其行為因以濫用國(guó)家公權(quán)為前提，構(gòu)成對(duì)其他法益的侵犯，故不應(yīng)適用親親相隱原則。當(dāng)然，如果雖然行為人有一定職務(wù)或者由特定身份而產(chǎn)生的特殊職權(quán)，但容隱行為并未涉及其職權(quán)或身份，他的容隱行為并沒有因?yàn)樗穆殭?quán)或職務(wù)而產(chǎn)生任何直接和間接便利，同樣可以作為一般主體而許可其為親屬容隱。

因此，窩藏、包庇罪除保留原有原則性規(guī)定外，還應(yīng)增加第三款規(guī)定：一是對(duì)于嚴(yán)重危害國(guó)家安全的犯罪行為、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪行為，近親屬不得援引容隱權(quán)，但應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；二是對(duì)于國(guó)家工作人員，濫用職權(quán)或利用職務(wù)之便為實(shí)施犯罪行為的近親屬開脫罪責(zé)的行為應(yīng)作犯罪處理；三是本條所指近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。

總之，“親親相隱”是我國(guó)古代刑法的一項(xiàng)基本原則，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和進(jìn)步，《刑法》的謙抑性、倫理性成為當(dāng)代法治改革的主基調(diào)。所以，體現(xiàn)人性親情和倫理道德的“親親相隱”原則值得我們重新審視。古語(yǔ)有云：法者，緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。孟德斯鳩亦說：“為了要對(duì)一種罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律，這種法律為了保存風(fēng)紀(jì)，反而破壞人性，而人性正是風(fēng)紀(jì)的泉源。”從法制發(fā)展的歷史來看，法律要為人們所接受而得到有效實(shí)施，必須使法與倫理人情相結(jié)合。無(wú)論是基于對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的合理借鑒，還是對(duì)西方法律的移植，都有必要對(duì)現(xiàn)行《刑法》中的窩藏、包庇罪加以調(diào)整，以期更好地適應(yīng)現(xiàn)代《刑法》的發(fā)展要求?！?/p>

（安家蓮，河南省南陽(yáng)市臥龍區(qū)人民檢察院。）