論老年人犯罪與我國(guó)死刑廢除路徑選擇

論老年人犯罪與我國(guó)死刑廢除路徑選擇

王震

(吉林師范大學(xué) 政法學(xué)院， 吉林 四平136000)

摘要：老年人犯罪是我國(guó)在老齡化日趨嚴(yán)重的背景下必須面對(duì)的問(wèn)題。對(duì)于老年犯罪人是否應(yīng)當(dāng)廢除死刑在理論層面仍然存在一定的爭(zhēng)議，有學(xué)者態(tài)度鮮明的贊成，也有持反對(duì)意見(jiàn)者，更有持限制意見(jiàn)者。盡管廢除死刑是總的發(fā)展趨勢(shì)，但是這種爭(zhēng)論對(duì)于我國(guó)廢除死刑的多樣化路徑的開(kāi)拓也具有啟發(fā)性的意義，有利于傳統(tǒng)上更側(cè)重于從罪名角度廢除死刑的思路之外，開(kāi)辟一條同時(shí)從犯罪主體的角度廢除死刑的新思路。

關(guān)鍵詞：老年人犯罪；死刑；廢除路徑

作者簡(jiǎn)介：王震，男，吉林師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號(hào)：D 915文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

收稿日期：2015-01-10

基金項(xiàng)目：2013年河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目(2013CWX005)；平頂山學(xué)院社科培育

老年人犯罪一般指的是60歲以上的人所進(jìn)行的犯罪行為。對(duì)于老年犯罪人如何進(jìn)行合理的刑事處罰是我國(guó)在老齡化背景下所面臨的一個(gè)重大問(wèn)題。其中，應(yīng)否對(duì)老年犯罪人廢除死刑具有標(biāo)志性的意義。我國(guó)在2011年通過(guò)的《刑法修正案(八)》中已經(jīng)正式廢除了對(duì)審判時(shí)已滿75周歲的人適用死刑，但是同時(shí)又保留了對(duì)于以特別殘忍手段致人死亡的情形下的死刑適用。筆者認(rèn)為，這樣的立法盡管有所遺憾，但是總的方向是良性的。而且筆者認(rèn)為選擇對(duì)老年犯罪人廢除死刑也為我國(guó)開(kāi)啟了廢除死刑路徑的一個(gè)新的重要路徑和選擇。

死刑，是以剝奪犯罪人生命為內(nèi)容的最為嚴(yán)厲的刑罰，因此也叫做生命刑、極刑[1]133。死刑是最為古老的刑種之一，它在幾千年的人類刑罰史上一直占據(jù)著刑罰體系的主導(dǎo)地位。特別是在蒙昧的奴隸社會(huì)和封建社會(huì)中，規(guī)定死刑的條文數(shù)量眾多，執(zhí)行死刑的方式方法各異，甚至人們不遺余力地去尋求更為殘酷、更為野蠻的執(zhí)行方式，我國(guó)歷史上的凌遲是其中代表性的一種，而西方同樣有著花樣百出的死刑執(zhí)行方法[2]。關(guān)于死刑的價(jià)值和作用，自貝卡利亞在其名著《論犯罪與懲罰》中對(duì)死刑發(fā)出質(zhì)疑的呼聲以來(lái)，在世界范圍內(nèi)促成了西方學(xué)者圍繞死刑的優(yōu)劣利弊展開(kāi)的長(zhǎng)達(dá)200多年的論爭(zhēng)。爭(zhēng)論焦點(diǎn)是：“死刑是否符合倫理正義和人道的要求；死刑是否對(duì)于犯罪人和潛在的犯罪人有威懾力；死刑是否與罪刑相適應(yīng)原則相悖；死刑是否存在誤判難糾的問(wèn)題；死刑是否主張人們的殘忍心理?！盵1]137-138而且從爭(zhēng)論的效果看，正方和反方都有較為充分的論據(jù)去支撐己方的觀點(diǎn)，以至于在理論上處于難分伯仲的狀態(tài)，甚至在相同的出發(fā)點(diǎn)上，兩方都會(huì)引申出截然不同的結(jié)論[3]。但是實(shí)踐中已經(jīng)呈現(xiàn)出了一邊倒的狀況，許多國(guó)家已經(jīng)全面地廢除了死刑，另有一些國(guó)家在法律上保留，但是事實(shí)上廢除了死刑，還有些國(guó)家對(duì)普通犯罪廢除死刑，另有國(guó)家采取了十分克制的方式，減少死刑的適用。從全世界的范圍來(lái)看，廢除死刑已經(jīng)成為了大勢(shì)所趨。這一點(diǎn)，在我國(guó)學(xué)者中幾乎也不存在爭(zhēng)議，幾乎所有的刑法學(xué)學(xué)者在適用死刑的問(wèn)題上，都主張或嚴(yán)格限制、逐步廢除或者快速?gòu)U除死刑的觀點(diǎn)，但是在總的看法上，死刑最終應(yīng)當(dāng)廢除幾乎是不存異議的。

筆者認(rèn)為，死刑之所以能夠一直存在，是國(guó)家預(yù)防犯罪的期望和一般民眾的報(bào)應(yīng)心理共同作用的結(jié)果。從實(shí)踐上反饋的信息來(lái)看，死刑從來(lái)也沒(méi)有真正發(fā)揮過(guò)有效的預(yù)防犯罪的效果[4]91-99。而從理論上來(lái)說(shuō)，死刑的預(yù)防效果也是處于爭(zhēng)論的狀態(tài)，至少可以說(shuō)，至今仍然沒(méi)有任何公認(rèn)的證據(jù)證明，死刑能夠有效預(yù)防犯罪①。張遠(yuǎn)煌教授對(duì)于死刑威懾力的概括是比較精當(dāng)?shù)模骸八佬掏亓Φ亩ㄎ唬核佬虒?duì)嚴(yán)重犯罪具有特殊威懾作用只是人們添附上去的功能；死刑存在的真正根據(jù)：滿足人們根深蒂固的復(fù)仇欲望；死刑存廢的實(shí)質(zhì)：人類理性對(duì)自身復(fù)仇情感的抑制程度?！盵5]那么對(duì)于老年人犯罪和死刑，我們首先應(yīng)當(dāng)梳理一下法律淵源和學(xué)理爭(zhēng)論。

一、老年犯罪人與死刑的相關(guān)規(guī)定

就目前世界各國(guó)的刑法規(guī)定而言，有一些國(guó)家和地區(qū)傳統(tǒng)上或者是在現(xiàn)行的法律中對(duì)老年人適用死刑做了特殊的規(guī)定：

(1)1961年《蒙古人民共和國(guó)刑法典》第18條第2款規(guī)定：“六十歲以上的男人、婦女和犯罪時(shí)不滿十八歲的人不得適用死刑?！盵6]

(2)2007年9月1日《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第59條規(guī)定：①死刑作為極刑只能對(duì)侵害生命的特別嚴(yán)重的犯罪使用。②對(duì)婦女，以及實(shí)施犯罪時(shí)不滿18歲的人和法院作出判決時(shí)已年滿65歲的男子，不得判處死刑。③死刑可以通過(guò)特赦程序改判為終身剝奪自由或25年的剝奪自由②。

(3)哈薩克斯坦規(guī)定65歲以上的人不得執(zhí)行死刑；而在菲律賓和蘇丹(70歲)、危地馬拉(60歲)等國(guó)家對(duì)這些人免刑[7]213。

(4)《中華民國(guó)刑法修正草案初稿》第六十三條規(guī)定：未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者，不得處死刑或無(wú)期徒刑，本刑為死刑或無(wú)期徒刑者，減輕其刑[8]。

(5)與中華民國(guó)刑法一脈相承的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定，對(duì)于年滿80歲的犯罪者，不得使用死刑[9]。

(6)《美洲人權(quán)公約》規(guī)定，死刑不得適用于犯罪時(shí)年滿70歲的人。1988年，聯(lián)合國(guó)犯罪預(yù)防與控制委員會(huì)決定向聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化委員會(huì)建議，應(yīng)勸告聯(lián)合國(guó)成員國(guó)確定“超過(guò)年齡便不判處或執(zhí)行死刑的上限年齡”。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化委員會(huì)于1989年答應(yīng)考慮這一建議。但是，根據(jù)聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)《關(guān)于死刑情況的第六個(gè)五年報(bào)告》，《死刑與貫徹〈保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)和保障措施〉——聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)關(guān)于死刑的第六個(gè)五年報(bào)告》中Ⅱ.最大年齡92。對(duì)第六次調(diào)查作了答復(fù)的保留死刑的國(guó)家中只有一個(gè)報(bào)稱，有最大年齡限制，超過(guò)此限，人們便不應(yīng)被處決[10]?？梢?jiàn)，各國(guó)對(duì)于這樣的建議反響不一，那些仍然保留死刑的國(guó)家中，相當(dāng)一部分仍然要求對(duì)老年人進(jìn)行一視同仁的待遇。

例如下面的統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)：在20世紀(jì)80年代，對(duì)70歲以上的罪犯判處并執(zhí)行死刑的情況屢有發(fā)生。如：蘇丹于1985年處死了太罕，太罕當(dāng)時(shí)已76歲；前蘇聯(lián)與前南斯拉夫分別于1987年與1986年對(duì)年滿78歲與86歲的二戰(zhàn)戰(zhàn)犯判處死刑[1]180。至1998年底，日本關(guān)在死囚區(qū)內(nèi)年齡最大的待處決人為83歲，在美國(guó)最大的年齡則是84歲[7]213。我國(guó)2002年88歲的湖南人韋有德酒后刺死劉文軍一案，韋有德于2002年10月14日被衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院一審判處死刑③。可見(jiàn)，盡管有許多的國(guó)家已經(jīng)對(duì)于老年人處死刑有了相應(yīng)的免除性的規(guī)定，但是仍然保留對(duì)老年人適用死刑的也不在少數(shù)。但是從研究者的角度，已經(jīng)有越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到，對(duì)老年犯罪人減少甚至禁止死刑的適用是十分必要的。

二、我國(guó)學(xué)者關(guān)于應(yīng)否對(duì)老年犯罪人適用死刑的態(tài)度

在我國(guó)，關(guān)于老年人犯罪研究還比較薄弱，但是這些有限的研究中，對(duì)于老年犯罪人與死刑的關(guān)系問(wèn)題大家都比較敏感，多數(shù)的研究者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對(duì)老年人適用死刑，當(dāng)然也有些學(xué)者持反對(duì)的態(tài)度，還有學(xué)者持較為穩(wěn)健的限制對(duì)老年犯罪人適用死刑的態(tài)度。

(一)就現(xiàn)有的關(guān)于這個(gè)方面進(jìn)行研究的學(xué)者觀點(diǎn)來(lái)看，贊同對(duì)老年人不適用死刑的學(xué)者占絕大多數(shù)，但是理由各異。

(1)有作者認(rèn)為，從整體上看年滿70歲的老年人的刑事責(zé)任能力相對(duì)下降，更為重要的是，實(shí)踐中對(duì)這種年齡段的人適用死刑的情形極少。既然這樣，就可以在刑法中明確對(duì)年滿70歲的老人不適用死刑，以體現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑的立法精神，同時(shí)也可以兼顧“尊老，恤刑”的美名[7]214。

(2)有學(xué)者從刑罰人道主義、我國(guó)少殺慎殺的刑事政策要求，以及老年犯罪人實(shí)際中重刑犯較少，不適用死刑不會(huì)沖擊我國(guó)法制為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)70歲以上的老年人禁止適用死刑[11]。

(3)從應(yīng)對(duì)聯(lián)合國(guó)國(guó)際公約的角度，韓玉勝教授等人也建議對(duì)70歲以上的老人不得適用死刑[12]。

(4)還有學(xué)者從人性關(guān)懷、刑事責(zé)任能力減弱、刑罰目的和國(guó)際死刑發(fā)展趨勢(shì)的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加對(duì)70歲以上的老年人不處死刑的規(guī)定[13]。

(5)有作者從刑罰對(duì)于老年人過(guò)于殘酷、適用于老年人又會(huì)使得人們的心靈變得麻木的角度認(rèn)為一般不宜對(duì)老年人適用死刑[14]。

(6)有作者從符合時(shí)代潮流和我國(guó)少殺慎殺的刑事政策出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)80歲以上的老年人不適用死刑[15]。

(7)還有論者從老年人生命已經(jīng)接近終點(diǎn)、死刑無(wú)必要，以及違背尊老敬老傳統(tǒng)的角度出發(fā)，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對(duì)老年人適用死刑[16]。

(8)還有學(xué)者從傳統(tǒng)、刑事責(zé)任能力、再犯可能性和符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)等方面出發(fā)，論述應(yīng)當(dāng)規(guī)定對(duì)老年人不適用死刑[17]。

(9)有作者論述較為詳細(xì)，從合乎罪刑相稱原則、利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的、刑罰個(gè)別化原則的內(nèi)在要求、刑罰人道性的應(yīng)有之義、法的公共認(rèn)同要求等方面考慮，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)80歲以上的老年人不適用死刑[18]。

(10)有論者從禁止對(duì)老年人適用死刑不違背法律面前人人平等原則和符合刑罰目的角度出發(fā)，認(rèn)為對(duì)犯罪時(shí)已滿70歲的人，不得適用死刑[19]。

這里涉及眾多的要素，計(jì)有刑事責(zé)任能力下降、符合我國(guó)傳統(tǒng)和人道、符合刑事政策、應(yīng)合國(guó)際公約潮流、不會(huì)沖擊法制、符合刑罰目的、過(guò)于殘酷、死刑無(wú)必要、符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)、再犯可能性低、合乎罪刑相適應(yīng)原則、刑罰個(gè)別化原則、不違背法律面前人人平等原則等等方面。雖然提出的理由各不相同，但都是圍繞著死刑應(yīng)當(dāng)存在還是廢除這個(gè)核心的問(wèn)題并結(jié)合我國(guó)的國(guó)情進(jìn)行的闡述。這種探討是非常有價(jià)值的，正是需要我們?nèi)轿坏貜母鱾€(gè)細(xì)節(jié)上對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行更為詳盡的論述，才能夠?yàn)閷?duì)老年人廢除死刑提供更好的理論支撐。

限于篇幅，我們不可能再對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行一一闡述。筆者的核心觀點(diǎn)仍然和對(duì)待死刑的論點(diǎn)一致，既然死刑能否實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防仍處于爭(zhēng)議的狀態(tài)，當(dāng)然就不能使用不確定的論點(diǎn)作為死刑存在的證據(jù)；同時(shí)，對(duì)于死刑的態(tài)度更主要是公眾對(duì)自身的報(bào)復(fù)心理的克制，作為老年人這種更具有典型性并且是更值得同情的對(duì)象，如果我們?nèi)匀徊荒芊畔隆巴赖丁?，那么我們真的?yīng)該去質(zhì)疑我們民族的同情心了。從刑法內(nèi)容規(guī)定上來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法中已經(jīng)對(duì)未滿18歲的未成年人和審判時(shí)懷孕的婦女免除了死刑，而對(duì)老年犯罪人的卻遲遲沒(méi)有規(guī)定，這在邏輯上也是有缺陷的。

另外，從具體年齡的設(shè)置上，多數(shù)人認(rèn)同對(duì)70歲以上的老年人免除死刑，少數(shù)認(rèn)為可以對(duì)80歲以上的老年人免除死刑。而我們的立法選擇了75周歲這個(gè)界限，仍有一些小的遺憾。對(duì)此后文將有詳細(xì)論述，這里不再贅述。

(二)趙秉志教授從刑事政策和刑罰目的考慮，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)老年人嚴(yán)格限制死刑的適用，尤其是對(duì)于因高齡和體衰多病已失去或基本失去再次危害社會(huì)可能性的老年犯罪人，如果不是特別的罪大惡極，民憤不容赦，就不宜適用死刑[20]。盡管在現(xiàn)有該領(lǐng)域的研究者中，持這種觀點(diǎn)的只是少數(shù)人，但是假以時(shí)日，多數(shù)的刑法研究者，只要是對(duì)死刑持限制態(tài)度的，一般都會(huì)贊同這種觀點(diǎn)。所以，這并不是一種少數(shù)派的觀點(diǎn)。如果在短期內(nèi)尚不能實(shí)現(xiàn)對(duì)老年人廢除死刑的話，進(jìn)行嚴(yán)格的限制，最大程度的減少判處死刑，是一段時(shí)間內(nèi)較為可行的選擇。

(三)有研究者從老年人的刑事責(zé)任能力還沒(méi)有確定，設(shè)置老年人的刑事責(zé)任年齡上限存在技術(shù)困難，以及導(dǎo)致法律缺乏公正和對(duì)老年人免除死刑就要由監(jiān)獄供養(yǎng)他們不夠經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，認(rèn)為死刑適用不能設(shè)置年齡上限[21]。筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)值得商榷。

(1)刑事責(zé)任能力難以確定、設(shè)置年齡上限存在技術(shù)困難的問(wèn)題。老年人衰老程度不同，這是事實(shí)，但是總的衰老的趨勢(shì)還是存在的吧！未成年人能夠設(shè)置無(wú)刑事責(zé)任時(shí)期、相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任時(shí)期、減輕刑事責(zé)任時(shí)期，那么為什么對(duì)老年人不能做出類似的規(guī)定，難道未成年人的成熟差異程度就大？恐怕很難這樣認(rèn)為吧。其中肯定還是有刑事政策傾向的問(wèn)題，盡管未成年人差異巨大，但是基于其逐步成熟的自然規(guī)律，考慮到刑事政策上應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人給予一定的照顧，所以即使有差異，設(shè)置這些年齡段來(lái)區(qū)別處分也就是可行的，甚至成為世界上多數(shù)國(guó)家的通例。相信在這樣的政策導(dǎo)向下，這些擔(dān)心都沒(méi)有太大的意義。

(2)導(dǎo)致法律不公平的問(wèn)題。刑法中雖然要貫徹法律面前人人平等原則，但是并不否認(rèn)人們之間的差異性，根據(jù)犯罪人的不同特點(diǎn)進(jìn)行具體的區(qū)分對(duì)待，這在某種意義上是為了能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，這是刑法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一，所以并不存在導(dǎo)致法律不公平的問(wèn)題。

(3)經(jīng)濟(jì)性的問(wèn)題。對(duì)嚴(yán)重的老年犯罪人處死刑，可以避免這些老年人在監(jiān)獄服刑所導(dǎo)致的不經(jīng)濟(jì)。這一論點(diǎn)讓人覺(jué)得不寒而栗，難道在現(xiàn)代還有任何國(guó)家的法律為了實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性而多處死刑嗎？那么為什么還要在刑罰體系中設(shè)置無(wú)期徒刑呢？是否經(jīng)濟(jì)僅僅是刑法運(yùn)作過(guò)程中較為次要的價(jià)值，當(dāng)它與正義產(chǎn)生激烈沖突時(shí)，理所當(dāng)然是要退居第二位的。任何國(guó)家的國(guó)民都難以接受為了免于供養(yǎng)老年囚犯就將其處死的觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于老年犯罪人選擇廢除死刑是必然的發(fā)展方向。盡管存在國(guó)情特殊等因素，而且操作上需要一個(gè)過(guò)程，但是這個(gè)基本的走向是沒(méi)有爭(zhēng)議的。

三、老年人犯罪與我國(guó)的死刑廢除路徑選擇

盡管死刑的最終廢除是絕大多數(shù)學(xué)者的共識(shí)，但是對(duì)于其采取如何的路徑，以及要花費(fèi)多長(zhǎng)時(shí)間去實(shí)現(xiàn)還是存在不同的看法。比如，死刑的廢除到底是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，還是可以采取短期的立法去實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@樣的立法方式在我國(guó)香港和澳門(mén)曾經(jīng)適用過(guò)，這兩個(gè)地區(qū)都是采取短期內(nèi)立法全面廢除了死刑。在這個(gè)問(wèn)題上，筆者同意趙秉志教授的觀點(diǎn)，中國(guó)大陸地區(qū)國(guó)情復(fù)雜，而且又沒(méi)有中止或減少死刑的司法實(shí)踐，所以并不適宜在短期內(nèi)全面廢除死刑[22]。但是選擇對(duì)某些特殊對(duì)象廢除死刑則是可行的。

另外從路徑上，現(xiàn)有的逐步廢除死刑的思路多是從罪名入手，如有學(xué)者主張大幅度削減刑法中的死刑罪名，將平時(shí)適用死刑的范圍控制在10個(gè)罪名左右：廢除絕大部分貪利犯罪的死刑，主要包括經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪；廢除大部分危害國(guó)家安全犯罪和軍事犯罪的死刑；廢除并非罪行極其嚴(yán)重的普通刑事犯罪的死刑[4]120-121。

趙秉志教授所設(shè)想的死刑廢除路徑：一是現(xiàn)行廢止非暴力犯罪的死刑；二是進(jìn)一步在條件成熟時(shí)，廢止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑；三是在社會(huì)文明和法治發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度時(shí)，全面廢止死刑[23]。至遲到2050年新中國(guó)成立100周年即我國(guó)建成富強(qiáng)民主文明的社會(huì)主義國(guó)家之際全面廢除死刑[24]。

還有學(xué)者也提出分步驟廢除死刑：第一，有步驟縮減死刑罪名。第二，進(jìn)一步控制死刑適用對(duì)象從而有效地控制死刑的實(shí)際適用。第三，完善法定刑的配置方式，取消死刑絕對(duì)法定刑[25]。

這些設(shè)想都是較為有價(jià)值的。但是筆者認(rèn)為，這些思路有個(gè)共通的弊端，即都是從線性的角度出發(fā)來(lái)考慮和解決問(wèn)題，而世界是多維度的。上面所提到的觀點(diǎn)，幾乎都是先從罪名入手，將某一類罪名的死刑逐步取消。我國(guó)從《刑法修正案(八)》到現(xiàn)在的《刑法修正案(九)》的草案中，大幅減少死刑的罪名數(shù)量已經(jīng)是其中重要的一個(gè)部分，刑修(八)減少了13個(gè)，刑修(九)擬減少9個(gè)死刑罪名，如果刑修(九)能順利通過(guò)的話，我國(guó)刑法中仍保留46個(gè)死刑罪名。

筆者設(shè)想，是否可以這樣考慮，除了以上角度之外，還可以尋求其他的切入點(diǎn)，多角度共同作用，這樣應(yīng)該比單純從罪名入手要有效得多。如一個(gè)非常重要的切入點(diǎn)是從主體的角度(單純的罪名角度的設(shè)想，現(xiàn)在仍停留于學(xué)術(shù)討論階段)，而這個(gè)角度可以說(shuō)已經(jīng)在實(shí)際的軌道上。我國(guó)刑法對(duì)未滿18周歲的人不判處和適用死刑，對(duì)懷孕的婦女也有同樣的待遇，這都是人道主義的表現(xiàn)。那么，是否可以沿著這個(gè)方向逐步地延伸呢？譬如，下一步對(duì)已經(jīng)達(dá)到一定年齡的老年人廢除死刑，然后對(duì)所有的婦女不適用死刑，那就已經(jīng)從主體的角度將能夠適用死刑的主體局限于18周歲以上一定年齡以下的男子了。然后再?gòu)闹黧w的角度對(duì)其中心智有殘障的人員進(jìn)行進(jìn)一步的限制，接著再繼續(xù)進(jìn)行縮小。我們可以看到，這是一個(gè)逐步縮小死刑適用圈的過(guò)程，而且再配以對(duì)非暴力犯罪死刑和非致命性犯罪的逐步廢止，應(yīng)該說(shuō)，可以達(dá)到在不知不覺(jué)之中就將死刑圈縮到最小的效果，最后一步到位的廢除，應(yīng)該更容易讓人接受。這樣多個(gè)角度共同作用、循序漸進(jìn)地廢除死刑，應(yīng)當(dāng)比條件適合時(shí)一步到位來(lái)得更為有效。

如何確定免除死刑的年齡是一個(gè)重要的問(wèn)題。依照前文介紹，我國(guó)現(xiàn)在的研究中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這個(gè)年齡設(shè)置于70歲，還有一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置于80歲④。國(guó)外的立法例上，60歲、65歲、70歲和80歲的規(guī)定都是存在的。筆者認(rèn)為，如果從保守一些的角度講，為了減少對(duì)法律的沖擊可將這個(gè)年齡設(shè)置得高一些，設(shè)置到70、80歲當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題，但是從客觀上來(lái)看，這個(gè)年齡設(shè)置得越高，實(shí)踐中應(yīng)用的可能性就越小，就越有“做做樣子”的嫌疑。我國(guó)立法中，將該年齡設(shè)置為75周歲，同時(shí)又保留了對(duì)于一些特殊情形下適用死刑的空間，這是比較保守的立法傾向。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年我國(guó)人口平均預(yù)期壽命為72歲⑤，并沒(méi)有想象中的那么高。而75周歲的平均年齡設(shè)置已經(jīng)遠(yuǎn)高于人口預(yù)期壽命了。因此其現(xiàn)實(shí)意義無(wú)疑會(huì)大打折扣。而從限制死刑的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡量地將這個(gè)年齡降低，考慮到社會(huì)的容忍態(tài)度，確定免除死刑的年齡為60周歲以上是比較合適的⑥。同時(shí)應(yīng)當(dāng)廢除對(duì)老年人仍適用死刑的保留條件。

“當(dāng)2005年3月美國(guó)最高聯(lián)邦法院做出禁止對(duì)未滿18歲的未成年人適用死刑的裁定時(shí)，曾經(jīng)有美國(guó)學(xué)者評(píng)價(jià)它開(kāi)啟了廢除死刑之門(mén)”[26]。希望對(duì)于老年犯罪人的死刑的免除，能夠成為推動(dòng)我國(guó)廢除死刑的又一個(gè)重要的推動(dòng)力。

注釋：

①而且由于社會(huì)科學(xué)不能確證的特點(diǎn)，在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，我們都無(wú)法從理論上證明死刑的威懾力是否確實(shí)存在，以及它是否能夠發(fā)揮作用。所以，現(xiàn)在關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論反而逐漸平息，不如過(guò)去爭(zhēng)論得那樣激烈。

②黃道秀譯《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁(yè)。這幾條規(guī)定中，關(guān)于如何對(duì)待老年人的問(wèn)題，從《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》1997年1月1日實(shí)行版中就一脈相承，沒(méi)有修改。

③程?hào)|寧：“老年人犯罪能不能網(wǎng)開(kāi)一面”，載中國(guó)法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/html/article/200304/21/51950.shtml，2009年5月15日。盡管該案最終被湖南省高院改判死緩，但是嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這仍然是死刑的執(zhí)行方式的一種。參見(jiàn)張小潔《老年人犯罪從寬處罰論》湖南師范大學(xué)2007年碩士論文。

④在我國(guó)古代，唐、明、清這些朝代中都有90歲以上雖有死罪不加刑的規(guī)定。對(duì)于老年犯罪人的免刑可謂古已有之，但是將這個(gè)年齡設(shè)置在90歲，在當(dāng)時(shí)人均預(yù)期壽命很低的背景下，如同對(duì)于長(zhǎng)壽者的一種獎(jiǎng)賞，很大程度上還只是具有標(biāo)示性的作用。

⑤徐光華，郭曉紅《老年人犯罪刑事責(zé)任的立法思考》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年11月5日第003版。同時(shí)有一點(diǎn)值得我們關(guān)注：這個(gè)預(yù)期壽命是所有老年人的平均預(yù)期壽命，其中包括老年男性和老年女性?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，老年女性的預(yù)期壽命是長(zhǎng)于男性的，也就是說(shuō)如果僅僅計(jì)算我國(guó)老年男性的預(yù)期壽命的話，還會(huì)低于72歲，而老年男性無(wú)疑是進(jìn)行老年人犯罪“主力”，所以這個(gè)起點(diǎn)年齡的設(shè)定如果過(guò)高就失去了現(xiàn)實(shí)的意義。

⑥當(dāng)然，估計(jì)會(huì)有人對(duì)相關(guān)的問(wèn)題有所擔(dān)心。例如，我國(guó)刑法界中曾熱議的59歲現(xiàn)象，就是在一些職務(wù)犯罪中，一部分即將退休的國(guó)家工作人員成為犯罪的重要部分，如果將這個(gè)年齡確定為60會(huì)不會(huì)不利于應(yīng)對(duì)這種現(xiàn)象。其實(shí)這類職務(wù)犯罪中，盡管在個(gè)別罪上有可處死刑的規(guī)定，例如貪污罪。但是，這些經(jīng)濟(jì)類的犯罪，本來(lái)就是應(yīng)當(dāng)廢除死刑的重點(diǎn)罪名，即使涉及金額巨大，但是罪不至死吧，用較為長(zhǎng)期的自由刑來(lái)進(jìn)行威懾已經(jīng)足矣。而且，刑罰的威懾力是靠人去感知的，它具有相對(duì)性。參見(jiàn)馮亞?wèn)|著：《理性主義與刑法模式》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第125-126頁(yè)。如果我們一直沉迷于死刑的威力，自然會(huì)覺(jué)得自由刑的震懾力不足，但是如果有一天廢除死刑了，人們就會(huì)認(rèn)同長(zhǎng)期自由刑同樣有很強(qiáng)的威懾。再例如，會(huì)不會(huì)引起老年人的犯罪潮？這個(gè)問(wèn)題在廢除死刑的討論中，已經(jīng)有了爭(zhēng)論，盡管結(jié)論不一，但是現(xiàn)在并沒(méi)有證據(jù)會(huì)有這樣的狀況出現(xiàn)，那些廢除死刑的國(guó)家，并沒(méi)有出現(xiàn)人們預(yù)想的嚴(yán)重犯罪潮。

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