刑法謙抑主義與規(guī)制緩和
——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒

張小寧

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海 264209)

刑法謙抑主義與規(guī)制緩和
——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒

張小寧

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海 264209)

刑法謙抑主義主張以刑法作為保護(hù)法益的最后手段，只有在其他手段用盡但仍不能保護(hù)法益時(shí)才適用刑罰。這在金融犯罪的規(guī)制領(lǐng)域中體現(xiàn)地最為明顯。為了應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)并促進(jìn)本國(guó)金融市場(chǎng)的自我完善，近年來(lái)，日本將“規(guī)制緩和”理念運(yùn)用到了金融犯罪的預(yù)防與懲處之中。該理念主張放寬政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制，希望以行業(yè)自律實(shí)現(xiàn)對(duì)金融市場(chǎng)的控制，從而增強(qiáng)其自主性與自控力，并提高其國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力和危機(jī)應(yīng)對(duì)力。具體到金融犯罪的處置問(wèn)題，該理念認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立經(jīng)濟(jì)預(yù)防、行政制裁、刑罰與民事責(zé)任追究相結(jié)合的整體性規(guī)制模式，并且應(yīng)當(dāng)更多地運(yùn)用非刑罰措施來(lái)預(yù)防和懲處金融違法行為，而僅針對(duì)最為惡劣的行為科處刑罰。換言之，在金融犯罪的規(guī)制方面，刑罰的適用應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎與消極。而這正是刑法謙抑主義的體現(xiàn)。

刑法謙抑主義;規(guī)制緩和;金融犯罪

一、刑法謙抑主義與金融犯罪的制裁

刑法謙抑主義認(rèn)為:刑法并不是保護(hù)法益的最初手段，也不是保護(hù)法益的唯一手段，甚至不是保護(hù)法益的最好手段。換言之，在保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地運(yùn)用非刑罰措施，只有這些措施都已用盡但仍不能保護(hù)法益時(shí)，才適用刑法。刑法謙抑主義要求刑法應(yīng)當(dāng)具備補(bǔ)充性、二次規(guī)范性(寬容性)與片斷性三個(gè)基本特征。①［日］平野龍一:《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1970年版，第47頁(yè)將刑法謙抑主義概括為“補(bǔ)充性”、“謙抑性”與“片斷性”。其中的“謙抑性”意即“二次規(guī)范性”。［日］淺田和茂:《刑法総論［補(bǔ)正版］》，成文堂2007年版，第47頁(yè);［日］松宮孝明:《刑法講義総論［第4版］》，成文堂2009年版，第15頁(yè)都總結(jié)為“補(bǔ)充性”、“二次規(guī)范性”與“片斷性”。而［日］鈴木茂嗣:《刑法総論［第2版］》，成文堂2011年版，第9－10頁(yè)總結(jié)為:“補(bǔ)充性”、“片斷性”、“寬容性”，鈴木教授將其中的“寬容性”與“可罰違法性”相聯(lián)系加以解釋。同樣的，［日］川端博:《刑法総論講義［第2版］》，成文堂2006年版，第55頁(yè)也將刑法謙抑性解釋為“補(bǔ)充性”、“片斷性”與“寬容性”。該理論最早由邊沁提出，邊沁認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用刑罰的類(lèi)型有四種:濫用刑、無(wú)效刑、過(guò)分刑、昂貴刑。②吉米·邊沁:《立法理論》，李桂芳等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第373－374頁(yè)。據(jù)此，日本學(xué)者認(rèn)為，在運(yùn)用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮如下四個(gè)條件:(1)是否存在受害;(2)動(dòng)用刑罰是否引發(fā)嚴(yán)重的副作用;(3)刑罰以外的制裁手段是否可以制止該行為;(4)發(fā)動(dòng)刑罰的成本是否過(guò)于高昂。③［日］林干人:《刑法総論［第2版］》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第24頁(yè)。尤其是其中的第3個(gè)條件，鮮明地體現(xiàn)出了刑法謙抑主義的要求。與之相應(yīng)，中國(guó)學(xué)者認(rèn)為刑法的謙抑性包含三層思想內(nèi)涵:(1)刑法調(diào)整范圍的不完整性;(2)刑法統(tǒng)制手段的最后性;(3)刑罰制裁方式發(fā)動(dòng)的克制性。④莫洪憲、王樹(shù)茂:《刑法謙抑主義論綱》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第1期。

德日刑法學(xué)一般將刑法謙抑主義列為刑法的基本原則之一①關(guān)于刑法謙抑主義即補(bǔ)充性或從屬性與刑法的獨(dú)立性的關(guān)系問(wèn)題，前瞻性的論著有布倫斯的《從民法的思維中解放刑法》:Bruns，Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken，1938．日本學(xué)者則多在自己的刑法總論教科書(shū)中探討這一問(wèn)題。例如，［日］木村龜二:《刑法総論》，有斐閣1959年版，第71－72頁(yè)，［日］藤木英雄:《刑法講義総論》弘文堂1975年版，第4頁(yè)，［日］佐伯千仞:《四訂刑法講義(総論)》，有斐閣1981年版，81頁(yè)。但［日］西原春夫:《刑法総論》，成文堂1978年版，第434頁(yè)是在刑罰論部分談到了刑罰的謙抑主義，似乎將其理解為刑罰的適用原則而非刑法的基本原則。，因此，該理論可以適用于刑法的各個(gè)領(lǐng)域。但在實(shí)際上，目前最成功的適用領(lǐng)域是金融違法犯罪的預(yù)防與懲治。原因如下:首先，金融犯罪屬于法定犯，犯罪人實(shí)施犯罪行為時(shí)并不違反加羅法洛提出的“正直之心”與“憐憫之心”，換言之，金融犯罪的行為人并不具有自然犯的“自體惡”，不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的罪惡感，也不容易因此而引發(fā)停止犯罪的“反對(duì)動(dòng)機(jī)”。其次，既然金融犯罪人不會(huì)出現(xiàn)“反對(duì)動(dòng)機(jī)”，那么，通過(guò)科處刑罰使之放棄犯罪的效果也不會(huì)理想。換言之，費(fèi)爾巴哈主張的“心理強(qiáng)制說(shuō)”在預(yù)防金融犯罪時(shí)的作用是受到限制的。再次，金融犯罪往往會(huì)獲得巨額的不法利益，而刑法關(guān)于金融犯罪的法定刑一般較低。即，犯罪收益遠(yuǎn)大于犯罪后果，因而也刺激了犯罪人鋌而走險(xiǎn)。最后，金融犯罪的實(shí)行更為隱秘，獲得犯罪證據(jù)的難度更大，犯罪人逃脫刑罰處罰的可能性也更大，而這也容易誘發(fā)犯罪。鑒于此，在金融犯罪的預(yù)防與懲處方面，美國(guó)、日本等金融監(jiān)管體制發(fā)達(dá)的國(guó)家更傾向于采用非刑罰的制裁措施。即，更多地運(yùn)用罰款、市場(chǎng)禁入決定、吐出違法所得等非刑手段，而只有在出現(xiàn)極為惡劣的犯罪行為時(shí)，才會(huì)訴諸刑罰。例如，美國(guó)法中規(guī)定了民事罰款(Civil Penalty)、民事沒(méi)收(Civil forfeiture)、行政沒(méi)收(Administrative forfeiture)、停止違法行為、吐出違法所得、三倍賠償制度以及懲罰性賠償制度等。而日本則規(guī)定有反則金②日文為“反則金”，是指作為罰金的替代措施而廣泛地適用于輕犯罪行為與行政違法行為的罰款。其涵義與功能類(lèi)似于中國(guó)法中的行政罰款，但適用范圍廣于后者。、課征金③日文為“課徴金”，意為“罰款”，最早出現(xiàn)于1977年制定的《反壟斷法》中，目前是較廣泛地適用于經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為中的處罰措施。、加算稅、加算金、取消或停止許可、公布等制度。因此，當(dāng)金融犯罪事件被揭發(fā)時(shí)，監(jiān)管機(jī)關(guān)并不是一味地追求嚴(yán)刑峻法來(lái)解決問(wèn)題，而是首先考慮采用上述非刑措施加以處理。因?yàn)樾谭ńK究是保護(hù)生活利益的最終手段，正因此，絕不能否定慎重適用刑罰這一問(wèn)題。④［日］芝原邦爾:“行政の実効性確保――刑事法の視點(diǎn)から”，載《公法》第58號(hào)第259頁(yè)(1996年)。也因此，在預(yù)防與懲治金融違法犯罪時(shí)，如何構(gòu)建更合理的非刑措施來(lái)代替刑罰的問(wèn)題，一直是經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)。

二、“規(guī)制緩和”理念

自上世紀(jì)九十年代起，受泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰的影響，日本金融業(yè)界長(zhǎng)期處于低迷狀態(tài)，為了改變這種局面，日本政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革方面提出了“規(guī)制緩和”理念。該理念的基本目的在于:實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的根本性變革，推進(jìn)國(guó)際化，建立以自己責(zé)任與市場(chǎng)原理為基礎(chǔ)的自由并且公正的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，與此同時(shí)，在行政領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)由事前規(guī)制型行政向事后校驗(yàn)型行政的轉(zhuǎn)變。⑤［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第33頁(yè)。在緩和與撤銷(xiāo)不必要的事前規(guī)制的同時(shí)，日本政府也在為了自由且公正的經(jīng)濟(jì)社會(huì)積極地設(shè)置必需的規(guī)則。⑥［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第33頁(yè)。從改革規(guī)則的角度來(lái)看，一般也將“規(guī)制緩和”稱(chēng)為“規(guī)制改革”。

在金融犯罪的預(yù)防與懲處方面，日本目前的動(dòng)向在于盡可能地采用非刑措施加以處理，而當(dāng)出現(xiàn)重大的犯罪事件時(shí)，則訴諸刑罰。簡(jiǎn)言之，力圖實(shí)現(xiàn)一種“重其所重、輕其所輕”的處理效果，而這正是刑法謙抑主義的體現(xiàn)。因此，雖然次貸危機(jī)的沖擊也曾導(dǎo)致日本金融市場(chǎng)的激烈動(dòng)蕩，并由此引發(fā)了新一輪的投機(jī)狂潮，但日本金融商品交易委員會(huì)卻仍堅(jiān)持以民事與行政制裁作為主要的懲處手段，而進(jìn)入刑事程序的案件極為少見(jiàn)。其效果是顯而易見(jiàn)的，日本金融市場(chǎng)經(jīng)受住了次貸危機(jī)的考驗(yàn)，也借此提高了應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的能力。因此，在金融犯罪領(lǐng)域中，關(guān)于如何審慎地適用刑法，如何利用非刑措施預(yù)防與懲處犯罪，如何促進(jìn)市場(chǎng)以及市場(chǎng)主體實(shí)現(xiàn)自律等問(wèn)題，日本的“規(guī)制緩和”理念頗有值得借鑒之處。

從處置金融犯罪的角度來(lái)看，“規(guī)制緩和”主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面。⑦參見(jiàn)［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第33頁(yè)。(1)刑法處罰范圍的變化，其中又包括去犯罪化現(xiàn)象與犯罪化現(xiàn)象兩個(gè)方面。關(guān)于去犯罪化現(xiàn)象的典型例子是，修訂后的《外匯及外國(guó)貿(mào)易法》實(shí)現(xiàn)了外匯業(yè)務(wù)的完全自由化，原本用于限制外匯業(yè)務(wù)的刑罰規(guī)定被完全刪除。關(guān)于犯罪化現(xiàn)象，例如內(nèi)幕交易行為被明文規(guī)定為犯罪，再如，毒品犯罪所得的洗錢(qián)行為也被規(guī)定為犯罪。(2)針對(duì)惡劣的金融犯罪行為，制裁手段進(jìn)一步強(qiáng)化。例如，壟斷行為的罰金額上限提升至五億日元。此外，關(guān)于民事罰款的引入問(wèn)題，已經(jīng)在《反壟斷法》、《金融商品交易法》、《環(huán)境法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《食品衛(wèi)生法》、《建筑基準(zhǔn)法》、《消防法》等的立法修訂工作中展開(kāi)了研討。(3)規(guī)則的進(jìn)一步明確化。為了實(shí)現(xiàn)從事前規(guī)制型行政向事后校驗(yàn)型行政的轉(zhuǎn)變，對(duì)于金融刑法法規(guī)中的帶有過(guò)度干預(yù)性質(zhì)的條文以及含義不甚明確的條文，進(jìn)行了相應(yīng)的修訂與刪減。下文將對(duì)以上三個(gè)方面分別展開(kāi)詳細(xì)的分析。

三、“規(guī)制緩和”理念與刑法處罰范圍的變化

如上所述，“規(guī)制緩和”導(dǎo)致的刑法處罰范圍的變化可以分為去犯罪化現(xiàn)象與犯罪化現(xiàn)象兩個(gè)方面。

(一)“規(guī)制緩和”引發(fā)的去犯罪化現(xiàn)象

“規(guī)制緩和”對(duì)于刑法最直接的影響便是去犯罪化現(xiàn)象，具體是指，由于各種事前規(guī)制措施被撤銷(xiāo)或廢除，原本用于保障這些事前規(guī)制措施之實(shí)效性的刑罰法規(guī)也隨之被刪除。①［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第33頁(yè)。例如，在此前，當(dāng)從業(yè)者申請(qǐng)參與金融交易時(shí)，其從業(yè)資格會(huì)受到嚴(yán)格的審查與限制，稍有不慎違反規(guī)定時(shí)，便可能受到行政刑罰的懲處。而伴隨著從業(yè)資格審查機(jī)制的放寬與限制條件的取消，相應(yīng)的行政刑罰規(guī)定也被廢止或修改。其典型事例是《外匯及外國(guó)貿(mào)易法》的修訂。關(guān)于外匯業(yè)務(wù)的申辦，該法歷經(jīng)了一個(gè)由嚴(yán)格限制到完全放開(kāi)的發(fā)展過(guò)程。具體如下:

在上世紀(jì)三十年代，受戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制的制約，日本對(duì)于外匯業(yè)務(wù)實(shí)行嚴(yán)格的管控。1932年制定的《防止資本逃避法》首次確立了外匯監(jiān)管機(jī)制。雖然該法隨即便被廢止，但取而代之的《外匯管理法》卻對(duì)外匯業(yè)務(wù)進(jìn)行了更為嚴(yán)格的控制。而在二戰(zhàn)結(jié)束后的經(jīng)濟(jì)紊亂與低迷時(shí)期，為了穩(wěn)定外匯市場(chǎng)、防止資本外流，日本又制定了《外匯及外國(guó)貿(mào)易管理法》，對(duì)于外匯業(yè)務(wù)實(shí)行“原則禁止，例外批準(zhǔn)”的管控模式。直到七十年代末，因?yàn)橥鈪R業(yè)務(wù)日漸興盛，其管理體制也日趨完備，日本才對(duì)《外匯及外國(guó)貿(mào)易管理法》進(jìn)行了大幅度的修訂。對(duì)于支付的限制措施被大量刪除，與之相伴的刑罰法規(guī)也被刪除。因此，違法事件的揭發(fā)數(shù)目也急劇降低。②［日］鶴田六郎:“経済取引をめぐる各種経済関係法令違反事件”，載石原一言編:《現(xiàn)代刑罰法大系(2)経済活動(dòng)と刑罰》，日本評(píng)論社1983年版，第132頁(yè)。但是，受當(dāng)時(shí)的金融經(jīng)濟(jì)背景的制約，此次修訂難言徹底。具體而言，限制外匯業(yè)務(wù)的根本制度如外匯公認(rèn)銀行制度③只有經(jīng)大藏省大臣授權(quán)的銀行才可以開(kāi)展外匯業(yè)務(wù)。類(lèi)似于中國(guó)目前仍在實(shí)行的嚴(yán)格的外匯業(yè)務(wù)管控制度。、指定證券公司制度④日本國(guó)內(nèi)投資者的對(duì)外證券投資以及外國(guó)投資者的對(duì)日證券投資必須提出事前的申請(qǐng)。該制度目前已被廢止。以及兌換商制度⑤除經(jīng)授權(quán)開(kāi)展外匯業(yè)務(wù)的銀行外，其他的金融機(jī)構(gòu)如欲從事外匯兌換業(yè)務(wù)，必須取得相應(yīng)的許可。該制度目前已被廢止。等依然保留，而作為上述制度的保障措施的相關(guān)刑罰規(guī)定也繼續(xù)有效。⑥［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第34頁(yè)。

進(jìn)入九十年代之后，金融大爆炸時(shí)代⑦始于指英國(guó)在1986年由撒切爾政府領(lǐng)導(dǎo)的倫敦金融業(yè)政策變革，該變革旨在大幅度減少政府監(jiān)管。改革后，倫敦金融城引入了更具國(guó)際化的管理作風(fēng)，電腦和電話(huà)等電子交易方式取代了傳統(tǒng)的面對(duì)面交易，金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)激烈程度劇增。受此影響，日本金融市場(chǎng)于2001年正式啟動(dòng)了類(lèi)似改革，核心是通過(guò)放松金融管制，促進(jìn)金融自由化，其主要的法律依據(jù)是《外匯管理法》和《日本銀行法》，業(yè)界一般稱(chēng)之為“東京大爆炸(Tokyo Big Bang)”。到來(lái)，國(guó)際金融一體化進(jìn)程飛速發(fā)展，歐美各國(guó)要求日本加快實(shí)現(xiàn)外匯業(yè)務(wù)的完全自由化。因此，1997年，日本對(duì)《外匯及外國(guó)貿(mào)易管理法》進(jìn)行了全面的修訂，法律名稱(chēng)也變?yōu)椤锻鈪R及外國(guó)貿(mào)易法》。雖然名稱(chēng)中僅僅刪除了“管理”二字，但卻標(biāo)志著外匯的監(jiān)管理念實(shí)現(xiàn)了從“業(yè)者規(guī)制”向“市場(chǎng)規(guī)制”的轉(zhuǎn)變。而在法律的內(nèi)容方面，通過(guò)此次的全面修訂，繁雜的營(yíng)業(yè)許可程序被簡(jiǎn)化，限制營(yíng)業(yè)資格主體的外匯公認(rèn)銀行制度等都被廢止，與之相對(duì)應(yīng)的刑罰法規(guī)都被廢止，從而實(shí)現(xiàn)了外匯業(yè)務(wù)的完全自由化。而這一全面修訂被認(rèn)為是“規(guī)制緩和”理念在外匯領(lǐng)域的完勝，也標(biāo)志著該理念開(kāi)始在日本金融業(yè)界發(fā)揮主導(dǎo)作用。

(二)“規(guī)制緩和”引發(fā)的犯罪化現(xiàn)象

在金融犯罪的懲處方面，“規(guī)制緩和”理念強(qiáng)調(diào)改變以往的行政前導(dǎo)型控制模式而代之以市場(chǎng)自律型控制模式，為了保證市場(chǎng)自律機(jī)制的完善，首先需要的便是市場(chǎng)的公正化、透明化與健全性。那么，對(duì)于可能擾亂市場(chǎng)秩序的行為，尤其是危害嚴(yán)重的擾亂行為，便應(yīng)當(dāng)作為犯罪懲處。因此，首先，在反壟斷領(lǐng)域，《反壟斷法》中的適用除外制度被廢止或被壓縮，壟斷行為受到了更為嚴(yán)格的管控。與之相適應(yīng)，違反管控規(guī)定時(shí)的刑罰法規(guī)也增加了。

其次，在金融商品交易領(lǐng)域，舊《證券交易法》制定之初，并未將內(nèi)幕交易行為規(guī)定為犯罪。雖然舊《證券交易法》第57條第1號(hào)也仿照美國(guó)《1934年證券交易法》第10條b項(xiàng)設(shè)定了關(guān)于禁止證券欺詐的一般性條款，但該條款的適用卻受到了嚴(yán)格的限制。因此，在幾十年的時(shí)間內(nèi)，在日本的金融商品交易市場(chǎng)上，內(nèi)幕交易一直處于無(wú)法無(wú)天的狀態(tài)。也正因此，進(jìn)入八十年代后，當(dāng)日本的金融市場(chǎng)和歐美開(kāi)始接軌時(shí)，立刻便受到了此處是“內(nèi)幕人員的天堂”的譏諷。直到1987年，終于出現(xiàn)了轟動(dòng)全國(guó)的“塔泰豪化學(xué)工業(yè)事件”①日文為:“タテホ化學(xué)工業(yè)”。塔泰豪化學(xué)工業(yè)股份公司因債券期貨投資經(jīng)營(yíng)不善而出現(xiàn)了280多億日元的巨額虧損，在信息公布前，該公司的3名董事、2名大股東以及與公司有業(yè)務(wù)往來(lái)的阪神相互銀行拋售了相關(guān)股票，大阪證券交易所對(duì)事件進(jìn)行了調(diào)查，但因證據(jù)不足，加之證券交易法中欠缺內(nèi)幕交易的規(guī)定而最終不了了之。。有鑒于此，關(guān)于內(nèi)幕交易罪的制定工作終于提上了日程。首先，證券交易審議會(huì)提交了“關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)制方法”的報(bào)告。②［日］竹內(nèi)昭夫:“インサイダー取引規(guī)制の強(qiáng)化(上·下)”，《旬刊商事法務(wù)》第1142號(hào)、1144號(hào)(1988年)。該報(bào)告的特色在于:以針對(duì)內(nèi)幕交易的實(shí)效性的對(duì)應(yīng)為出發(fā)點(diǎn)，將重點(diǎn)放在內(nèi)幕交易的未然防止體制的整備問(wèn)題上。其主要內(nèi)容包括兩部分:未然防止體制的整備與行政對(duì)應(yīng)。③［日］橫畠欲介著:《逐條解説インサイダー取引規(guī)制と罰則》，商事法務(wù)研究會(huì)1989年版，第4頁(yè)。此外，關(guān)于刑事罰則的整備問(wèn)題，報(bào)告中指出:(1)雖然針對(duì)內(nèi)幕交易可以適用證券交易法第57條第1號(hào)的規(guī)定，但為了更為有效地規(guī)制內(nèi)幕交易，還是應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的刑罰規(guī)定;(2)為了保證正當(dāng)?shù)慕灰谆顒?dòng)不受阻礙，從將刑事處罰限定于合理且妥當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)僅對(duì)真正值得處罰的行為設(shè)定罰則。④［日］橫畠欲介著:《逐條解説インサイダー取引規(guī)制と罰則》，商事法務(wù)研究會(huì)1989年版，第4頁(yè)。以上述報(bào)告為基礎(chǔ)，證券交易法的修正案得以通過(guò)，內(nèi)幕交易罪被明文化。

此后，2006年6月，日本國(guó)會(huì)再次對(duì)證券取引法進(jìn)行了大幅度修訂，并更名為《金融商品交易法》。此次大幅度修訂的背景在于:20世紀(jì)90年代初，日本的泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰，自此，日本經(jīng)濟(jì)歷經(jīng)了10余年的低迷期，為了彌補(bǔ)這“失去的十年”，有必要改革原有的過(guò)度依賴(lài)銀行以作為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)支柱中心的金融機(jī)構(gòu)，克服不良債權(quán)大量積壓的現(xiàn)狀，營(yíng)造能使金融市場(chǎng)靈活運(yùn)轉(zhuǎn)的金融體系，刺激民眾的理財(cái)方式由儲(chǔ)蓄向投資的轉(zhuǎn)化。該法主要特色為“包括化·橫斷化”、“柔軟化”、“公正化·透明化”、“嚴(yán)正化”。⑤［日］松尾直彥、岡田大、尾崎輝宏:《金融商品取引法制の概要》，《商事法務(wù)》第1771號(hào)(2006年)。而隱藏在上述特色背后的立法理念正是“規(guī)制緩和”。而在該理念的影響下，2014年《金融商品交易法》又一次做了較大幅度的修訂，其修訂的指導(dǎo)思想仍在于通過(guò)促進(jìn)市場(chǎng)的活性化與提高投資者對(duì)市場(chǎng)的信任度來(lái)提供日本金融資本市場(chǎng)的完善與發(fā)展。例如，關(guān)于上市公司持有大量股票時(shí)的報(bào)告義務(wù)問(wèn)題，本次修訂將持有自己公司股票的情形做例外處理。此外，當(dāng)上市公司在流通市場(chǎng)上開(kāi)示虛假文書(shū)時(shí)，關(guān)于該公司的損害賠償責(zé)任，原先的法律中規(guī)定為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但修訂的法律規(guī)定為過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。上述緩和措施都是為了保證資金能夠在資本市場(chǎng)上更為順暢地流動(dòng)，但并不意味著放松了對(duì)違法行為的懲處。因?yàn)閷?shí)踐已經(jīng)證明，課征金制度以及內(nèi)部統(tǒng)制報(bào)告制度等規(guī)制措施的完備已經(jīng)足以發(fā)揮遏制相關(guān)違法行為的作用。再者，在損害賠償請(qǐng)求方面，原先的法律僅規(guī)定“取得者”即保有證券者可以提起訴訟，但修訂后的法律規(guī)定除了“取得者”之外，“處分者”即已經(jīng)賣(mài)出證券者也可以行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

最后便是洗錢(qián)罪的修訂。1988年《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》要求各締約國(guó)將毒品犯罪所得收益的洗錢(qián)行為規(guī)定為犯罪。因此，日本在1991年制定的《毒品特例法》中增設(shè)了處罰毒品犯罪所得收益的洗錢(qián)行為的規(guī)定，并且規(guī)定了金融機(jī)關(guān)的可疑交易報(bào)告義務(wù)。雖然金融機(jī)關(guān)違規(guī)不報(bào)告時(shí)不會(huì)受到刑法的處罰，但監(jiān)督機(jī)關(guān)可以命令其改善業(yè)務(wù)的命令，并且在違規(guī)行為嚴(yán)重時(shí)命令其停止業(yè)務(wù)。此外，根據(jù)反洗錢(qián)金融行動(dòng)特別工作組(Financial Action Task Force on Money Laundering——FATF)的意見(jiàn)，日本在1999年制定的《有組織犯罪處罰法》中將洗錢(qián)罪的上游犯罪進(jìn)行了拓展。此后，2007年，日本又制定了《關(guān)于防止轉(zhuǎn)移犯罪收益的法律》，并將可疑交易報(bào)告業(yè)務(wù)的監(jiān)督權(quán)轉(zhuǎn)交給警察廳的防止轉(zhuǎn)移犯罪收益管理官(JAFIC:Japan Financial Intelligence Center)行使。⑥［日］山口厚:《経済刑法》，商事法務(wù)2012年版，第121頁(yè)。受此影響，可疑交易的報(bào)告件數(shù)也急劇增多，例如，1998年時(shí)僅有10件，而2007年時(shí)便激增為15萬(wàn)8041件。⑦［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第36頁(yè)，第37頁(yè)注釋(補(bǔ)1)。關(guān)于洗錢(qián)罪與“規(guī)制緩和”的關(guān)系問(wèn)題，有學(xué)者認(rèn)為:在規(guī)制洗錢(qián)已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)的基本規(guī)則的大背景下，可以看到因經(jīng)濟(jì)交易的規(guī)制緩和而引發(fā)的正常經(jīng)濟(jì)與非正常經(jīng)濟(jì)的融合現(xiàn)象，為了保證經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健全性，必須防止被犯罪污染的資金流入市場(chǎng)，而這已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)的基本準(zhǔn)則。在該意義上，將犯罪收益屏蔽在市場(chǎng)之外的做法便是確保規(guī)制緩和后的市場(chǎng)的健全性的基本條件，而金融機(jī)關(guān)的可疑交易報(bào)告制度等也成為了保障市場(chǎng)健全性的重要手段。①［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第37頁(yè)。

四、“規(guī)制緩和”理念與懲治手段的改進(jìn)

(一)改進(jìn)懲治手段的指導(dǎo)思想

在金融違法犯罪的懲治方面，“規(guī)制緩和”理念強(qiáng)調(diào)如下兩點(diǎn):(1)從刑法謙抑主義的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)審慎地發(fā)動(dòng)刑罰，更多地利用行政制裁等非刑措施處理。并且，還需要通過(guò)“合規(guī)計(jì)劃(Compliance Program)②從2002年開(kāi)始，德國(guó)的巴斯夫股份公司(BASF SE)在全球范圍內(nèi)推行的計(jì)劃，主要包括在巴斯夫價(jià)值觀(guān)和原則基礎(chǔ)上建立的“行為準(zhǔn)則”、外部第三方熱線(xiàn)、員工合規(guī)培訓(xùn)以及定期的溝通交流等內(nèi)容。其主旨在于讓每一位員工都了解他們的道德價(jià)值觀(guān)并遵守法律方面的政策，保證其價(jià)值觀(guān)能夠有效地被員工在工作中予以體現(xiàn)。”等經(jīng)濟(jì)措施實(shí)現(xiàn)預(yù)防。(2)出現(xiàn)嚴(yán)重的金融犯罪時(shí)，則毫不猶豫地科處刑罰。并且，為了防止再犯，在實(shí)刑方面，刑罰的嚴(yán)厲程度進(jìn)一步加強(qiáng)，以便震懾蠢蠢欲動(dòng)者，更好地發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防效果，而在財(cái)產(chǎn)刑方面，適用方式要更為靈活，罰金刑的數(shù)額也進(jìn)一步提高，以期望更有效地剝奪犯罪人的再犯能力。

(二)改進(jìn)懲治手段的理由

關(guān)于懲治手段的改進(jìn)問(wèn)題，一般認(rèn)為其理由在于如下三點(diǎn):(1)保護(hù)法益的重新審視;(2)市場(chǎng)參與主體的增多;(3)犯罪收益的增加。③［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第39－40頁(yè)。首先，關(guān)于保護(hù)法益的重新審視問(wèn)題。一般認(rèn)為金融犯罪屬于法定犯，其保護(hù)法益比自然犯中的保護(hù)法益更為抽象，例如，在證券交易罪中，一般認(rèn)為“公平、公正、公開(kāi)”的競(jìng)爭(zhēng)秩序是重要的法益。伴隨著由行政主導(dǎo)型向市場(chǎng)主導(dǎo)型規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變，交易秩序的要保護(hù)性也被提到了更高的高度。為此，修訂后的《反壟斷法》與《金融商品交易法》都更明確地提出了保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的立法目的。而作為其保障手段的課征金與罰金的上限也被大幅度地提升了。其次，關(guān)于市場(chǎng)參與主體增多的問(wèn)題。因?yàn)閰⑴c市場(chǎng)的資格限制被逐步取消，參與者的增多必然帶來(lái)更為復(fù)雜的監(jiān)管問(wèn)題，況且，惡意投資者也必然會(huì)渾水摸魚(yú)。因此，“公平、公正、公開(kāi)”的信息開(kāi)示制度等變得更為重要。也因此，企業(yè)決算公開(kāi)制度也變得更為重要，而違反該制度的刑罰也變得更為嚴(yán)厲。例如，提交虛假記載有價(jià)證券報(bào)告書(shū)罪的法定刑在短短的幾年之內(nèi)被連續(xù)提升，自然人犯本罪時(shí)的刑罰由最初的單處或并處三年以下懲役或三百萬(wàn)日元以下罰金，提升為五年以下懲役或五百萬(wàn)日元以下罰金，并進(jìn)而提升為十年以下懲役或一千萬(wàn)日元以下罰金，而針對(duì)法人的罰金刑則由三億日元提升為五億日元并進(jìn)而提升為七億日元。而在事后的監(jiān)理機(jī)制方面，金融從業(yè)人員違反報(bào)告義務(wù)以及妨害檢查等行為的法定刑也被提升。例如，經(jīng)過(guò)修訂的銀行法規(guī)定，不向監(jiān)管機(jī)關(guān)報(bào)告或做虛假報(bào)告時(shí)(第63條第2號(hào))，或者妨害監(jiān)管機(jī)關(guān)的檢查時(shí)(第63條第3號(hào))，自然人的法定刑由原來(lái)的五十萬(wàn)日元以下罰金提升為一年以下懲役或三百萬(wàn)日元以下罰金，而法人的罰金刑則由原來(lái)的五十萬(wàn)日元以下飆升為兩億日元以下。最后，正是由于犯罪收益增加，以往的財(cái)產(chǎn)刑已經(jīng)完全不能起到抑制犯罪人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)的功能。所以，如上所述，在反壟斷、金融商品交易以及銀行業(yè)這些最為關(guān)鍵的金融領(lǐng)域中，法定刑尤其是罰金刑都被大幅度提升了。

(三)改進(jìn)懲治手段的方式

改進(jìn)懲治手段的首要方式便是非刑措施尤其是行政制裁手段的靈活適用，其次是針對(duì)嚴(yán)重的金融犯罪更多地適用財(cái)產(chǎn)刑。

1．非刑措施的靈活適用

根據(jù)刑法謙抑主義，財(cái)產(chǎn)性制裁并不一定要適用刑罰，還可以考慮更積極地適用行政制裁措施。因此，有研究者指出:日本關(guān)于金融違法犯罪的立法修訂方向應(yīng)當(dāng)是改變目前的罰款制度，引入更具實(shí)效性的民事罰款制度，而僅在民事罰款無(wú)法充分發(fā)揮作用時(shí)才適用刑罰。④［日］佐伯仁志:《経済犯罪に対する制裁について》，《法曹時(shí)報(bào)》第53卷第11號(hào)(2001年)。民事罰款制度源于英美等國(guó)，在證券違法犯罪領(lǐng)域中早已被廣泛適用，特別是在懲治內(nèi)幕交易事件時(shí)，英美等國(guó)認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的依靠刑事制裁的規(guī)制方法無(wú)法發(fā)揮充分的抑制效果，因而大量地適用該制度，取得了良好的效果。①［日］川口恭弘、前田雅弘、川濱昇:《インサイダー取引規(guī)制の比較法研究》，《民商法雑誌》第125卷第4·5號(hào)(2002年)。原因在于:刑罰的發(fā)動(dòng)依賴(lài)于刑事司法程序，手續(xù)繁瑣且舉證困難，而民事罰款的處罰程序由具備專(zhuān)業(yè)知識(shí)的監(jiān)管部門(mén)發(fā)動(dòng)，程序簡(jiǎn)便并且舉證難度低。因此，在反壟斷、金融商品交易、環(huán)境治理、食品衛(wèi)生、勞動(dòng)基準(zhǔn)、建筑基準(zhǔn)乃至消防法等領(lǐng)域中，日本已經(jīng)開(kāi)始研討引入民事罰款制度的可行性與途徑。

而在犯罪收益的剝奪方面，除了刑法規(guī)定的沒(méi)收與追征等刑罰外，課征金制度已被證明是有效的手段。該制度最早出現(xiàn)在《反壟斷法》中，此后，《金融商品交易法》也做出了明確的規(guī)定。因此，有研究者認(rèn)為:制裁經(jīng)濟(jì)犯罪的主流改革方向應(yīng)當(dāng)是民事罰款與課征金制度的并用。②參見(jiàn)［日］神山敏雄:《日本の経済犯罪――その実情と法の対応［新版］》，成文堂2001年版，第114－117頁(yè)。除此之外的非刑措施還包括:各監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施的注銷(xiāo)營(yíng)業(yè)資格、命令停止?fàn)I業(yè)、停止投標(biāo)資格、違反者名單公示等，以及該經(jīng)濟(jì)團(tuán)體例如證券從業(yè)協(xié)會(huì)做出的過(guò)怠金決定③日文為:“過(guò)怠金”。針對(duì)違反協(xié)會(huì)規(guī)約的證券公司，由證券從業(yè)協(xié)會(huì)做出的罰款決定。、停止交易決定與除名決定等。此外，還有研究者認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)仿效美國(guó)證券交易委員會(huì)的“舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度”④以監(jiān)控內(nèi)幕交易為例，證券交易委員會(huì)將內(nèi)幕人員每月提交的交易情況全部錄入計(jì)算機(jī)，然后制作電子復(fù)印件，公開(kāi)出售，并規(guī)定成功舉報(bào)者可以獲得豐厚的獎(jiǎng)勵(lì)。如此一來(lái)，內(nèi)幕人員的交易情況就會(huì)被任何買(mǎi)主得知，很多律師會(huì)自愿地去追查其違規(guī)行為，證券交易委員會(huì)便可以坐等律師們帶著收集的證據(jù)送上門(mén)來(lái)。所以，美國(guó)稱(chēng)律師為證監(jiān)會(huì)的“看門(mén)狗”(watch dog)。但通過(guò)這種方法，內(nèi)幕人員處處受到監(jiān)控，根本無(wú)法實(shí)施內(nèi)幕交易。，并完善股東代表訴訟制度，從而刺激普通投資者積極地參與監(jiān)管工作。

2．財(cái)產(chǎn)刑的靈活適用

針對(duì)金融犯罪，自由刑的處遇效果其實(shí)并不理想。雖然美國(guó)法針對(duì)白領(lǐng)犯罪也大量地適用自由刑，但日本法卻并未如此。其理由可以歸結(jié)為如下四點(diǎn):(1)經(jīng)濟(jì)犯罪的保護(hù)法益大多是交易公正或交易制度秩序的維持等抽象法益，從罪刑均衡的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看不宜處以過(guò)重的刑罰。(2)在許多經(jīng)濟(jì)犯罪中，犯罪人都是為了本公司的利益實(shí)施犯罪，因此，主要責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)，即使是要追求犯罪人的責(zé)任，也不應(yīng)課以過(guò)重的刑罰。(3)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪人科處自由刑時(shí)，效果往往過(guò)于殘酷。因?yàn)樽杂尚探o受刑人帶來(lái)的痛苦會(huì)因人而異。即使刑期相同，但有前科的暴力團(tuán)成員與普通白領(lǐng)遭受的痛苦卻有天壤之別。(4)日本目前的刑事政策重視特別預(yù)防，因此，對(duì)于再犯可能性較低的白領(lǐng)而言，除去從罪刑均衡與一般預(yù)防的角度出發(fā)認(rèn)為必須課以自由刑的情形外，實(shí)在沒(méi)有必要將其投入監(jiān)獄。⑤［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第41－42頁(yè)。所以，在金融犯罪領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)更為積極靈活地適用罰金刑。

關(guān)于適用罰金刑是否會(huì)導(dǎo)致刑罰功效降低的問(wèn)題，研究者認(rèn)為大可不必?fù)?dān)心。原因在于:如果刑罰的本質(zhì)在于讓受刑人感到痛苦的話(huà)，那么，在理論上，自由刑與財(cái)產(chǎn)刑便是可以相互代替的了。刑法以自由刑作為原則，以罰金刑作為補(bǔ)充，但這其實(shí)是針對(duì)沒(méi)有資力的犯罪人。而經(jīng)濟(jì)犯罪人一般是有資力的，所以可以將罰金刑作為原則刑罰適用。⑥［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第42頁(yè)。此外，當(dāng)并處自由刑與罰金刑時(shí)，一般將自由刑理解為懲戒，將罰金刑理解為不法利益的剝奪，但其實(shí)完全可以將罰金刑視為獨(dú)立的懲戒。為此，有學(xué)者認(rèn)為:雖然目前日本量刑的排列順序是實(shí)刑＞緩刑＞罰金刑，但可以在實(shí)刑與緩刑之間設(shè)置緩刑附加罰金刑，也可以在實(shí)刑中設(shè)置并處罰金時(shí)實(shí)刑減輕的刑罰模式。⑦［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第43頁(yè)。正是因?yàn)榱P金刑在懲處金融犯罪時(shí)具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，日本自上世紀(jì)九十年代開(kāi)始不斷提高《反壟斷法》等特別刑法中的罰金刑的上限。例如，在法人犯罪時(shí)，《反壟斷法》與《銀行法》中的罰金刑上限已經(jīng)被提升至五億日元，而《金融商品交易法》中的罰金刑上限已經(jīng)被提升至七億日元。

而關(guān)于剝奪不法利益的問(wèn)題，其實(shí)應(yīng)當(dāng)適用刑法總則的沒(méi)收條款。日本刑法總則第19條第1項(xiàng)第3號(hào)的沒(méi)收規(guī)定存在兩個(gè)問(wèn)題:(1)其對(duì)象僅限于有體物而不適用于存款債權(quán)等財(cái)產(chǎn)利益;(2)是任意規(guī)定而非強(qiáng)制規(guī)定，所以實(shí)踐中幾乎不曾適用。關(guān)于前者，《毒品特例法及有組織犯罪處罰法》中已經(jīng)規(guī)定沒(méi)收不限于有體物，受此影響，日本刑法也有類(lèi)似的修訂動(dòng)向。關(guān)于后者，一般認(rèn)為也應(yīng)作出修訂，采用《金融商品交易法》規(guī)定的原則沒(méi)收模式。⑧［日］佐伯仁志:《制裁論》，成文堂2009年版，第44頁(yè)。

五、“規(guī)制緩和”理念與金融規(guī)則的明確化

“規(guī)制緩和”理念要求行政由事前規(guī)制型向事后校驗(yàn)型轉(zhuǎn)變，在金融領(lǐng)域，便是要求監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)一步放權(quán)，由金融交易主體更自由地采取行動(dòng)。而為了防止交易主體的行為失范，便需要制定更為詳細(xì)且明確的規(guī)則。此外，無(wú)論是從依法行政還是罪刑法定主義出發(fā)，都要求法規(guī)的明確化。關(guān)于該問(wèn)題，日本的舊《證券交易法》曾經(jīng)有過(guò)不足。例如，第57條規(guī)定了“禁止不正當(dāng)行為”，但關(guān)于“不正當(dāng)行為”的解釋卻過(guò)于模糊，所以本條在司法實(shí)踐中幾乎沒(méi)有被適用過(guò)。再如，該法第166條第2項(xiàng)是關(guān)于內(nèi)幕信息的規(guī)定，其中的第4號(hào)是補(bǔ)充規(guī)定:“除前三號(hào)外，關(guān)于該上市公司等的運(yùn)營(yíng)、業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)的重要的并對(duì)投資者的投資判斷造成顯著影響的事實(shí)。”在實(shí)踐中，當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法納入前三號(hào)中的重要事實(shí)時(shí)，監(jiān)管部門(mén)便會(huì)積極地適用該補(bǔ)充規(guī)定①例如，在日本的首起內(nèi)幕交易案件——日本商事股票事件中，法院便適用了第166條第2項(xiàng)第4號(hào)。案情及判決意見(jiàn)參見(jiàn)［日］《商事法務(wù)》第1518號(hào)(1999年)，第41頁(yè)以下。。但質(zhì)疑聲卻一直存在:立法時(shí)是否確實(shí)曾經(jīng)打算懲處類(lèi)似的犯罪行為。關(guān)于這種涵義模糊的補(bǔ)充條款的適用問(wèn)題，研究界一直保持著極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。例如，有學(xué)者指出:補(bǔ)充條款的添加導(dǎo)致了法條適用的不明確性，有導(dǎo)致規(guī)制范圍縮小之嫌。②［日］黒沢悅郎:《インサイダー取引規(guī)制における重要事実の定義の問(wèn)題點(diǎn)》，《商事法務(wù)》1687號(hào)(2004年)。因此，類(lèi)似的不明確條款都亟需修訂?；蛘呒词共荒苄抻?，也應(yīng)當(dāng)在實(shí)際規(guī)制時(shí)盡可能審慎地適用。此外，伴隨著金融大爆炸時(shí)代的到來(lái)，金融衍生商品的交易必然會(huì)日漸重要，而既然是緩和規(guī)制，那么，關(guān)于交易主體及交易方式的限制也必然會(huì)逐步取消。與之相適應(yīng)，關(guān)于怎樣的主體具有交易資質(zhì)以及怎樣的交易才是合法交易的問(wèn)題，都需要立法做出明確的解釋。

關(guān)于規(guī)則明確化的方式，一般認(rèn)為可以采取兩種途徑:(1)利用無(wú)異議函(No Action Letter)。詳言之，當(dāng)從業(yè)人員不明白自己將要實(shí)施的行為是否符合法律的規(guī)定時(shí)，可以向相應(yīng)的主管機(jī)關(guān)提出照會(huì)，由主管機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)以公示的方式作出答復(fù)。但需要注意的是，法律的最終解釋權(quán)屬于立法與司法機(jī)關(guān)，因此，行政機(jī)關(guān)出具的無(wú)異議函對(duì)于法院沒(méi)有約束力，雖然法院一般會(huì)尊重該無(wú)異議函的意見(jiàn)，但并不代表法院必須得出與之相一致的結(jié)論。當(dāng)無(wú)異議函的意見(jiàn)與法院的結(jié)論相矛盾時(shí)，如果此前的從業(yè)人員是依據(jù)無(wú)異議函的意見(jiàn)實(shí)施了行為的話(huà)，可以利用其欠缺違法性意識(shí)或期待可能性的理由否定其違法性。而做出無(wú)異議函的行政機(jī)關(guān)當(dāng)然不能反過(guò)來(lái)追究從業(yè)人員的責(zé)任。③參見(jiàn)［日］笠井修、高山佳柰子:《對(duì)無(wú)異議函的信任與民、刑事責(zé)任(3·完)》，《資料版/商事法務(wù)》第731號(hào)(2002年)第51－60頁(yè)。(2)利用行政制裁。金融交易的特點(diǎn)是方式的多樣化、技術(shù)化以及變革的迅速化，因此，即使相應(yīng)的刑罰法規(guī)規(guī)定比較詳細(xì)，也很難考慮周全。這就導(dǎo)致了金融刑罰法規(guī)容易抽象化，而處罰的范圍也往往是模糊的。為了避免這種尷尬，更應(yīng)審慎地發(fā)動(dòng)刑罰，而更多地利用行政制裁等手段，由更了解該行業(yè)的監(jiān)管機(jī)關(guān)依法自主地進(jìn)行規(guī)制。關(guān)于這一點(diǎn)，日本有成功的先例。即，公正交易委員會(huì)作為獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)壟斷行為的禁止工作，該機(jī)關(guān)自設(shè)立以來(lái)，在利用行政揭發(fā)及刑事揭發(fā)而維護(hù)經(jīng)濟(jì)交易秩序并保護(hù)消費(fèi)者方面發(fā)揮了重要的作用。與之相對(duì)，原證券交易等監(jiān)視委員會(huì)(現(xiàn)金融商品交易等監(jiān)視委員會(huì))只是大藏省的下屬機(jī)構(gòu)，職權(quán)僅限于調(diào)查權(quán)，即，依據(jù)法院的許可狀對(duì)涉嫌犯罪者進(jìn)行強(qiáng)制性臨時(shí)檢查、搜查或扣押，而不像公正交易委員會(huì)一樣擁有獨(dú)立的行政處分權(quán)等，因此，金融商品交易等監(jiān)視委員會(huì)的實(shí)際效能非常有限。有鑒于此，業(yè)界一直在呼吁賦予其類(lèi)似于公正交易委員的獨(dú)立職權(quán)。

六、“規(guī)制緩和”理念與中國(guó)金融市場(chǎng)的完善

眾所周知，以面對(duì)金融大爆炸和應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)為目的，中國(guó)金融市場(chǎng)體系的改革工作已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)，其主要內(nèi)容涉及市場(chǎng)主體改革、市場(chǎng)機(jī)制改革與市場(chǎng)環(huán)境改革三個(gè)方面。其中，市場(chǎng)主體改革的主要目標(biāo)是降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻，吸引更多的競(jìng)爭(zhēng)者參與市場(chǎng)，市場(chǎng)機(jī)制改革的主要目標(biāo)是匯率與利率形成機(jī)制的改革與完善，而市場(chǎng)環(huán)境改革的主要目標(biāo)是完善監(jiān)管措施并加強(qiáng)市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。換言之，從市場(chǎng)準(zhǔn)入的放松、金融商品價(jià)格的市場(chǎng)化以及監(jiān)管體系的完善三個(gè)方面入手，實(shí)現(xiàn)由政府管控為主向市場(chǎng)自律為主的轉(zhuǎn)變。如果從不同行業(yè)的角度出發(fā)，在銀行業(yè)，主要是實(shí)現(xiàn)從現(xiàn)在的大型企業(yè)和國(guó)有企業(yè)依賴(lài)型增長(zhǎng)轉(zhuǎn)向中小企業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)依賴(lài)型增長(zhǎng)，在證券交易業(yè)，則是積極推動(dòng)基金等機(jī)構(gòu)投資者入市，而在外匯領(lǐng)域，則是逐步擴(kuò)大人民幣匯率彈性，使價(jià)格形成機(jī)制更為市場(chǎng)化。其中既蘊(yùn)含著契機(jī)，也隱藏著危機(jī)。

首先，以銀行業(yè)的監(jiān)管體制為例，我們借鑒國(guó)外學(xué)者構(gòu)建的金融監(jiān)管治理評(píng)估框架，結(jié)合中國(guó)實(shí)際，設(shè)計(jì)了中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管治理指數(shù)的指標(biāo)體系。中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管治理指數(shù)指標(biāo)體系可以分為四個(gè)緯度:獨(dú)立性、責(zé)任性、透明度和監(jiān)管操守，每個(gè)緯度又細(xì)分為若干指標(biāo)，總計(jì)47個(gè)指標(biāo)。根據(jù)2011年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在該指標(biāo)體系中，獨(dú)立性指數(shù)為63．16，責(zé)任性指數(shù)為82．14，透明度指數(shù)為68．75，監(jiān)管操守指數(shù)為83．33，總體指數(shù)為72．34，①高明華:《銀行業(yè)監(jiān)管的進(jìn)步與不足》，《董事會(huì)》2011年第4期。各項(xiàng)指數(shù)都據(jù)中上游，但卻難言完善。例如，在獨(dú)立性方面，銀監(jiān)會(huì)的主席由政府來(lái)任命，這便為政府干預(yù)銀行業(yè)監(jiān)管工作提供了便利。特別是在市場(chǎng)準(zhǔn)入和日常運(yùn)營(yíng)監(jiān)管方面，責(zé)權(quán)名義上統(tǒng)一于銀監(jiān)會(huì)，但是在撤銷(xiāo)牌照、許可證等涉及市場(chǎng)退出方面時(shí)，銀監(jiān)會(huì)分支機(jī)構(gòu)如果要對(duì)某些金融機(jī)構(gòu)退出市場(chǎng)提出處理意見(jiàn)，必須先征得地方政府的同意才能上報(bào)銀監(jiān)會(huì)。而在責(zé)任性方面，《銀監(jiān)法》等法律法規(guī)雖然規(guī)定了銀監(jiān)會(huì)同其他監(jiān)管部門(mén)定期磋商解決問(wèn)題的可能性，然而，這畢竟是一種松散型的監(jiān)管合作方式，在目前實(shí)行分業(yè)監(jiān)管體制而金融機(jī)構(gòu)的混業(yè)經(jīng)營(yíng)逐漸盛行、金融創(chuàng)新日新月異的背景下，這種監(jiān)管方式必然會(huì)出現(xiàn)監(jiān)管真空和監(jiān)管重疊。由于監(jiān)管責(zé)任、權(quán)利界定不清，各監(jiān)管部門(mén)還有可能出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象。②高明華:《銀行業(yè)監(jiān)管的進(jìn)步與不足》，《董事會(huì)》2011年第4期。針對(duì)上述弊端，銀行業(yè)監(jiān)管的首要措施便是賦予銀監(jiān)會(huì)更獨(dú)立的地位與職權(quán)，例如，仿效美國(guó)的證券交易委員會(huì)與日本的公正交易委員會(huì)，使其在查處違規(guī)行為時(shí)不受制于各級(jí)政府以及其他監(jiān)管部門(mén)。

而在證券交易領(lǐng)域中，雖然推動(dòng)基金等機(jī)構(gòu)投資者入市是大勢(shì)所趨，但目前的機(jī)構(gòu)投資者在投資管理專(zhuān)業(yè)化、投資結(jié)構(gòu)組合化以及投資行為規(guī)范化方面還存在著諸多不足，致使其投資行為仍不夠理性，特別是受到散戶(hù)的投機(jī)心理的影響，許多機(jī)構(gòu)投資者更傾向于短線(xiàn)交易，而缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)投資規(guī)劃。因此，機(jī)構(gòu)投資者的入市雖然降低了市場(chǎng)波動(dòng)率，但降低幅度與原先的預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。所以，只有完善證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管職權(quán)，加大證券不法交易的監(jiān)管與制裁力度，才能更好地推動(dòng)證券交易主體的規(guī)范入市。例如，在證券犯罪的懲處機(jī)制方面，應(yīng)當(dāng)改變一味地訴諸刑罰的處罰模式，通過(guò)引入其他的非刑罰措施來(lái)加以遏制。具體而言，“刑事和解”制度、以民事?lián)p害賠償為條件的刑事免責(zé)機(jī)制、以及暫緩起訴等制度在規(guī)制證券不法犯罪方面都具有積極的意義。③毛玲玲:《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，《中外法學(xué)》2014年第3期。

最后，關(guān)于外匯市場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)與監(jiān)管問(wèn)題，中國(guó)目前的外匯市場(chǎng)仍然是一個(gè)相對(duì)封閉的市場(chǎng)，外匯業(yè)務(wù)受到政府的各方面管控。因此，與外國(guó)發(fā)達(dá)的外匯市場(chǎng)相比，中國(guó)的外匯市場(chǎng)在交易主體的自由選擇空間、交易的連續(xù)性、交易組織結(jié)構(gòu)的完善化以及市場(chǎng)覆蓋率等方面都存在明顯的不足。這不僅導(dǎo)致人民幣的匯率始終處于被外國(guó)質(zhì)疑的尷尬境地，而且也是目前的通貨膨脹率居高不下的要因之一。為了改變這種局面，中國(guó)的外匯市場(chǎng)需要從如下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)整:(1)通過(guò)明晰產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，推動(dòng)國(guó)有銀行的商業(yè)化改革;(2)引入外匯銀行參與交易，形成良性的競(jìng)爭(zhēng)模式;(3)放松外匯存貨管制，確立人民幣匯率與外匯市場(chǎng)的一致性，進(jìn)而形成靈活的人民幣匯率形成機(jī)制;(4)與此同時(shí)，完善央行的外匯干預(yù)機(jī)制。其中的前三個(gè)方面涉及外匯市場(chǎng)的自我完善與發(fā)展，而第四個(gè)方面則是政府管控的加強(qiáng)。

總之，在金融市場(chǎng)體系的完善方面，如果想要確立以市場(chǎng)自律為主，以政府管控為輔的規(guī)制模式的話(huà)，那么，有必要借鑒日本的“規(guī)制緩和”理念，通過(guò)懲治手段的多樣化、交易規(guī)制的明確化等方式推動(dòng)金融體制改革的進(jìn)一步深化。尤其是在預(yù)防與懲處金融犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地首先采用非刑措施，只有在出現(xiàn)重大的犯罪事件時(shí)，才訴諸刑罰。關(guān)于刑罰的審慎適用問(wèn)題，早有學(xué)者指出:從刑法謙抑性的角度出發(fā)，刑事立法中應(yīng)當(dāng)推動(dòng)“犯罪化”與“非犯罪化”的雙向并進(jìn)，而在刑事司法中則應(yīng)嚴(yán)格入罪界限，并倡導(dǎo)“非刑罰化”以及刑罰的輕緩化。但是，至少在金融犯罪領(lǐng)域，我們還無(wú)法看到上述思想的貫徹實(shí)施。此外，在金融犯罪的入罪方面，規(guī)定涵義并不明確的補(bǔ)充條款有被一再適用的危險(xiǎn)。以操縱證券市場(chǎng)罪為例，汪建中的“搶帽子交易行為”最終被適用了刑法第182條第1款第4項(xiàng)的“以其他方式操縱證券市場(chǎng)”的規(guī)定。但如果從刑法的保護(hù)法屬性以及謙抑主義的要求來(lái)看，這種以補(bǔ)充條款認(rèn)定為犯罪的情形是并不妥當(dāng)?shù)?。④何榮功、莫洪憲:《中國(guó)の証券犯罪に関する刑事立法の最新動(dòng)向》，［日］《法律時(shí)報(bào)》第84巻第8號(hào)。與日本嚴(yán)格限制“籃子條款”的做法相比，中國(guó)法中補(bǔ)充條款的不斷擴(kuò)張適用讓我們更深刻地感到了罪刑法定主義面臨的嚴(yán)重威脅。僅從金融交易的角度來(lái)看，隱藏在這種威脅背后的深層原因便是金融交易秩序與監(jiān)管體制的混亂、行業(yè)自律意識(shí)的淡薄以及自律機(jī)制的缺失。而這些問(wèn)題卻絕非單純地加大刑罰力度便能夠解決的。關(guān)于刑法在金融交易領(lǐng)域的擴(kuò)張問(wèn)題，我們必須明確的是，在金融領(lǐng)域不加區(qū)分地適用刑罰時(shí)將導(dǎo)致刑法資源的浪費(fèi)與濫用，⑤毛玲玲:《金融領(lǐng)域刑事司法狀況的實(shí)證考察與啟示》，《法學(xué)》2014年第2期。更重要的是會(huì)造成市場(chǎng)活力的減弱與自律機(jī)制的缺失。

(責(zé)任編輯:張婧)

D914

A

1003－4145［2015］06－0164－08

2015－04－01

張小寧(1979—)，男，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，日本立命館大學(xué)衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)博士后研究員，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院博士后研究員。

本文系日本學(xué)術(shù)振興會(huì)科學(xué)研究費(fèi)補(bǔ)助金基盤(pán)研究項(xiàng)目“東亞經(jīng)濟(jì)刑法研究”(項(xiàng)目編號(hào):24530070)、山東大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)社會(huì)科學(xué)類(lèi)青年培養(yǎng)項(xiàng)目“刑法謙抑主義在規(guī)制金融證券犯罪中的適用——以日本的‘規(guī)制緩和理念’為鑒”(項(xiàng)目編號(hào):2014SQXM001)與山東省法學(xué)會(huì)2014年自選課題“刑罰論視角下的山東金融監(jiān)管體制的完善”(項(xiàng)目編號(hào):SLS2014G29)的階段性研究成果。