法治中國背景下的法律方法論研究
——2014年中國法律方法論研究學(xué)術(shù)報(bào)告

孫光寧 焦寶乾

法學(xué)本身就是經(jīng)世致用之學(xué)，應(yīng)當(dāng)在法治建設(shè)的實(shí)踐中突顯其作用。從法治先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，法律方法論是能夠在法治實(shí)踐中發(fā)揮重要功能的，這一點(diǎn)在2014年學(xué)者們的研究和反思中也得到了再次印證。隨著《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中所確定的方案逐漸落實(shí)，法律方法論的實(shí)踐功能也將發(fā)揮得更加明顯和直接，案例指導(dǎo)制度僅僅是其中的一個(gè)比較明顯的例證和縮影。在2014年度中，法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭并沒有劍拔弩張，而是將最終落腳點(diǎn)都放在推動(dòng)法學(xué)和法治的發(fā)展上，這也已經(jīng)是被普遍接受的共識。作為法教義學(xué)的核心，法律方法論的研究也應(yīng)由此受到啟發(fā)：經(jīng)過了二三十年研究的積累，法律方法論早已度過了引介西方法學(xué)相關(guān)成果的初級階段，目前更為重要的目標(biāo)是在推進(jìn)依法治國的實(shí)踐中能夠提供理論上的參考。從2014年度中已經(jīng)取得的成果來看，學(xué)者們的研究已經(jīng)有意識地提升了法律方法論實(shí)踐作業(yè)的自覺性，不再滿足于抽象理論的分析，而是將更多的精力放在向法治現(xiàn)實(shí)的貼近、轉(zhuǎn)化、指導(dǎo)和批判之中，這也將成為今后幾年中法律方法論研究的總體發(fā)展方向。

法治中國背景下的法律方法論研究
——2014年中國法律方法論研究學(xué)術(shù)報(bào)告

孫光寧 焦寶乾

在2014年中，法律方法論的研究成果集中于凸顯自身的實(shí)踐功能，力圖對法學(xué)研究和法治實(shí)踐發(fā)揮直接而明確的推動(dòng)作用，這一宏觀指向體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：在理論基礎(chǔ)方面，法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭并未達(dá)到劍拔弩張的程度，其背后的共識是法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)取長補(bǔ)短，在各自分析視角內(nèi)為法治實(shí)踐提供最優(yōu)參考。在自身理論體系方面，法律解釋、法律論證等具體法律方法的研究，也特別強(qiáng)調(diào)以史為鑒和案例分析，最終落腳點(diǎn)也是為當(dāng)前的法治實(shí)踐服務(wù)。在法治建設(shè)的實(shí)踐方面，法律方法論對現(xiàn)在的宏觀法治理念和微觀的司法制度，都有重要推動(dòng)作用，案例指導(dǎo)制度就是典型例證。關(guān)注法治實(shí)踐，為法治建設(shè)提供重要的理論參考，將繼續(xù)成為法律方法論研究的整體取向。

法律方法論； 法律解釋； 法律論證； 法教義學(xué)； 社科法學(xué)； 案例指導(dǎo)

2014年，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》為中國法治的持續(xù)深入發(fā)展提供了綱領(lǐng)性的指導(dǎo)方向，法律方法論的研究也不例外。法治實(shí)踐需要相應(yīng)的法學(xué)理論，成熟的法學(xué)理論為法治實(shí)踐的展開提供了重要的智力支持，是法治進(jìn)程真正深入推進(jìn)的保障。從上個(gè)世紀(jì)90年代開始，法律方法論的研究在中國法學(xué)研究中已經(jīng)成為“顯學(xué)”，顯示出了強(qiáng)大的生命力，其根本原因也在于此。經(jīng)過了二、三十年的發(fā)展，中國法律方法論研究日趨成熟，與司法實(shí)踐的結(jié)合也逐漸凸顯，方法論意識和能力已經(jīng)成為培養(yǎng)和衡量法律人才的重要指標(biāo)。在2014年度，法律方法論研究在理論深度上和實(shí)踐應(yīng)用上也都有所提升和加強(qiáng)，前者主要表現(xiàn)在學(xué)科屬性的爭議及其厘清，后者則主要表現(xiàn)在對制度建設(shè)、司法人員素質(zhì)和法學(xué)教育等方面。

一、理論基礎(chǔ)的探索與提升：法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭

在法學(xué)研究中，始終存在著“根據(jù)法律的研究”和“關(guān)于法律的研究”的分野，從學(xué)術(shù)流派的角度大致指向了法教義學(xué)(教義法學(xué))與社科法學(xué)，對二者關(guān)系的反思和分析成為2014年法學(xué)研究中比較引人關(guān)注的話題。從總體學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)和傳承來看，法律方法論總體上屬于法教義學(xué)的分支，或者說，法教義學(xué)是法律方法論的理論基礎(chǔ)，前者與社科法學(xué)的關(guān)系直接對后者的發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生影響。因此，如何面對法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭，成為本年度中法律方法論研究不可回避的基礎(chǔ)問題。

法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭在2014年有著多種表現(xiàn)。5月24日，中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所和《環(huán)球法律評論》編輯部主辦的“多學(xué)科背景下的法學(xué)及其方法”學(xué)術(shù)研討會(huì)中，第一單元的主題正是“法學(xué)研究的方法論分野：社科法學(xué)與教義法學(xué)”，具體發(fā)言主題包括“法教義學(xué)與法的性質(zhì)”、“法律教義學(xué)與法學(xué)研究的本土化”、“法律變革的邏輯：社科法學(xué)與教義法學(xué)的較量”等。5月28日，“社科法

學(xué)與教義法學(xué)的對話”學(xué)術(shù)研討會(huì)在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)舉辦。8月30日，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院主辦“中國法律學(xué)術(shù)的社會(huì)構(gòu)建及其方法”。如果說前兩次會(huì)議偏重于方法論的理論創(chuàng)新，那么后一次會(huì)議則偏重于創(chuàng)新后的方法論如何付諸于中國法律問題意識。這幾次會(huì)議都設(shè)置了與法律方法論研究相關(guān)的單元進(jìn)行研討。

具體到學(xué)術(shù)觀點(diǎn)而言，我們也可以按照以上法學(xué)流派分別進(jìn)行概括。一方面，在社科法學(xué)的學(xué)者中，蘇力延續(xù)了其對法律思維的懷疑*蘇力：《法律人思維？》，《北大法律評論》第14卷第2輯，相關(guān)回應(yīng)參見孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，《中外法學(xué)》2013年第6期。，認(rèn)為傳統(tǒng)的政法法學(xué)已經(jīng)式微，法教義學(xué)研究中想像的法律解釋者穩(wěn)定而統(tǒng)一，僅僅是法官或是以法官角色思考的法學(xué)學(xué)人。社科法學(xué)關(guān)注的法律適用者或解釋者不局限于法官，常常也包括一切相關(guān)案例或糾紛的裁斷者，有法院，也有其他適用解釋法律并作出決定的行政機(jī)構(gòu)決策者。目前，部門法學(xué)已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的法教義學(xué)，開始向社科法學(xué)轉(zhuǎn)向*蘇力：《中國法學(xué)研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期。。陳柏峰認(rèn)為，社科法學(xué)有一定的前提傾向，包括研究對象的經(jīng)驗(yàn)性、問題意識來源的實(shí)踐性、對法規(guī)范和法秩序態(tài)度的中立性、對法規(guī)范和法秩序進(jìn)行評判的標(biāo)準(zhǔn)的多元性，中國的法律實(shí)踐、法學(xué)研究和法學(xué)教育對社科法學(xué)有著更廣泛的需求，主要表現(xiàn)在社科法學(xué)可以幫助理解中國法治實(shí)踐，參與中國法治建設(shè)，提煉中國法治和法學(xué)理論等方面*陳柏峰：《社科法學(xué)及其功用》，《法商研究》2014年第5期。。侯猛則指出了社科法學(xué)的比較優(yōu)勢：填補(bǔ)法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的空隙、通過經(jīng)驗(yàn)研究形成中國的法律理論、解決法教義學(xué)不能解決的問題、職業(yè)訓(xùn)練、智識挑戰(zhàn)與政治判斷等*侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期。。王啟梁也表達(dá)了類似觀點(diǎn)，認(rèn)為社科法學(xué)在中國的意義在于，促進(jìn)法律與社會(huì)差距的彌合和培養(yǎng)素養(yǎng)全面的法律人才兩個(gè)方面*王啟梁：《中國需要社科法學(xué)嗎》，《光明日報(bào)》2014年8月13日，第16版。。由此可見，雖然社科法學(xué)自身并沒有完全一致的理論分析進(jìn)路，但是，社科法學(xué)保持著法律對社會(huì)的開放態(tài)度，強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)際效果。側(cè)重于社科法學(xué)的學(xué)者也都從不同的方面強(qiáng)調(diào)了這一態(tài)度。另一方面，法教義學(xué)的研究者也強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)范的重要性及其地位。如雷磊認(rèn)為，法教義學(xué)堅(jiān)持對于法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度，是一種典型的“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”。它所主張者不外乎三點(diǎn)：認(rèn)真對待法律規(guī)范、法律是一種規(guī)范、法學(xué)應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范性研究的立場*雷磊：《什么是我們所認(rèn)同的法教義學(xué)》，《光明日報(bào)》2014年8月13日，第16版。。其對教義學(xué)的強(qiáng)調(diào)也散見于部門法學(xué)者的前述分析之中。

還有學(xué)者總結(jié)比較了法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭，提出了一些綜合性觀點(diǎn)。謝海定認(rèn)為，法教義學(xué)和社科法學(xué)的競爭關(guān)系表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：基本預(yù)設(shè)的差異、法學(xué)知識科學(xué)性問題爭辯、法學(xué)知識自主性問題爭辯、對法治實(shí)踐及道路的不同理解和偏好*謝海定：《法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察》，《法商研究》2014年第5期。。從社會(huì)條件來看，柯華慶認(rèn)為，社會(huì)穩(wěn)定時(shí)期，教義法學(xué)占主導(dǎo)地位，社會(huì)變革時(shí)期，社科法學(xué)稱雄*柯華慶：《法律變革的邏輯——社科法學(xué)與教義法學(xué)的較量》，《桂海論叢》2014年第4期。。熊秉元認(rèn)為，教義法學(xué)和社科法學(xué)的相對關(guān)系，非常類似于規(guī)范式思維和后果式思維。社科法學(xué)，可以說是教義法學(xué)的基礎(chǔ); 而教義法學(xué)，可以說是社科法學(xué)的簡寫或速記。在教學(xué)和實(shí)際運(yùn)用時(shí)，不必每次都追根究底，由社科法學(xué)中找理論基礎(chǔ); 由各種教義出發(fā)，可以大幅降低思考和操作的成本*熊秉元：《論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。。尤陳俊認(rèn)為，對今天的中國法學(xué)研究而言，真正有助益的不是兩個(gè)正在成長的學(xué)派之間那種意氣化的、截然對立式的立場宣誓，而是在立足于中國法律實(shí)踐和充分了解對方的基礎(chǔ)上的彼此欣賞和互鑒*尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W(xué)和法教義學(xué)之爭的背后》，《光明日報(bào)》2014年8月13日，第16版。。由此可見，學(xué)者們針對法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭，更多的是采取了比較穩(wěn)健和謹(jǐn)慎的態(tài)度，力圖通過二者的融合來推動(dòng)法學(xué)和法治的發(fā)展。

從2014年度法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭中，法律方法論可以收獲良多。從正本清源的角度來說，這些爭論在論及法教義學(xué)時(shí)，通常會(huì)涉及到適用法律規(guī)范的方法和路徑，這些正是法律方法論的核心內(nèi)容，也再次肯定了法律方法論作為法教義學(xué)的核心地位。再如，學(xué)者們比較穩(wěn)健和謹(jǐn)慎的態(tài)度，可以推動(dòng)法律方法論的研究以更加開放的姿態(tài)面對司法領(lǐng)域中的諸多問題。前述比較綜合性的觀點(diǎn)提醒法律方法論研究，不能僅僅局限于嚴(yán)格適用法律規(guī)范，還應(yīng)當(dāng)超越技術(shù)層面關(guān)注司法在社會(huì)中的實(shí)際運(yùn)行。司法裁判并非如學(xué)術(shù)研究那樣可以強(qiáng)執(zhí)一端，而是一個(gè)綜合性的決策過程，需要吸收多方面的視角和觀點(diǎn)才能夠形成最為全面、穩(wěn)妥和細(xì)致的答案，單獨(dú)依靠法教義學(xué)或者社科法學(xué)都難以到達(dá)這一目標(biāo)。法律方法論以司法為最主要的分析對象和場域，其實(shí)踐意義和表現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)全面吸收來自于社科法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論。

二、法律方法論體系的充實(shí)與完善

在2014年度中，法律方法論的各個(gè)分支仍然表現(xiàn)出持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢，比較傳統(tǒng)的法律解釋方法依舊占據(jù)著主要地位。由于法律解釋一直強(qiáng)調(diào)裁判理由的合法性基礎(chǔ)，這一點(diǎn)與近年來部門法學(xué)自覺推崇的法教義學(xué)有著內(nèi)在一致性，因此，法律解釋仍然在部門法研究中得到了廣泛應(yīng)用。其他具體的法律方法也有各自發(fā)展的特點(diǎn)，詳述如下。

(一)法律解釋方法

從歷史發(fā)展和學(xué)術(shù)積淀的角度來說，法律解釋方法是整個(gè)法律方法論體系中最為深厚的，其影響力和成果也最為突出。具體到2014年度的法律解釋而言，學(xué)者們的研究成果更多的集中于其實(shí)踐運(yùn)用，也就是在法治建設(shè)中發(fā)揮實(shí)際作用。有學(xué)者認(rèn)為，我國的法律方法論研究即將進(jìn)入第二個(gè)發(fā)展階段，即在關(guān)注一般理論研究的基礎(chǔ)上，開始法律解釋規(guī)則及其運(yùn)用研究。這是展現(xiàn)法學(xué)理論和法律方法論實(shí)用品格的開始*陳金釗：《法學(xué)話語中的法律解釋規(guī)則》，《北方法學(xué)》2014年第1期。。

在具體解釋方法上，文義解釋、歷史解釋、目的解釋和體系解釋等，都已經(jīng)有了大量的研究成果，相應(yīng)地，在這個(gè)方面繼續(xù)開展的研究就較少。例如，有學(xué)者重新肯定了文義解釋的意義，通過運(yùn)用一系列以明晰的規(guī)則表達(dá)的文義解釋操作技術(shù)，法律文本的意義模糊問題得以消解，有助于提高司法裁判質(zhì)量，維護(hù)司法正義。文義解釋規(guī)則化操作表征著，實(shí)體正義恰以形式正義為前提條件而獲保障*魏治勛：《文義解釋的司法操作技術(shù)規(guī)則》，《政法論叢》2014年第4期。魏治勛：《文義解釋在法律解釋方法中的優(yōu)位性及其限度》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。魏治勛：《論文義解釋方法的細(xì)分釋法功能》，《法學(xué)雜志》2014年第8期。。還有學(xué)者繼續(xù)為目的解釋辯護(hù)，認(rèn)為立法者的抽象意圖確定了法律概念的內(nèi)涵，因此，為了尋求正確答案，我們必須探究立法意圖。針對立法意圖的一些批判是無法成立的。立法意圖既是存在的，也是可以被認(rèn)識的*陳坤：《疑難案件中的法律概念與立法意圖 ——兼為主觀解釋論辯護(hù)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第6期。。值得注意的是，以往并沒有被普遍重視的一些解釋方法，也有學(xué)者挖掘了其實(shí)踐意義，例如針對合憲性解釋，有學(xué)者認(rèn)為，合憲性解釋，是指我國各級人民法院在對個(gè)案裁判所適用的法律進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)將憲法原則和精神納入考量范圍*黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學(xué)》2014年第1期。。

在部門法法律解釋的研究中，憲法學(xué)和刑法學(xué)是比較突出的。前者重視法律解釋的原因在于憲法解釋學(xué)的興起，而后者對法教義學(xué)屬性的強(qiáng)調(diào)使得刑事審判中的法律解釋成為首選要素。(1)憲法解釋研究。有學(xué)者認(rèn)為，我國的憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督制度下，有兩種意義上的憲法解釋：第一種是全國人大常委會(huì)所享有權(quán)力；第二種憲法解釋固有地存在于任何認(rèn)同憲法的規(guī)范性和最高性的司法過程中，本質(zhì)上是一種法律方法和司法技藝。第二種意義上的憲法解釋并未被我國憲法所禁止，也無損于全國人大常委會(huì)所享有的第一種意義上的憲法解釋權(quán)*黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學(xué)》2014年第6期；杜強(qiáng)強(qiáng)：《目的論的思考在憲法裁判中的功能——從法學(xué)方法的角度重讀紐約時(shí)報(bào)訴蘇利文及其后續(xù)案》，《人大法律評論》2014年第1輯。。憲法解釋方法的歷史發(fā)展中，存在著兩大分支：德國傳統(tǒng)和美國傳統(tǒng)，二者分別以文義解釋和原旨主義為主導(dǎo)性解釋方法。雖然兩種傳統(tǒng)有著諸多差異，但從20世紀(jì)以來卻出現(xiàn)了趨同的傾向，以重視社會(huì)學(xué)解釋方法為集中表現(xiàn)*孫光寧：《憲法解釋方法的兩種傳統(tǒng)及其啟示》，《北方法學(xué)》2014年第4期。。(2)刑法解釋研究。有學(xué)者充分肯定了刑法解釋的價(jià)值，認(rèn)為刑法解釋作為聯(lián)結(jié)刑事立法和刑法適用的橋梁和紐帶，在刑事法體系中起著關(guān)鍵性作用。在對現(xiàn)行生效刑法解釋的實(shí)證分析后，可看出解釋資源的流向和分配*李佳欣：《刑法解釋的功能性考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。。就整個(gè)刑法學(xué)研究而言，在經(jīng)歷了注釋刑法學(xué)——刑法哲學(xué)——刑法解釋學(xué)的范式轉(zhuǎn)換之后，面向司法的刑法學(xué)能否將自己的研究對象定位于上述矛盾，不僅關(guān)乎理論選擇，而且涉及實(shí)踐取向。發(fā)現(xiàn)控辯雙方刑法思維的基本規(guī)律，發(fā)掘其在解釋刑法中的話語空間和在刑法論證中的言語機(jī)會(huì)，乃是面向司法的刑法學(xué)的邏輯起點(diǎn)*劉遠(yuǎn)：《面向司法的刑法學(xué)建構(gòu)探析》，《法學(xué)》2014年第10期。。

在2014度中，法律解釋方法研究的一個(gè)突出特點(diǎn)是“以史為鑒”，不少成果集中于對中國古代法典的解釋及其對當(dāng)代中國司法實(shí)踐的意義。例如，有學(xué)者以《唐律疏議》與《中華民國新刑法判解匯編》為例，對中國古代的律文解釋與近代刑法法條解釋進(jìn)行比較以后發(fā)現(xiàn)，它們有相似之處，具體表現(xiàn)為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時(shí)，在解釋主體、解釋結(jié)構(gòu)和解釋效力等方面存在相異之處*王立民：《中國古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較——以〈唐律疏議〉與〈中華民國新刑法判解匯編〉為例》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。?！短坡墒枳h》作為中國古代法律解釋的集大成者,在法律解釋的文本形式方面具有“一律一釋”、“律釋合典”、文本結(jié)構(gòu)的非獨(dú)立性等特點(diǎn),這些特點(diǎn)是中國古代法律解釋發(fā)展的重要經(jīng)驗(yàn)。中國當(dāng)代法律解釋應(yīng)當(dāng)借鑒《唐律》法律解釋文本形式的經(jīng)驗(yàn)，改進(jìn)我國當(dāng)代法律解釋的文本形式*董長春：《唐律法律解釋文本形式的意義》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第3期。。除了借鑒唐律解釋之外，還有學(xué)者以具有代表性的清代注釋律學(xué)文本為視域，研判了中國傳統(tǒng)法律解釋的技術(shù)方法和精神意蘊(yùn)。在法律解釋的技術(shù)方法上，從字詞考據(jù)、文義疏解再到文理闡釋，中國傳統(tǒng)的法律解釋與傳統(tǒng)漢語中的文義解釋路徑高度契合。中國傳統(tǒng)的法律解釋在技術(shù)方法與觀念價(jià)值上的契合與共融，能夠?yàn)閺浐袭?dāng)前法律發(fā)展所面臨的技術(shù)與觀念之間的分裂沖突提供歷史借鑒*王志林：《中國傳統(tǒng)法律解釋的技術(shù)與意蘊(yùn)——以清代典型的注釋律學(xué)文本為視域》，《法學(xué)家》2014年第3期。。

在2014度中，法律解釋方法研究的一個(gè)突出特點(diǎn)是結(jié)合案例進(jìn)行的研究，這也是其實(shí)踐指向和作用發(fā)揮的突出表現(xiàn)。例如，有學(xué)者結(jié)合”莊豐源案“的分析，認(rèn)為人大釋法制度作為基本法體制之下兩種法律傳統(tǒng)的連接點(diǎn)，賦予了全國人大常委會(huì)一種新的法律地位，因而容許并要求其在與我國香港地區(qū)普通法傳統(tǒng)的互動(dòng)中發(fā)展出獨(dú)特的法律解釋模式，而這種獨(dú)特的釋法模式與“莊豐源案規(guī)則”是相容且相互促進(jìn)的*黃明濤：《論全國人大常委會(huì)在與香港普通法傳統(tǒng)互動(dòng)中的釋法模式——以香港特區(qū)“莊豐源案規(guī)則”為對象》，《政治與法律》2014年第12期。。還有學(xué)者細(xì)致分析了“甘露案”，認(rèn)為該案再審判決書中對于“剽竊、抄襲”的立法本意的法律解釋并未被證成，而且也無法被證成，因?yàn)樵摪钢写嗣枋鲂圆淮_定法律概念并不存在多義性*蔡琳：《不確定法律概念的法律解釋——基于“甘露案”的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。。再審法官的判決理由,由于搞錯(cuò)了解釋法律的對象——本來應(yīng)該對作弊的法律進(jìn)行解釋(在抄襲與考試作弊的競合關(guān)系中沒有準(zhǔn)確定性)，把本來清晰的法律，解釋得越來越不清楚。再審判決理由無視考試作弊的事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，而僵硬地把抄襲與科研著述、學(xué)位論文等的撰寫聯(lián)系起來進(jìn)行了限縮解釋*陳金釗：《重視裁判的可接受性——對甘露案再審理由的方法論剖析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第6期。。針對我國首例“男男強(qiáng)奸案”，有學(xué)者認(rèn)為，該司法判決在一定程度上詮釋了刑法解釋的保守性命題，承認(rèn)、發(fā)現(xiàn)刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通過修訂完善刑法立法以填補(bǔ)刑法立法漏洞，而不是通過刑法解釋技術(shù)來對刑法漏洞進(jìn)行司法填補(bǔ)，是實(shí)現(xiàn)良法之治的基本要求，也是刑法解釋的保守性所內(nèi)含的基本立場*魏東：《從首例“男男強(qiáng)奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。。還有學(xué)者分析了美國的“勞倫斯案”，真正影響大法官判斷的是他們對于憲法解釋原則、遵循先例原則、司法與民主的關(guān)系以及法律與道德的關(guān)系等基本問題的不同看法。這些基本法律理念既是特定判決的成因，也有可能作為理由出現(xiàn)在判決書中*楊貝：《法庭意見、論據(jù)與論證——析美國最高法院對勞倫斯案的裁決》，《環(huán)球法律評論》2014年第4期。。需要說明的是，從法律解釋的角度分析最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，也屬于法律解釋方法研究中比較突出的特點(diǎn)，將在本文第三部分中詳述。

(二)法律論證方法(包括法律修辭方法)

法律論證是以證立司法裁判結(jié)果為目標(biāo)的法律方法，其分支之一——法律修辭在最近幾年中獲得了高度的重視，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了獨(dú)立的法律修辭學(xué)研究。這也是法律方法論體系中新的學(xué)術(shù)增長點(diǎn)。

在法律論證的基礎(chǔ)研究部分，有學(xué)者認(rèn)為，法律論證面向現(xiàn)實(shí)生活，需要具備嚴(yán)格的邏輯語言和規(guī)范的思維導(dǎo)向，因而無論是基礎(chǔ)主義還是融貫論都對法律論證具有關(guān)鍵作用。從論辯規(guī)劃的整體性來考量，融貫論能夠?yàn)樗季S和言說提供一種秩序?qū)用嫔系脑u斷標(biāo)準(zhǔn)。法律論證中的規(guī)范性融貫作為一種理論層面的標(biāo)準(zhǔn)，離不開語用學(xué)依托實(shí)踐對言說實(shí)踐進(jìn)行考察的思維和進(jìn)路*徐夢醒：《法律論證的規(guī)范性融貫研究》，《法學(xué)論壇》2014年第6期。。還有學(xué)者認(rèn)為，法律論證由實(shí)體法律論證和程序法律論證組成，通過程序法律論證體系的構(gòu)建，其所涉及的程序法規(guī)范論證、程序性事實(shí)論證、邏輯推理方法論證、程序性結(jié)論論證等，能闡明其論證范圍及對實(shí)體裁判結(jié)論的影響，以獲得程序性證明體系的基本內(nèi)容和方法*王曉：《程序法律論證基本問題研究》，《北方法學(xué)》2014年第4期。。

(三)其他法律方法

2．漏洞補(bǔ)充方法。有學(xué)者認(rèn)為，民法中特別重視補(bǔ)充法律漏洞，是有其原因的：民法以任意性規(guī)范居多，它雖然契合了私法自治的需要，但卻容易導(dǎo)致對基本權(quán)利的保護(hù)不足。因此，法官在適用任意性規(guī)范時(shí)，需要多從保護(hù)不足的角度出發(fā)，對任意性規(guī)范進(jìn)行合憲性解釋，對保護(hù)不足的漏洞予以填補(bǔ)*杜強(qiáng)強(qiáng)：《論民法任意性規(guī)范的合憲性解釋——以余麗訴新浪網(wǎng)公司案為切入點(diǎn)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。。除了民法之外，商法中也需要重視漏洞補(bǔ)充。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代市場充斥長期而復(fù)雜的商事契約，具有風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及治理機(jī)制等特征，未必適合套用契約法的典型契約與任意規(guī)定，從而法院如何解釋契約——特別是填補(bǔ)漏洞——更是關(guān)鍵。依通說填補(bǔ)漏洞方式有二：一為透過模擬推理適用契約法規(guī)定，二為考慮個(gè)別交易情境推斷“假設(shè)的當(dāng)事人意思”。實(shí)務(wù)上類推適用有欠嚴(yán)謹(jǐn)，此外解釋契約忽略經(jīng)濟(jì)邏輯，并不妥當(dāng)。解釋商事契約宜納入經(jīng)濟(jì)分析觀點(diǎn)予以補(bǔ)充*王文宇：《商事契約的解釋——模擬推理與經(jīng)濟(jì)分析》，《中外法學(xué)》2014年第5期。。

可以說，在2014年度中，法律方法的各個(gè)分支又獲得了長足的進(jìn)步，其理論深度和廣度都得到了提升。在全面推進(jìn)依法治國的過程中，這些進(jìn)步為法律方法論更好地分析、解決司法實(shí)踐中遇到的問題，為司法者提供更好的參考，都奠定了良好基礎(chǔ)。

三、法律方法對法治實(shí)踐的推動(dòng)與促進(jìn)

除了以上理論積淀和提升之外，法律方法論還能夠?qū)Ψㄖ伟l(fā)揮直接的推動(dòng)作用。這種作用不僅體現(xiàn)在宏觀法治理念層面，還體現(xiàn)在具體的制度建構(gòu)和運(yùn)行(主要是司法制度)之中?？梢哉f，只有在理論和實(shí)踐兩個(gè)層面上并駕齊驅(qū)，才能夠更加全面的凸顯法律方法論對中國法學(xué)和法治的重要意義。

(一)宏觀理念層面

以往的法律方法論研究大致局限在技術(shù)層面，缺少對法治建設(shè)的宏觀把握。我國的法律方法論研究經(jīng)過幾十年來的發(fā)展，取得了令人稱道的成績。但近兩年的研究似乎進(jìn)入了“瓶頸”制約期，面向?qū)嵺`的法律方法研究更是極度缺乏，從而導(dǎo)致具有工具屬性的法律方法不能為司法實(shí)踐提供有力指導(dǎo)。結(jié)合當(dāng)下中國的司法實(shí)踐，探討各種法律方法的實(shí)踐應(yīng)用，或許是法律方法論研究走出目前這種“瓶頸”制約的有效途徑*趙玉增：《法律方法論研究的實(shí)踐面向》，《法學(xué)論壇》2014年第6期。。近年來，學(xué)者的研究更加突出了法律方法論的實(shí)踐功能，并將這種功能置于中國法治進(jìn)程這一特殊背景之下，通過法治思維和理念來重新定位法律方法論。

這一點(diǎn)在2014年度中比以往任何時(shí)候都突出。有學(xué)者認(rèn)為，對作為改革依據(jù)之法的理解不能過于狹窄，不能把“于法有據(jù)”之法簡單地認(rèn)定為現(xiàn)行的法律條款，而應(yīng)該運(yùn)用法律思維或法律方法進(jìn)行符合法治方式的確定，只有這樣才能使法治中國建設(shè)沿著法治方式向前邁進(jìn)，推進(jìn)法治中國建設(shè)需要法律方法論的積極作用*陳金釗：《“重大改革都要于法有據(jù)”的意義闡釋》，《甘肅理論學(xué)刊》2014年第5期。。人們所認(rèn)同的只是高度抽象的法治內(nèi)涵,在法治概念的外延方面還存在著太多的選項(xiàng),以至于法治像法律一樣,也存在著太多的不確定性。其中對"法治方式"的不同理解,在官民思想和行為中造成了很多的沖撞,甚至出現(xiàn)了以“法治”的名義挫敗法治的負(fù)能量。如何樹立正確的法治思維和法治方式,減少法治實(shí)施過程中的負(fù)能量,需要對中國正在發(fā)生的法治現(xiàn)象開展深入研究*陳金釗：《“法治方式”對中國的沖撞及其反思》，《東方法學(xué)》2014年第2期。。全面推進(jìn)法治中國建設(shè)屬于社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要活動(dòng),既包含法治在內(nèi)的社會(huì)主義核心價(jià)值觀的塑造,也牽涉人們思維方式和行為方式的轉(zhuǎn)換。法治中國建設(shè)首先涉及管理體制改革,但僅有體制的改變還不足以全面推進(jìn)法治中國的建設(shè),法學(xué)研究者必須注意對法治思維的凝練以及法學(xué)教育對法治思維的普及*陳金釗：《高度重視法治思維的作用》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期。。法律方法的運(yùn)用可以使流動(dòng)的法律暫時(shí)停下來變得確定、模糊的法律變得清晰。法律方法不僅可以證成法治的可能性,而且可以通過運(yùn)用邏輯推理、發(fā)現(xiàn)解釋和論證修辭等方法修復(fù)法治思維的前提之殤。在法治建設(shè)中應(yīng)該做到：把邏輯規(guī)則當(dāng)成法律思維的組成部分，從而固化法律的意義；在發(fā)現(xiàn)、解釋法律的過程中限制法律人的任意創(chuàng)造；通過把法律作為修辭以改造傳統(tǒng)的政法思維，使人們的判斷與決策更加接近法治理想*陳金釗：《法治思維的前提之殤及其修復(fù)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第5期。。通過法治方式的實(shí)施可以減少以法律名義出現(xiàn)的亂象，實(shí)現(xiàn)國家治理體系的現(xiàn)代化，保障社會(huì)的長期穩(wěn)定與繁榮。法治方式以法治思維為基礎(chǔ)，而法治思維是建立在法律方法的基礎(chǔ)上，因而我們需要重視法律方法在法治中國建設(shè)過程中的作用*陳金釗：《運(yùn)用法治方式提升國家治理能力》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2014年第5期。。

法律方法的實(shí)踐功能除了表現(xiàn)在以上法治整體層面上之外，還有很多微觀表現(xiàn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，就實(shí)踐功能而言，當(dāng)代法學(xué)方法論有利于為法律工作者(法官)加強(qiáng)自我認(rèn)知、自我監(jiān)督與法律適用過程中的安定性，提供科學(xué)合理的裁判方法，進(jìn)而成為維護(hù)和提高司法公信力的重要保障；此外，掌握法學(xué)方法論還是提高司法能力的重要手段和實(shí)現(xiàn)法官職業(yè)化的重要途徑*張斌峰：《當(dāng)代法學(xué)方法論的現(xiàn)代價(jià)值之闡釋》，《山東社會(huì)科學(xué)》2014年第8期。。事實(shí)上，法律方法對于造法具有重要的意義，其本身也可以逐漸被法律化，成為法律淵源的一部分。同時(shí)法律方法對司法道德性的維護(hù)也極為重要。不僅如此，從當(dāng)前中國的司法境況來看，法律方法對規(guī)范和保障法官的裁判權(quán)，乃至推進(jìn)裁判權(quán)的獨(dú)立行使都具有現(xiàn)實(shí)意義*胡國梁：《論裁判過程中的法律方法》，《政治與法律》2014年第11期。。甚至有學(xué)者提出以法律方法論作為司法改革的指導(dǎo)思想，是化解我國當(dāng)前人民法院改革所面臨沖突的良方。它主張法官通過對法律方法的運(yùn)用而實(shí)現(xiàn)依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法的職業(yè)化和民主化的融合，并建立法官能動(dòng)和法院克制的審判管理體制，保障法官對法律方法的運(yùn)用。以法律方法為進(jìn)路的司法改革在我國會(huì)遇到更小的阻力，因而發(fā)展前景良好*魏勝強(qiáng)：《法律方法視域下的人民法院改革》，《中國法學(xué)》2014年第5期。。

(二)具體制度層面

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》新設(shè)和完善了相當(dāng)多的法律制度，尤其是司法制度。而司法過程正是法律方法論主要關(guān)注的領(lǐng)域，因此，除了在宏觀法治理念上的貢獻(xiàn)之外，法律方法論還可以對具體司法制度的完善大有裨益。由于司法制度比較多樣和復(fù)雜，也并非所有的司法制度都適合用法律方法論來分析，結(jié)合2014年度法律方法論研究的成果，這里選取案例指導(dǎo)制度作為樣本，來說明以上觀點(diǎn)。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》在論及嚴(yán)格司法時(shí)明確要求“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。由于司法解釋在理論上和實(shí)務(wù)上都已經(jīng)有了非常豐富的研究成果，出臺于2010年底的案例指導(dǎo)制度就更受到法學(xué)理論研究者，尤其是法律方法論研究者的高度關(guān)注。案例指導(dǎo)制度對于統(tǒng)一司法適用有著非常重要的意義，這一點(diǎn)已經(jīng)在2012年和2013年的中國法律方法論研究報(bào)告中有所體現(xiàn)。在2014年，從法律方法論的視角對案例指導(dǎo)制度以及指導(dǎo)性案例所做的研究，更加全面和深入。

1．案例指導(dǎo)制度的總體定位、效力和參照方式

從歷史沿革來看，兩大法系對判例制度的共同關(guān)注是案例指導(dǎo)制度出臺的重要背景。司法判例制度起源于自然法的發(fā)現(xiàn)和習(xí)慣法的傳承，而且在神明裁判中留下沿革的痕跡。司法判例制度的變化受到制定法發(fā)展的影響。制定法強(qiáng)則判例弱；制定法弱則判例強(qiáng)。于是，英美法系國家和大陸法系國家的司法判例制度走上不同的發(fā)展道路。近代以來，兩大法系的司法判例制度又呈現(xiàn)出融合的趨勢，對案例指導(dǎo)制度有著重要借鑒意義*何然：《司法判例制度論要》，《中外法學(xué)》2014年第1期。。還有學(xué)者以德國為借鑒對象，認(rèn)為通過消除所有以往已經(jīng)頒布過判決中相互沖突的部分，從而維系法律傳統(tǒng)的始終如一，同時(shí)通過“發(fā)展法律”降低未來發(fā)生相互沖突判決的可能性，如何遴選出具有代表性意義的案例，在其“裁判理由”部分應(yīng)該運(yùn)用何種司法技術(shù)來實(shí)現(xiàn)“司法統(tǒng)一”，都將直接決定著案例指導(dǎo)制度的成敗*盧佩：《司法如何統(tǒng)一？——以德國聯(lián)邦最高法院判例為實(shí)證分析對象》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期。。

要在司法實(shí)踐中參照和援引指導(dǎo)性案例，需要比較案件之間的相似點(diǎn)，法律方法論能夠?qū)Υ颂峁┲匾獏⒖?。有學(xué)者認(rèn)為，確定類似案件的比較點(diǎn)就是確定案件的爭議問題是否具有同類性。爭議問題兼有事實(shí)性和法律性。先例的爭議問題體現(xiàn)為判決理由及實(shí)質(zhì)事實(shí)。案件的比較點(diǎn)或相關(guān)的類似性事項(xiàng)可以延展。類比保證規(guī)則和類比保證理由可以幫助、規(guī)范類似性判斷，并在一定程度上防止類似性判斷的專斷和失誤。從類比保證理由的角度改進(jìn)未來裁判理由的撰寫，可以使裁判理由與裁判要點(diǎn)的聯(lián)系更加緊密，有利于指導(dǎo)性案例的使用和案例指導(dǎo)制度的發(fā)展*張騏：《論類似案件的判斷》，《中外法學(xué)》2014年第2期。。還有學(xué)者認(rèn)為，在指導(dǎo)性案例的援引方式上，將指導(dǎo)性案例作為判決理由加以援引已成為共識。根據(jù)判決理由的最低援引標(biāo)準(zhǔn)，只有裁判要點(diǎn)才能作為判決理由加以援引。進(jìn)一步地，由于裁判要點(diǎn)能夠在事實(shí)、價(jià)值要素上與所適用的法律規(guī)則相吻合，且具有制度權(quán)威性特征，因此裁判要點(diǎn)是作為排他性判決理由加以援引的*黃澤敏，張繼成：《指導(dǎo)性案例援引方式之規(guī)范研究——以將裁判要點(diǎn)作為排他性判決理由為核心》，《法商研究》2014年第4期。。

2．具體指導(dǎo)性案例的分析與解讀

案例指導(dǎo)制度出臺的時(shí)間并不長，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例在數(shù)量上也比較有限。但是，這種情況意味著在制度初創(chuàng)時(shí)期，每一個(gè)指導(dǎo)性案例都是經(jīng)過深思熟慮之后遴選出來的，具有很高的質(zhì)量，非常適合借助于法律方法論的理論資源進(jìn)行分析和解讀。在2014年中，很多學(xué)者都從自身的研究視角對具體的指導(dǎo)性案例進(jìn)行了分析和解讀，取得了豐富的成果。例如，目的解釋方法在指導(dǎo)性案例中有比較豐富的適用實(shí)踐，有學(xué)者分析了指導(dǎo)性案例21號，認(rèn)為該案例帶來了一種新的可能性，即裁判思路的“參照”。在該案中，法官面對適用既有規(guī)定可能帶來不正義的情況，采用了目的性限縮的方法進(jìn)行裁判。目的性限縮需要限縮技術(shù)作為依托，在對行政法規(guī)范的立法目的進(jìn)行把握時(shí)尤其應(yīng)當(dāng)注意逆推法與體系性思考，在對構(gòu)成要件進(jìn)行類型化時(shí)則需緊密結(jié)合立法目的的內(nèi)在層次*黃鍇：《“目的性限縮”在行政審判中的適用規(guī)則——基于最高人民法院指導(dǎo)案例21號的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。。還有學(xué)者分析了指導(dǎo)性案例13號，認(rèn)為該案的焦點(diǎn)問題的解決都是依靠目的解釋方法完成的。適用目的解釋方法的難題在于其依據(jù)的確定。通過分析其他指導(dǎo)性案例可以看到，立法目的和司法政策都能夠作為目的解釋的依據(jù)，其中前者還可以分為法條目的和法典目的兩個(gè)層次*孫光寧：《目的解釋方法在指導(dǎo)性案例中的適用方式——從最高人民法院指導(dǎo)性案例13號切入》，《政治與法律》2014年第8期。。

隨著數(shù)量上的不斷增加，指導(dǎo)性案例所涉及的部門法也越來越多，從法律方法論視角展開的分析也更加多樣。例如指導(dǎo)性案例18號是第一個(gè)勞動(dòng)法指導(dǎo)性案例，就該案自身的判決理由和結(jié)論來說，多種法律解釋方法的運(yùn)用都能夠證成其合法性與合理性。但是，作為指導(dǎo)性案例，該案在全國范圍內(nèi)的擴(kuò)展效果卻不容樂觀。這從地方法院和勞動(dòng)力市場兩個(gè)方面都可以看出。發(fā)生這種情況的原因在于，指導(dǎo)性案例所依附的最高人民法院的公共政策功能存在著不少缺陷*孫光寧：《“末位淘汰”的司法應(yīng)對——以指導(dǎo)性案例18號為分析對象》，《法學(xué)家》2014年第4期。。還有學(xué)者從體系解釋的角度解讀了指導(dǎo)性案例17號(消法案例)，認(rèn)為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與現(xiàn)有民法規(guī)則存在體系整合的必要。第17號指導(dǎo)案例在肯定“應(yīng)告知未告知”的欺詐行為類型，以及理解和適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的懲罰性賠償上有重要參考價(jià)值，但對前述諸多問題的解決并未形成參照效力，仍有待今后的判例學(xué)說作進(jìn)一步發(fā)展*陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17號指導(dǎo)性案例》，《清華法學(xué)》2014年第4期。。還有學(xué)者從不同的視角解讀了指導(dǎo)性案例5號，例如下位法適用的問題和行政壟斷改革問題等等*鄭磊、盧煒：《“舊”下位法的適用性——以第5號指導(dǎo)性案例、第13號行政審判指導(dǎo)案例為焦點(diǎn)》，《政治與法律》2014年第7期；沈巋：《指導(dǎo)案例助推壟斷改革——以指導(dǎo)案例5 號為分析對象》，《行政法學(xué)研究》2014年第2期。。

結(jié)語：在法治進(jìn)程中凸顯實(shí)踐指向

法學(xué)本身就是經(jīng)世致用之學(xué)，應(yīng)當(dāng)在法治建設(shè)的實(shí)踐中突顯其作用。從法治先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，法律方法論是能夠在法治實(shí)踐中發(fā)揮重要功能的，這一點(diǎn)在2014年學(xué)者們的研究和反思中也得到了再次印證。隨著《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中所確定的方案逐漸落實(shí)，法律方法論的實(shí)踐功能也將發(fā)揮得更加明顯和直接，案例指導(dǎo)制度僅僅是其中的一個(gè)比較明顯的例證和縮影。在2014年度中，法教義學(xué)和社科法學(xué)之爭并沒有劍拔弩張，而是將最終落腳點(diǎn)都放在推動(dòng)法學(xué)和法治的發(fā)展上，這也已經(jīng)是被普遍接受的共識。作為法教義學(xué)的核心，法律方法論的研究也應(yīng)由此受到啟發(fā)：經(jīng)過了二三十年研究的積累，法律方法論早已度過了引介西方法學(xué)相關(guān)成果的初級階段，目前更為重要的目標(biāo)是在推進(jìn)依法治國的實(shí)踐中能夠提供理論上的參考。從2014年度中已經(jīng)取得的成果來看，學(xué)者們的研究已經(jīng)有意識地提升了法律方法論實(shí)踐作業(yè)的自覺性，不再滿足于抽象理論的分析，而是將更多的精力放在向法治現(xiàn)實(shí)的貼近、轉(zhuǎn)化、指導(dǎo)和批判之中，這也將成為今后幾年中法律方法論研究的總體發(fā)展方向。

[責(zé)任編輯：李春明]

Legal Methodology Study in the Content of Ruling China by Law ——Report on Legal Methodology Study of China(2014)

SUN Guang-ning JIAO Bao-qian

(Law School, Shandong University at Weihai, Weihai 264209， P.R.China)

In 2014, the research of legal methodology is focusing on practical function of its own, trying to make sense to legal study and construction of rule of law. In basic theory, legal dogmatic and social science of law are confronted with each other, although not so seriously. We can see that different legal theory can benefit from each other. In system of its theory, legal interpretation, legal argumentation is further studied in case analysis. In the practice of rule of law construction, legal methodology is so important to both macro ideas and judicial institutions, with guiding case system being a good case in point. In short, stressing on rule of law, supplying theory reference will be the trend for legal methodology study in the future.

legal methodology; legal interpretation; legal argumentation; legal dogmatic; social science of law; guiding case

2014-12-05

司法部2014年度國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的法律方法論研究”(14SFB3003)。

孫光寧，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士(威海264209)；焦寶乾，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師(威海264209)。