“磕出”一個法治中國!——以死磕派律師的價值辨正為中心兼與王鳳濤博士商榷*

蔣華林

(廣東財經(jīng)大學經(jīng)濟貿(mào)易學院，廣東，廣州510320)

死磕式辯護，近年來漸趨演變成為中國刑辯律師踩著鋼絲在布滿溝壑與炸彈的“雷區(qū)”①劉思達.割據(jù)的邏輯——中國法律服務市場的生態(tài)分析［M］.上海:上海三聯(lián)書店，2011.181－218.里趟出來的一條荊棘小路。也不能說死磕式辯護已成為中國刑辯律師執(zhí)業(yè)的主流渠道，但確實很扎眼，引來社會各界對于死磕派律師群體的圍觀(這或許也是死磕派律師所需要的，因為圍觀帶來引起改變的力量)。評價毀譽不一，形勢喜憂參半。關(guān)于死磕派律師，現(xiàn)有材料僅限于一些對于這一顯得標新立異的群體的描摹與介評，或是對于因為律師死磕而產(chǎn)生或直接參與的社會公共事件/司法案件的新聞報道②這方面的材料主要有:劉長等.法官VS律師:一場假想的對決［N］.南方周末，2012－08－30;劉炎迅等.律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范修訂引爭議律師遭遇網(wǎng)絡“封口令”?［N］.南方周末，2014－06－19;梁言.死磕派律師“磕”出一個法治中國?［N］.檢察日報，2013－04－25;吳慶寶.死磕派律師更要維護法治社會［N］.環(huán)球時報，2013－07－24;葉竹盛.死磕派律師［J］.南風窗，2013，(18);張培鴻.也說律師的“死磕”［N］.東方早報，2013－09－26;錢楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21;單仁平.“死磕派”律師不可政治上自我高估［N］.環(huán)球時報，2014－05－08;冀祥德.律師緣何“死磕”?［J］.中國司法，2013，(9);鄧超.律師“死磕”的理性解讀［J］.中國司法，2014，(10).這些都是本文在構(gòu)思寫作過程中給予刺激、受到啟發(fā)并參酌對照的重要料料，在此一并致謝。，鮮有從學理上對死磕派律師給予謹嚴而理性的系統(tǒng)審視，規(guī)范性研究更是鳳毛麟角。向來以學術(shù)關(guān)懷社會見長的王鳳濤博士經(jīng)過長時間的對死磕派律師的跟蹤觀察及對中國司法與律師實務問題的縝密思考，從司法制度入手，毅然發(fā)起了對死磕派律師的新一輪“炮轟”，《“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇》(以下簡稱王文)就是一次對死磕派律師現(xiàn)象的精細解剖與有力回應③王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6).，也是王鳳濤博士試圖重整法治江湖一角、修復法治正常生態(tài)的一次真誠探路。但是，文中展開的諸多觀點還有待進一步商榷。對于死磕派律師的形成原因與當代法治價值需要在破除曲解與誤解的基礎之上重新思考、審慎辨正，從而重新理解、重新出發(fā)、再造團結(jié)，共同推動法治中國的進步。

一、死磕的類型化

在展開討論之前，或是為了把討論引向深入，一個非常重要的議題需要首先界定清楚，即對“死磕派律師”作類型化處理?？梢苑譃槿?，第一類為違反現(xiàn)行法律規(guī)定，在法庭上“死纏爛打”、蓄意“鬧庭”、影響庭審正常秩序的律師，如未經(jīng)許可錄音、錄像、攝影或者通過郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況等，明目張膽“與法律對著干”。此類律師雖然也被冠以“死磕派”之名，但已經(jīng)偏離了正規(guī)，權(quán)且稱之為“偽死磕”。第二類為“類死磕”，即表面上看起來像死磕，用的也是死磕手法，但其本質(zhì)已與死磕派律師精神離題萬里。如在一些社會熱點案件中，個別律師就實體問題一味進行炒作，甚至于不惜泄露公民個人隱私，這明顯不是一種正常的辯護方式，已經(jīng)突破了律師所應遵守的職業(yè)倫理。還有的律師并不是以維護當事人的合法權(quán)利為出發(fā)點，肆意超越當事人，違背當事人意志辦案，披著死磕的外衣進行自我炒作，達到博出名的目的等。這兩類律師顯然都不在我們關(guān)于死磕派律師討論范疇之列，也無須討論，因為他們在司法實踐中的言行背離法律規(guī)范，法官等有權(quán)主體應該嚴格依照法律(如《刑事訴訟法》第194條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第250條等)視情節(jié)輕重給予警告、訓誡、驅(qū)逐出庭或拘留處罰，堅決維護法律、法官、法院權(quán)威。需要嚴肅討論的是作為第三類的“真死磕”，亦即在刑事辯護領(lǐng)域中，面對司法機關(guān)在程序上明顯且嚴重違法行為，為了維護當事人的訴訟權(quán)利或辯護人的辯護權(quán)利，以較真的態(tài)度和抗爭的方式采取的與有關(guān)公權(quán)力機構(gòu)針鋒相對的一類律師，他們據(jù)法力爭、死磕程序、尊重法官，“嚇不走、打不怕、累不倒、拖不垮、氣不死”④“五不精神”，是律師楊學林與周澤等人所總結(jié)提煉出來的“死磕精神”。錢楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，為了正義，哪怕天崩地裂(拉丁法諺Fiat justitia，ruat caelum)。當然，三類死磕也并非相互絕緣，往往根據(jù)律師個體不同的行為選擇隨時跨界轉(zhuǎn)換?！八^死磕式辯護，并不是一種辯護流派，只是一種辯護風格;而所謂死磕派，也不是一個‘派’，只是一個群體。這個群體沒有固定的成員，沒有確切的人數(shù)，而且因時、因案會有變化。甚至于，死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景經(jīng)常交叉出現(xiàn)?！雹輻顚W林.論死磕派律師［EB/OL］.［2015－02－02］.共識網(wǎng)，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.而對于日常話語中的死磕派律師做學理上的類型化處理，恰恰是王文的一個重要軟肋，作者在文中并未對死磕派律師作上述基本的但對于問題探討非常關(guān)鍵的類型化分離，而是將有死磕行為、有死磕之名、有亂法之實卻無死磕精神、無法治精神、不按法律出牌的“偽死磕”、“類死磕”與“真死磕”一鍋亂燉燴在了一起⑥關(guān)于對死磕派律師的類型化處理，就連對社會問題尤其是公眾熱議話題一向謹慎發(fā)言的蘇力教授似乎也犯了同樣的錯誤，同樣不予區(qū)分，同樣對于真死磕“只磕程序不磕實體”等死磕精神實質(zhì)未作深切理會，而是隨了社會大流，將日常語詞直接引入學術(shù)討論。他在《只是與寫作相關(guān)》一文中談到:“……比方說，在此案中根本無法做無罪辯護或無過錯辯護，那么及時改變自己的主張和訴求，重新界定自己可能達到的目的，重新界定成功，這并不丟人，而是正派和體面，而且這也不損害當事人的利益，因為‘死磕’并不能得到自己希望得到的結(jié)果?！碧K力.只是與寫作相關(guān)［J］.中外法學，2015，(1).，“假死磕”、“類死磕”的所有弊病、負面影響也即相應轉(zhuǎn)嫁到“真死磕”身上，致使文章很難將由“真死磕”引來的真正需要直面的中國法治問題一一厘定清楚，“真死磕”難免隨著“假死磕”、“類死磕”等被一棍子打死，這無異于潑一盆水連帶把孩子也倒了出去。從而導致王文全文論證目標模糊、靶子不清，后續(xù)的架在理論與實踐之間的證成與證偽工作也只能是“掃射”，難以集中火力攻其要害，最終導致整個立論根基并不穩(wěn)固，所做努力難免事倍功半。這是王文在整體上令人不無遺憾的地方。而本文所要討論的，也是對王鳳濤博士關(guān)于死磕派律師現(xiàn)象探討的指謬緊緊鎖定在作為第三類型的“真死磕”之上。

二、死磕有理有據(jù)

王鳳濤博士從死磕派律師的前世今生和辦案手法切入⑦王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014(6):4－6.為行文簡捷清晰計，本文所有對該論文內(nèi)容的引用，內(nèi)容出處頁碼直接在該引文最后加括號標注說明。下同，不再說明。，認為:“律師‘死磕’的做法背離了司法制度的理性設計，極端化了法條主義，并大幅拉高了訴訟成本，事實上是在以‘較真’程序的方式，追求有利的實體結(jié)果，同時，外部化了訴訟成本，造成了更大范圍的非正義?！痹诖嘶A之上，王文相應提出:“中國司法面對‘死磕’，需要在反思原有的常見方案的基礎上，加入新的應對元素，并根據(jù)案件具體情形，對所有方案進行有效整合，以有效處置‘死磕’行為。”不難看出，針對“磕出法治中國”還是“磕壞中國法治”這一嚴肅設問，作者顯然選擇了后者，對律師“死磕”持有的是一種毫不隱晦的質(zhì)疑并且?guī)缀跞P否定，毋寧說，這也是當前我國公、檢、法、司系統(tǒng)對待律師死磕、抱團取暖、協(xié)同作戰(zhàn)的基本態(tài)度。對于王鳳濤博士在本文中的立論與結(jié)論，以及目前社會各界尤其是司法行政部門對于死磕派律師的幾近“污名化”⑧“法律人是十分圣潔的稱呼，全國25萬律師，絕大部分兢兢業(yè)業(yè)，為中國法制建設和公平正義作出了積極貢獻。但在少數(shù)所謂“死磕派”糟踐下，法律人這個詞已經(jīng)毀譽參半。他們以網(wǎng)絡為平臺，以宣揚“憲政”思潮、炒作負面輿論、插手熱點個案為共同目標，以師生、朋友、同事等人脈關(guān)系為紐帶，以操控輿論、簽名造勢、煽動圍觀、聚集施壓為手段，結(jié)成了形式松散、聯(lián)系緊密、行動抱團的“聯(lián)盟”。這個“聯(lián)盟”不守法律倫理、不講公平正義，只有壟斷司法叫板政治的野心，把小事搞大、大事搞炸，唆訟、架訟、霸訟等現(xiàn)象愈演愈烈，庭審中想當法官，遇事后爭做無賴，動輒扣以“政治迫害”的帽子，儼然法律界黑社會，嚴重阻滯中國法治進程?！鼻рx客.解讀“死磕派”律師［EB/OL］.［2015－02－02］.求是理論網(wǎng)，http://www.qstheory.cn/zz/wwtj/201404/t20140409_338314.htm;“……這使得‘死磕派’律師的角色讓人一言難盡，他們當中一些人對社會進步的積極作用和政治破壞力錯綜交織，一方面推動司法的程序正義，一方面又為現(xiàn)實具體訴求不擇手段。他們一方面喚醒了部分人的維權(quán)意識，一方面又與民粹主義力量合流，導致輿論對司法的過度干預?！薄八麄冊谡紊嫌行┯字桑瑐€人性格中還有些傲慢，這使得他們對時代潮流的看法出現(xiàn)偏差?！揽呐伞蓭煶蔀椤愐娙耸俊休^為活躍的群體，一定程度上刺激了社會的反思，但他們自己卻喪失了反思的能力。這是危險的。他們必須承認自己的局限性，他們切不可以為，自己才是中國民主與法治建設的突破和決定性力量，這樣的自我政治高估會導致行為的很多錯誤。”單仁平.“死磕派”律師不可政治上自我高估［N］.環(huán)球時報，2014－05－08.可以說，這些都是對死磕派律師極盡污名化之力的代表性言論。當然，他們也同樣犯了王鳳濤博士在文中不對日常話語中的死磕派律師進行類型化處理的致命性錯誤，亦即將“假死磕”、“類死磕”與“真死磕”混為一談，自然看不到“真死磕”在轉(zhuǎn)型期的中國所具有的法治價值。，我不敢茍同。根據(jù)《律師法》第2條，我國將律師定位為“為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。”并要求律師發(fā)揮三種職能，即律師應當維護當事人合法權(quán)益(客戶代表)、維護法律正確實施(司法角色)、維護社會公平和正義(公益載體)等。我國《憲法》第41條規(guī)定:中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。歷史的經(jīng)驗與教訓告訴我們，律師是“權(quán)利衛(wèi)士”、“是一個國家法治文明的標志”，“律師興則法治興，法治興則國家興”(江平語)。律師職業(yè)道德要求律師盡最大可能、窮盡一切非“非法”方式為當事人提供法律服務，維護當事人合法權(quán)益，用以對抗國家公權(quán)力的肆意擴張對公民神圣私權(quán)的非法侵害。在我看來，只要律師的死磕式辯護運行在法治的軌道之上，恪守律師職業(yè)倫理和執(zhí)業(yè)紀律，縱使一些律師使用如王文所總結(jié)的“苦肉計”、行為藝術(shù)、舉報投訴、網(wǎng)絡直播等死磕章法⑨王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):5－6.，或是律師給法院、法官“送紅薯”⑩律師給法官“送紅薯”，僅從標題來看，是頗為戲謔的，也是極不嚴肅的，但清楚事情來龍去脈之后，讀者、聽者等也許就不會覺得這僅僅是戲謔了，因為戲謔背后有悲涼、有無奈、有為權(quán)利而抗爭，或許對于進一步了解死磕派律師有所幫助?！八图t薯”發(fā)生在2013年初。福建省“福清紀委爆炸案”主犯吳昌龍已被羈押了12年而未判，其姐姐及當?shù)芈蓭熈趾殚热硕嗄昱o果。2012年底，較為溫和的張培鴻律師接手此案，但福建省高院拒絕吳昌龍更換律師，張培鴻“連高院的門都沒能進去”，于是找到楊金柱和伍雷出馬。兩人接手后，多次聯(lián)系經(jīng)辦法官無果，開始死磕——花8元錢買了5個紅薯，在高院門口穿著律師袍“散步”，引起注意后，被“請進”法院溝通，并在微博上“直播”溝通內(nèi)容，法官很快便同意二人為吳昌龍辯護。幾個月后，吳昌龍及同案被告共5人被宣告無罪釋放。葉竹盛.死磕派律師［J］.南風窗，2013，(18):84.“送紅薯”其實也是行使《憲法》賦予公民的意見表達權(quán)，當然這是特例，并非所有死磕派律師都采取這樣一種類型行動，據(jù)死磕派律師楊學林記錄:近日，一位死磕派律師給某法院寫了一封表揚信，這倒是一件新鮮事。一般來說，死磕派律師給法院寫信，不是批評，就是控告。按照有人的說法，似乎在死磕派律師的心目中，公權(quán)力無好人。其實不然。死磕派律師是很容易滿足的，只要辦案機關(guān)不違法，甚至于有點小違法只要不是明顯嚴重違法，死磕派律師都不會以死磕為首選。而如果遇到嚴格執(zhí)行法律的法院，定會大喜過望，非得公開表揚不可。楊學林.論死磕派律師［EB/OL］.［2015－02－02］.共識網(wǎng)，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.、亦或采取靜坐、絕食、集體沉默等公民抗命的奇葩舉止等，從“法不禁止即可為”的鐵律出發(fā)，如此名目繁多的死磕式辯護不應一概否棄、不應受到責備與非難，而應視為作為“公民”的律師與作為“律師”的律師“為了弱者的權(quán)利”、追求實現(xiàn)兩造平等武裝、平等對峙、被平等對待的一種自我選擇的應訴策略。毋寧說，這是一種權(quán)利、尊嚴與正義渴望下的無奈之舉，也是非如此不可之舉。

三、為何死磕程序

正如王文所總結(jié)到的，死磕派律師的一個典型特征就是“死磕程序”[11]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):5.。為什么要死磕程序?是律師有意找茬嗎?是故意拖延庭審嗎?顯然都不是!因為，律師從中得不到任何好處，按照死磕派律師的說法，“死磕，費時費力傷身耗神，還要防范各種風險。按照我的測算，律師辦理同樣的案件，死磕式辯護的身心付出至少是不死磕的五倍，而風險則是十倍?！盵12]楊學林.論死磕派律師［EB/OL］.［2015－02－02］.共識網(wǎng)，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.顯然，律師也不愿意死磕，只是迫于無耐，也是律師職業(yè)精神的體現(xiàn)，即對于當事人的委托盡職盡責予以完成。美國大法官菲力克斯·弗蘭克福特說過:“自由的歷史，在很大程度上就是程序保障的歷史。”而我國由于歷史的慣性與權(quán)利的沖動，法律程序與公民的程序性權(quán)利一直不被看重，被當作可有可無的東西，在庭審實踐中，常被草率了事，或是干脆跳過，還有部分法官認為律師較真程序就是和法官過不去，是“麻煩制造者”，束縛了手腳、影響了審判效率，這是“程序工具主義”在作祟，也是弗里德曼所稱的“逃避的法條主義”，即當法官感到受法律約束(或必須采取受約束的行為)但又不喜歡這一結(jié)果時，采取“歪曲、避免、轉(zhuǎn)移、推翻甚至‘干脆區(qū)別掉現(xiàn)有法條’”等手法來逃脫法律的明確規(guī)定[13]［美］勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度:從社會科學角度觀察［M］.李瓊英，林欣譯.北京:中國政法大學出版社，2004.289.。殊不知，“法律程序是法律生命在時空中展開的過程，法律程序是從事法律行為、作出法律決定必須遵循或履行的步驟和手續(xù)。程序使法律獲得生命，無程序即無法律。”[14]周永坤.法理學——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010.347.輕視程序，律師還要費盡心力為程序而死磕，從側(cè)面折射出我國法治建設水準目前還處于初級階段，法治中國的實現(xiàn)還有很長一段路要走，任重而道遠。正是基于正當法律程序?qū)τ跈?quán)利與法治變現(xiàn)的極端重要性，一部分律師開始覺醒并選擇死磕法官等司法工作人員明顯嚴重違反現(xiàn)行法律“板上釘釘”的司法程序行為[15]律師楊學林認為當下中國刑辯律師不存在絕對的“技術(shù)派”，相當長的一段時間也不會有，土壤如此?！艾F(xiàn)在我們在法庭上跟法官爭辯的都是1加1等于2的事，跟公訴人爭論的也是這些問題，就是說連證人要不要出庭都要爭論幾個小時，那么有幾個人去鉆研或者去實施對證人出庭的交叉詢問以及控辯雙方在詢問過程當中，互相地去達到對我有用的那種答案，沒有，我不需要，我作為辯方來講，我能達到證人能夠出庭，我已經(jīng)費了九牛二虎之力了，他出來我就贏了。”錢楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，堅決維護法律賦予當事人及辯護人的程序性權(quán)利。其實，看得見的程序也是樹立法官權(quán)威、彰顯法官獨立的一個重要通道。因為，“正是法律所特有的程序?qū)⒎蓻Q定與決定者的人格相分離，使法律決定取得客觀的、非個人的品質(zhì)，這也正是法律決定比一般政治決定或純權(quán)力決定獲得更大認可的原因。”[16]周永坤.法理學——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010.349.試想，如果法官、法院就連這樣“1+1=2”的程序性權(quán)利都不予保障(尤其是在當事人等提出質(zhì)疑之時)，又如何讓律師等訴訟參與人相信實體正義能夠?qū)崿F(xiàn)呢?因為，有如量刑事宜，法官的主觀性自由裁量權(quán)更大、更寬泛、更不具有規(guī)范性優(yōu)勢[17]田文昌，陳瑞華.刑事辯護的中國經(jīng)驗［M］.北京:北京大學出版社，2012.119－139.?！耙?，任何犧牲程序安定以求司法公正的做法都是緣木求魚，規(guī)避程序最終是為規(guī)避實體法服務的?！盵18]周永坤.法理學——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010.346.也可由此推想，死磕派律師對“死磕程序”還寄寓了一種美好期望或是奢望，即借力死磕相對容易實現(xiàn)的程序正義，推動實體正義的最終實現(xiàn)，維護當事人的合法權(quán)益，并提請法官、檢察官等改變過去長期以來沉淀為習慣的“重實體，輕程序”做法，同時，也是在以一種另類的方式——死磕——提示或刺激反思法律并最終推動法治事業(yè)的進步。這或許是法院庭審的“新常態(tài)”，需要法官、法院乃至現(xiàn)代法律體系的共同面對，認真對待，積極回應，而不是一味回避、躲閃、敵視，甚至是組織專門力量對死磕派律師進行粗暴打壓、惡言相向。而死磕派律師秉持“只磕程序不磕實體”原則，其實就是對司法的最終裁決權(quán)的最大尊重，因為我國刑事訴訟立法為當事人質(zhì)疑審判結(jié)果(實體正義)設計了一整套的一審、二審以及申訴程序。在此，只要上訴權(quán)、申訴權(quán)、辯護權(quán)等程序性權(quán)利順利實現(xiàn)，就沒有死磕對象，也無須死磕，理應尊重法官裁量，維護法律權(quán)威。

四、依靠什么死磕

美國法學家德沃金曾言，法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯，包括律師在內(nèi)的任何人都應該維護法官的尊嚴與權(quán)威，但這并非是無條件的，應該有一個前提，那就是作為居中裁判者的法官本身要恪守法律、依法審決，要不偏不倚、居中定讞?！八揽脑谀撤N意義上來講，就是‘對司法機關(guān)的違法進行堅決的抗爭’，而律師最大的武器就是法律?！盵19]葉竹盛.死磕派律師［J］.南風窗，2013，(18):84.法律作為社會各階層經(jīng)過廣泛博弈之后達成的社會共識的最大公約數(shù)，理應得到包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的所有公民最大程度的尊重、遵守與服從，有如程序規(guī)范條款，無論多么瑣細、繁雜，既然采用法律形式穩(wěn)固下來，適當?shù)臅r候就應該為有需要的人拿起來捍衛(wèi)自身權(quán)利、實現(xiàn)自身權(quán)益(當然，也是制裁不法行為的準則[20]陳瑞華.程序性制裁理論［M］北京:中國法制出版社，2005.)，法律條文如果不被適用(我國《憲法》目前還不能進入訴訟領(lǐng)域是讓人遺憾的)，則形同虛設，擺放久了則難免成了僵死的教條與“睡美人條款”，自然也不會為人們所信守與尊重?？v使為“惡法”，如王文指出的因為過去《刑事訴訟法》第182條關(guān)于開庭通知書送達時間規(guī)定存在立法漏洞等上演了“中國法制史上一個空前絕后的飛機送達的笑舉”尷尬事例[21]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):8－9.，“惡法亦法”，只能期待接下來的立法修改完善或是有權(quán)部門根據(jù)社會情勢變更作出新的司法解釋填補立法漏洞[22]“飛機送達”事件之后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第182條在送達方式上，加上了“通知有關(guān)人員出庭，也可以采用電話、短信、傳真、電子郵件等能夠確認對方收悉的方式”的規(guī)定。這一條文被死磕派律師戲稱為“斯偉江條款”，因為，這很可能是因為斯偉江律師死磕引發(fā)出臺的司法解釋。錢楊.死磕派律師如何死磕［N］.人物，2014－03－21.，而不能由一個或是幾個法官說了算，王文批駁的死磕派律師“就是把法律當真的”[23]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):7－9.，其實“就是把法條當真”有它的現(xiàn)實合理性。如此斤斤計較，雖然刻板，表面上看也不符合經(jīng)濟學基本的成本—收益考量(王文多處提到浪費司法資源、成本急劇攀升、社會福利受損、外部化訴訟成本等[24]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):8－10.)，但這是維護法律權(quán)威、保證令從法出、維護法律統(tǒng)一、防止法官恣意擅斷、上下其手、隨意解釋法律的一道最為牢靠且最能夠使各方信服的“防火墻”，因為“任何一種司法能動主義都不免要受到批評，因為仍然還存在太多的司法自由裁量空間，理論上對法官的限制也可能并不能一直都很成功”。[25]［美］克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義:自由的保障還是安全的威脅?［M］.黃金榮譯.北京:中國政法大學出版社，2004.204.縱使在這一過程中真的如王文所稱的有所謂“成本”產(chǎn)生，那也是實現(xiàn)正義的必要成本。而死磕派律師如不依法死磕，死磕偏離了法治軌道，采取非法手段、逾越法律紅線，勢必被“法辦”，也應該“法辦”!因為我們建立起了一整套規(guī)制律師執(zhí)業(yè)失范的懲戒性規(guī)范(合理性當然有待進一步考量)，甚至還有世界法治國家罕見的《刑法》306條。但是，如果在種種借口之下隨意干預律師自由執(zhí)業(yè)的權(quán)利，勢必破壞由法官、檢察官與律師等有機構(gòu)成的“三駕馬車”共同驅(qū)動刑事司法朝著正義的目標奔馳的刑事法治理想結(jié)構(gòu)。

五、瞄準個案正義

法律、司法的根本目標乃在于向人們運送正義，要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。司法正義是高度個案性的，包括律師在內(nèi)的所有訴訟參與人對于個案正義的追求天經(jīng)地義、無可厚非，這也是法治對于具體個案中的具體個人的最具價值性的真諦，因為“對于社會僅僅是一個個案的不正義，對于當事人卻是百分之百的不正義，這關(guān)乎他一輩子的幸福，甚至事關(guān)他的生命”[26]周永坤.法理學——全球視野［M］.北京:法律出版社，2010，第三版序.。對于當事人而言，如果沒有個案正義，或苦苦等來的是“遲來的正義”，又何來社會整體正義、普遍正義?如果個案不較真，那該去哪里較真?或是較真的意義何在?對于具體個人，那種喪失個案正義的普遍正義無異于畫餅充饑。在我看來，依法死磕，據(jù)法力爭，有理有利有節(jié)推進死磕，不失為讓具體正義及時落地、推動社會進步的一個可以選擇也可以大有作為的做法。在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)，律師可以采取一切合法手段追求個案正義的實現(xiàn)。我們不能人為將個案正義與普遍正義對立起來(王文似乎又犯了這樣一個致命的錯誤[27]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):10.)，其實，個案正義是通往普遍正義殿堂的必經(jīng)臺階，沒有個案正義就沒有真正的普遍正義，二者是辯證統(tǒng)一的。當然，普遍正義不是自然法意義上的宏大正義，而是現(xiàn)行法治框架下的一種可欲的正義，因為，普遍正義的實現(xiàn)也受制于一國文化、歷史、傳統(tǒng)、制度及經(jīng)濟社會發(fā)展、物質(zhì)生產(chǎn)條件等方方面面。作為法官，應該成為法律的守護神，法官心中應該只有法律(“我的眼里只有你沒有他”)，法律理應成為法官的唯一上司。而王文中提及“法官在案件處理過程中，當然首先必須依法，但還必須考慮系統(tǒng)性后果”[28]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):5.，這是一個悖論，是法官“多余的考慮”，不自覺間把法官判案“依法”與“系統(tǒng)性后果”對立了起來。法治邏輯之下，所謂“系統(tǒng)性后果”理應是依法斷案之后自然溢出的一個結(jié)果(所謂“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”、勝敗皆服)，并不需要刻意為之，更不能將二者割裂開來。申言之，如果斷案不嚴格依照法律，法官注定難以交出一份令各方滿意的答卷(敗訴方或許可以排除在外)，案件勢必經(jīng)不起歷史的檢驗、人民的檢驗、法律的檢驗，也辦不成“鐵案”。就算最終經(jīng)過通力合作擠壓出一個為一部分人所期許的“系統(tǒng)性后果”，如果并非依據(jù)法律，而是依了法外因素，則強扭的瓜未必甜，法律定紛止爭的預期目標也將遙遙無期。其實，不應讓法律背負太多東西，也不應讓法官一不小心就越俎代庖做了立法者的事，那是“法治之法律”與“法治之法官”所不能承受之重，法官在滾滾社會發(fā)展洪流中不應大包大攬，也不應自視為改革發(fā)展進程中能夠化解一切矛盾的“萬金油”。要想方設法為法官減負、為法律減負，甚至為法治減負。處于轉(zhuǎn)型期的中國，法治目前尚未穩(wěn)固，法律也還沒有成為全社會的信仰，法院、法官的公信力還不高，不是我們對法條關(guān)注太多、淪為作者所言的“法條主義者”[29]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):5.，實則是我們對法條投入的精力太少、尊重不夠、過于隨意，缺乏對法條要義的遵循與法理的深刻理解。這時，我們需要重新思考布林科所給出的警告:“我們最好是將法律現(xiàn)實主義的不確定性論視為針對疑難案件的主張，而非關(guān)于法律和司法的普遍性理論?！盵30]［美］布萊恩·萊特.法律和道德領(lǐng)域的客觀性［M］.高中等譯.北京:中國政法大學出版社，2007.21.別將對疑難案件中法律意識形態(tài)的爭論上升為一種普遍主義法律意識形態(tài)的爭論[31]王國龍.捍衛(wèi)法條主義［J］，法律科學，2011，(4):46.。而律師死磕式辯護毋寧說是矯枉過正，喚醒一些沉睡已久的法條，對司法者、立法者至少也還是一種善意的提醒。與其如王文指摘死磕派律師為“法條主義者”，不如說他們是精致的“程序主義者”，一種對于常規(guī)的爭辯。這樣的概括雖然不是很確當，死磕派律師也不一定會認同，但比較起來，更名副其實，更接近事物本原。

六、死磕向何處去

王文從一開篇就闡釋了死磕派律師“跟誰磕”、“磕什么”、“怎么磕”、“為誰磕”等死磕的四個側(cè)面[32]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):5－6.，卻唯獨對“為何磕?”這一關(guān)鍵性問題惜墨如金。仔細察觀死磕派律師的行動邏輯，不難發(fā)現(xiàn)，多是因為在窮盡一切權(quán)利救濟手段之后正當權(quán)利仍未得到及時有效救濟，或是因為權(quán)力的傲慢對待正常救濟要求不被理睬等情況之下被迫采取的無奈的下下之策[33]“死磕不僅折騰對方，也折騰自己。很累人不說，還有相當大的風險?！币晃宦蓭煴硎荆熬捅救说挠^察，那些‘死磕派律師’，不是他們有死磕的愛好，更不是有意要跟權(quán)力機關(guān)作對，也極不愿意在一個具體案件上耗去大量時間和精力。能依法順順當當維護當事人權(quán)益，完成代理，案結(jié)事了，是他們的理想追求。律師死磕，是被違法逼出來的?！绷貉?死磕派律師“磕”出一個法治中國?［N］.檢察日報，2013－04－25(5).(當然，隨著律師“死磕”的進一步演變與發(fā)展，也有部分律師跨過典型權(quán)利救濟手段而選擇非典型的“直接死磕”，這是本文所不贊許的，也很可能由“真死磕”滑入“類死磕”行列)，不死磕已別無法律通道矯正辦案機關(guān)明顯且嚴重的違法[34]如“北海案”律師死磕的會見被告人問題、閱卷問題、復制訊問光盤問題、非法證據(jù)排除問題、法醫(yī)鑒定問題、偵查實驗問題，“小河案”的管轄問題、證人出庭問題、偵查終結(jié)報告問題、公開審判問題等，如江西“桂松案”的刑訊逼供問題、取保候?qū)弳栴}，福建“吳昌龍案”的辯護人資格問題等。。以申請回避為例，作為法定代理人的律師依據(jù)《刑事訴訟法》及《刑事訴訟法解釋》等有關(guān)規(guī)定提出回避申請，法官應該及時依法作出處理，對駁回回避申請的尤其需要詳細說理，做到以法以理服人，而不是不予理睬或是蠻橫地、居高臨下地簡單宣布決定了事，甚至無理剝奪律師依法申請復議的權(quán)利，或是自由裁量顯失公平等，這些顯然容易點燃對權(quán)利極為敏感的律師死磕的干柴烈火，由此極有可能最終導致庭審陷入無序與混亂狀態(tài)[35]“小河案”(因?qū)徟械攸c在貴陽市小河區(qū)法院，故又稱“小河案”)即是典型案例。2012年初，貴陽發(fā)生“黎慶洪打黑案”(又名“小河案”)，共有50多名被告，涉及27個罪名。最終有本地和外來律師共88人出庭辯護，庭審前后持續(xù)了40多天，堪稱共和國第一大規(guī)模刑事庭審。“黎慶洪案”在貴陽第一次開庭時，天氣異常寒冷，但庭審過程更為僵硬。甫一開庭，辯護律師便直指上級指派的公訴人身份不合法，要求回避。楊學林還清楚記得那一次交鋒，“不讓他們宣讀起訴書，他們一開口，就有律師反對?！苯┏种?，一個上午過去了，公訴人連起訴書也沒有念成。當天下午繼續(xù)開庭時，律師繼續(xù)申請公訴人回避，一直僵持到當天庭審結(jié)束。第二天，審判長一開始就宣布駁回前一天的回避申請，律師們立即提出抗議，要求復議，但是審判長不予理會，徑直讓公訴人宣讀起訴書。一些律師按捺不住，紛紛站起來抗議，最終審判長命令法警將伍雷、劉志強和楊名跨3位律師驅(qū)逐出法庭，并訓誡了多名律師。葉竹盛.死磕派律師［J］.南風窗，2013，(18):57.。如此推演，也就再很難使用“濫用申請回避權(quán)”、“濫用程序異議權(quán)”[36]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):7.或是“有意拖延庭審程序”等[37]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):11.來指責律師被迫無奈選擇的“死磕”行為了。個中孰是孰非、根源又在哪，豈不一目了然[38]我國著名刑辯律師田文昌在接受《南方周末》采訪時說，“有的律師態(tài)度確實比較激烈，但有果必有因，律師總不至于無緣無故的去鬧庭吧?”他說，律師有不冷靜的地方，但確實有法官不讓律師講話、粗暴對待律師的情況，把律師激怒了，“律師有毛病，法官也有毛病，應當這么說?！薄啊ㄍヒ泊嬖诤芏鄦栴}，例如不讓律師講話，或者說與本案無關(guān)，或者說是重復發(fā)言，舉手不理你，要求發(fā)言被駁回，強行說就被逐出?！眲㈤L等.法官VS律師:一場假想的對決［N］.南方周末，2012－08－30.?另外，如律師針對我國司法領(lǐng)域普遍存在的律師會見難、閱卷難、取證難等頑疾采取的死磕行動，如死磕某些地方規(guī)定律師會見時不允許使用電腦、會見被告人需要兩名律師等于法無據(jù)的“土辦法”等，這都是常見的引發(fā)律師死磕的現(xiàn)象。正如有論者指出，“盡管世界刑事訴訟的第一次革命行政權(quán)與司法權(quán)的分離和第二次革命審判權(quán)與公訴權(quán)的分離已經(jīng)在中國司法制度的建設層面完成，但是，在法律實踐層面，行政權(quán)對司法權(quán)的干預、檢察權(quán)對審判權(quán)的監(jiān)督以及審判權(quán)對公訴權(quán)的‘本是同根生’的關(guān)照，嚴重影響了法院審判權(quán)行使的獨立以及法官的中立。應該中立的裁判者站到了控方的陣營一邊，就難怪作為辯方的律師的‘死磕’了?！盵39]冀祥德.律師緣何“死磕”?［J］.中國司法，2013，(9):80.這是容易誘發(fā)律師死磕的更為深層次的體制機制性困局。而死磕式辯護當然也有屬于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的“目錄外選項”。張文顯教授認為:法治思維和法治方式的核心是人權(quán)思維和人權(quán)保護……權(quán)利推理首先表現(xiàn)為權(quán)利發(fā)現(xiàn)。人權(quán)既包括法定的權(quán)利，也包括應有的權(quán)利，人們的權(quán)利不限于法律明文宣告的那些，而是有很多沒有‘入賬’的、沒有列入‘清單’的權(quán)利，或者被‘遺漏’的權(quán)利。這些權(quán)利要靠法律推理來發(fā)現(xiàn)、拾取和確認[40]張文顯.人權(quán)保障與司法文明［J］.中國法律評論，2014，(2):3.。從公民基本權(quán)利保障的法理出發(fā)，對于公民權(quán)利及權(quán)利救濟手段顯然不僅限于法律條文規(guī)定，只要所選擇的權(quán)利救濟手段不違背現(xiàn)行法律規(guī)定(即不居于“禁止目錄”之列)、不忤逆現(xiàn)代法治基本精神，即可為之。而王文卻將中國刑事司法工作目前面臨的諸多“負累”歸咎于律師“死磕”行為(這與本文開篇所指出的王文未對“死磕派律師”進行類型化處理具有直接因果關(guān)系)，或許是找錯了病灶、錯判了病理，由此開出的藥方，如庭審直播、認真對待網(wǎng)絡輿情以及各種策略的有效整合等未來中國司法直面死磕的嘗試[41]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):12－13.，未必適銷對路，結(jié)果應對乏力、久治不愈甚至惡化也多在意料之中。解鈴還須系鈴人。如同化解上訪問題不能用“截訪”，解決律師死磕也不能粗暴生硬使用“截磕”，應該反思中國司法自身的問題，徹底審視我國目前刑事司法制度，依法推進司法公開(如王文中所提倡的“法律規(guī)定和案件情形允許時，可以進行網(wǎng)絡視頻直播”。)[42]王鳳濤.“磕出”中國法治“進步”?——死磕派律師的制度角色與中國司法的策略選擇［J］.時代法學，2014，(6):13.，這應該是包括死磕派律師在內(nèi)的絕大多少關(guān)心中國法治進程人士所歡迎與鼓勵的進步舉措，樹立司法公信力，重塑司法獨立地位，以善的制度重構(gòu)律師與法官之間的基本信任，想方設法從制度建構(gòu)上鏟除律師不惜選擇“死磕”的土壤，使得律師最終不需要、不愿意、不必須“死磕”，自然而然，“死磕”也就退出司法舞臺了。因為，律師服務是一個開放的、市場化的、高度競爭的自由行業(yè)，同時，律師也是法律人共同體必不可少的重要一極，而法律人共同體要有一個共同目標，那就是依法各司其職，最后“殊途同歸”:追尋事實真相，實現(xiàn)社會正義。否則，誰都不是獲益者，滿盤皆輸更可能是最終結(jié)局，這是需要時刻警惕的，也是各方需要保持克制與理性的根本理據(jù)所在。當正義通過正當程序便利實現(xiàn)，那律師還死磕什么呢?正如死磕派律師的代表性人物楊學林律師所說:“死磕式辯護是時代的產(chǎn)物，當然是會消亡的。其實，死磕派律師最大的期望就是死磕式辯護早日消亡。我堅定地相信，死磕消亡之時，就是憲法和法律被遵守之日?！盵43]楊學林.論死磕派律師［EB/OL］.［2015－02－02］.共識網(wǎng)，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224_4.html.

七、“磕出”法治中國

可話又說回來，為權(quán)利而斗爭、“為權(quán)利而死磕”屬于法治社會的典型特征，也是法治社會的內(nèi)在構(gòu)成要件，我們從一開始就不應該對“死磕”抱有偏見(prejudice)，真誠的依法治國就不應該嫌麻煩，如果單就“效率”來講，專制、人治(魅力型統(tǒng)治)比法律之治(法理型統(tǒng)治)要高效得多，也更省事，一竿子捅到底，免去了很多環(huán)節(jié)[44]蘇力.制度是如何形成的［M］.北京:北京大學出版社，2007.217.。當人類社會絕大多數(shù)區(qū)域最終都選擇更講究程序化的法律之治時，證明法治是化解紛爭糾葛、實現(xiàn)公平正義、通往幸福生活的最不壞、最衡平、最不危險的道路，而法治的核心問題就是程序問題。雖然在我國死磕派律師群體身上還有這樣那樣的不和諧、不法治、不規(guī)范痕跡存在(這與是否對死磕進行了事先的類型化處理有關(guān))，但是我們對死磕派律師在人權(quán)保障、弘揚正氣、監(jiān)督司法、法治建設等方面所發(fā)揮的作用也不能視而不見，“律師作為體制外的法律人，參與法治建構(gòu)代表著一種市場機制和外在力量的導入，能夠及時導正體制內(nèi)法律人建構(gòu)法治的失誤?！盵45]兵臨.保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利就是保護法治［N］.中國青年報，2015－02－05(2).例如對于公、檢、法部門，律師的死磕式辯護在客觀上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的偵查、審查起訴和審判過程中，嚴格把關(guān)，嚴守法律，以免被死磕派律師抓住“把柄”，造成案件久審不決，或者對辦案機關(guān)以及辦案的警察、檢察官和法官個人產(chǎn)生不良社會影響等。同時，律師的死磕行為與死磕精神也給暮氣沉沉的中國律師界帶來了一股清新空氣，傳統(tǒng)印象中刑事辯護走過場、搞勾兌、和稀泥才夠管用的觀念發(fā)生了改變，這些對于樹立律師正面形象、傳遞社會正能量，都起到了推動作用?！奥蓭煛揽摹F(xiàn)象是中國司法制度轉(zhuǎn)型時期傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設現(xiàn)實碰撞交織的一種綜合反應?！盵46]冀祥德.律師緣何“死磕”?［J］.中國司法，2013，(9):79.認真對待“真死磕”(死磕派律師)，不是鼓勵紛爭，不是律師自以為是、凸出自我、目空一切、嘩眾取寵，更不是如社會一般論者習慣為之或是見風使舵揮舞道德甚至意識形態(tài)大棒所持論的“無良律師”有意制造矛盾或社會不和諧，而是律師在以一種看起來特殊、“看起來不美”的手法將偵、控、辯、審的關(guān)系拉回到正常的法治軌道，把法律問題(程序問題)真誠地交給實定法律去裁判，再造和諧。我們應該鼓勵律師戴著規(guī)則的鐐銬、在法治的軌道之上“為權(quán)利而死磕”，從長遠計，更應該鼓勵全體公民行動起來“為權(quán)利而死磕”。法治中國的建設其實是多元合力的結(jié)果。當中國社會中的每一個人的權(quán)利意識都覺醒的時候，法官、檢察官、律師以及普通公民等都能做到按規(guī)則辦事、按法理出牌，我們距離法治中國美好藍圖的實現(xiàn)就真的不遠了。由此看來，王鳳濤博士所稱的“‘磕出’中國法治‘進步’”后面不應該是一個醉眼迷離的問號(?)，而應該是一個堅挺而偉大的感嘆號(!)。至此，我想大聲吶喊出心頭的那句話:“磕出”一個法治中國!