社會(huì)公共利益之規(guī)范解釋

文◎張劍文

社會(huì)公共利益之規(guī)范解釋

文◎張劍文*

民事司法中的社會(huì)公共利益呈現(xiàn)多樣態(tài)，法律規(guī)范文本相關(guān)概念使用的模糊混亂導(dǎo)致司法適用的混亂。分析民事法律文本可知，社會(huì)公共利益不能與社會(huì)公德、公共秩序等概念相替換，社會(huì)公德之內(nèi)涵廣于社會(huì)公共利益，是評(píng)價(jià)民事活動(dòng)效力的概括規(guī)范，社會(huì)公共利益則是法律行為無效評(píng)價(jià)之核心要素；以民事程序法規(guī)范觀照實(shí)體規(guī)范，社會(huì)公共利益之具體化解釋須兼顧其在民事司法中的不同樣態(tài)，需要司法者從規(guī)范出發(fā)運(yùn)用法律推理在個(gè)案中適用。

社會(huì)公共利益 社會(huì)公德 公序良俗 國家利益 公益訴訟

興業(yè)公司與筑成公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》不難得出結(jié)論，即股東未履行或未全面履行出資義務(wù)，并不影響其股東身份以及股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的效力。但法院第二審判決之理由，在民事司法中有一定普遍性，因而有進(jìn)一步探討的價(jià)值。由于什么是社會(huì)公共利益，很難有明確解釋，亦很難有令人信服的共識(shí)；乃至于為社會(huì)公共利益這樣的概念尋求解釋的困難成為一個(gè)共識(shí)。但社會(huì)公共利益畢竟不是純學(xué)理用語，其在制定法中的存在顯然不可無視。學(xué)術(shù)研究固然可以繞行或以更換概念的方式迂回，司法者則無處逃避也不容逃避，必須適用帶有社會(huì)公共利益字樣的條文。因而從民事司法的角度，探求法律文本中的社會(huì)公共利益與相關(guān)用語究竟系何關(guān)系，殊為必要。本文擬基于現(xiàn)行民事實(shí)體及程序法律文本，作一規(guī)范分析，以期為社會(huì)公共利益在民事司法中的界定提供一個(gè)可行的解釋進(jìn)路。

一、民事司法中的社會(huì)公共利益樣態(tài)

（一）作為法律行為效力要件的社會(huì)公共利益

民事司法之中，社會(huì)公共利益首先是作為判定法律行為效力之要件出場的。司法裁判以社會(huì)公共利益干預(yù)法律行為之效力，有如下兩種情形：其一，以損害社會(huì)公共利益之理由否定法律行為效力。其二，以社會(huì)公共利益之理由干預(yù)私人利益實(shí)現(xiàn)。

（二）作為民事調(diào)解效力要件的社會(huì)公共利益

民事調(diào)解包括訴訟調(diào)解及訴訟外調(diào)解（人民調(diào)解）。在人民調(diào)解場合，當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議系合同性質(zhì)，不違反社會(huì)公共利益自是生效要件之一。訴訟調(diào)解雖在審判程序中進(jìn)行，所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議究其實(shí)質(zhì)仍系當(dāng)事人之合意，仍為合同性質(zhì)，唯其強(qiáng)制執(zhí)行力不待申請即獲法庭確認(rèn)?！睹袷略V訟法》規(guī)定調(diào)解須遵循自愿原則，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容須合法，對于損害社會(huì)公共利益的調(diào)解書，法院可以依職權(quán)啟動(dòng)再審，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提出抗訴或再審檢察建議，以啟動(dòng)再審程序予以糾正。

（三）作為公益訴訟標(biāo)的的社會(huì)公共利益

公益訴訟系為保護(hù)社會(huì)公共利益之目的設(shè)立的特別訴訟程序，《民事訴訟法》第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。

（四）作為不予執(zhí)行仲裁裁決事由的社會(huì)公共利益

仲裁裁決一經(jīng)作出便具有法律效力，對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，除非有證據(jù)證明該仲裁裁決有不合于法律規(guī)定之事項(xiàng)。同時(shí)，作為一種職權(quán)干預(yù)，《民事訴訟法》第237條第3款規(guī)定，人民法院認(rèn)定執(zhí)行仲裁裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

（五）涉外民事司法中的社會(huì)公共利益

涉外民事司法之中，無論是司法協(xié)助抑或涉外民事案件審判時(shí)的法律選擇適用，均以社會(huì)公共利益為重要條件?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。

二、模糊與混亂：不明晰的社會(huì)公共利益

（一）規(guī)范文本的模糊與混亂

1.社會(huì)公共利益及其相似表述

法律文本除使用“社會(huì)公共利益”之外，亦有“公共利益”、“社會(huì)利益”之表述。梳理法律文本，三者之使用似有一定指向，但較為模糊。在明顯差異情形，公共利益用于界定公權(quán)力與私權(quán)的關(guān)系，作為公權(quán)力可以合法侵入私權(quán)的理由及條件；社會(huì)公共利益則作為與個(gè)人利益、集體利益、國家利益等并列的民事權(quán)益，通常是民事主體法律行為的效力規(guī)范。前者例如《憲法》第10條及第13條；后者例如《合同法》第52條。

公共利益與社會(huì)公共利益相混淆情形有如下兩例：其一，《物權(quán)法》第7條與《合同法》第7條意涵相同，用語幾乎完全一致，差別僅在于《物權(quán)法》使用“公共利益”，《合同法》則使用“社會(huì)公共利益”。其二，《物權(quán)法》第148條與《城市房地產(chǎn)管理法》第30條之規(guī)定，亦屬相同目的、相同意涵的條文，差別也僅在于《物權(quán)法》條文之“公共利益”，《城市房地產(chǎn)管理法》表述為“社會(huì)公共利益”。

此外，《憲法》第51條未采用公共利益及社會(huì)公共利益的概念，而是使用“社會(huì)的利益”表述，但從條文意涵來看，與《合同法》等法律規(guī)定的實(shí)施法律行為不得損害社會(huì)公共利益等同。

2.社會(huì)公共利益與社會(huì)公德、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公序良俗

《民法通則》與《合同法》均在同一條文中將社會(huì)公德、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益并列，作為一般規(guī)定或基本原則?！段餀?quán)法》亦將社會(huì)公德與社會(huì)公共利益寫于基本原則之同一條文。但在次后條文之中，社會(huì)公德、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序不再出現(xiàn)，規(guī)定具體民事行為效力的條文，僅社會(huì)公共利益作為生效要件?！逗贤ā返?條“遵守法律、行政法規(guī)”對應(yīng)于第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，“損害社會(huì)公共利益”對應(yīng)于第52條第4項(xiàng)，均系合同效力要件。依條文之語義邏輯，社會(huì)公德與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序亦應(yīng)解釋為合同效力要件，其是否為第52條各項(xiàng)包含，并不明確。

“公序良俗”雖為學(xué)界普遍認(rèn)肯為民事立法確認(rèn)的基本原則，［1］但該概念并未在法律法規(guī)中使用。明文采用“公序良俗”之表述僅見于《人民調(diào)解協(xié)議規(guī)定》第7條，將侵害社會(huì)公共利益與損害社會(huì)公序良俗均列為不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力的情形。此處公序良俗與他處社會(huì)公德、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序系何種關(guān)系，以及與社會(huì)公共利益之規(guī)定系包含或并列，亦欠明確。

3.社會(huì)公共利益與國家利益、第三人利益

《民法通則》第58條第4項(xiàng)規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”民事行為無效，第5項(xiàng)規(guī)定“違反法律或者社會(huì)公共利益的”民事行為無效。其中國家利益與集體利益、第三人利益并列，無效條件為第三人須有惡意串通之行為，違反社會(huì)公共利益則直接導(dǎo)致民事行為無效；依文意解釋，社會(huì)公共利益位階高于國家利益與集體利益、第三人利益?！逗贤ā返?2條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第4項(xiàng)可作同樣解釋。

依《民事訴訟法》第208條規(guī)定，國家利益與社會(huì)公共利益并列，位階高于第三人利益；而依《人民調(diào)解協(xié)議規(guī)定》國家利益、社會(huì)公共利益、第三人（案外人）利益為并列關(guān)系。

（二）司法適用的模糊與混亂

囿于裁判者的能力及案件的環(huán)境因素，規(guī)范文本之模糊混亂在司法適用中不免有相應(yīng)映射：其一，由于規(guī)范的模糊，判決中將違反法律、社會(huì)公德、損害社會(huì)公共利益、違反公序良俗等多個(gè)概念混用，不做細(xì)致區(qū)分；其二，對社會(huì)公共利益等概念因個(gè)案隨意解釋，且直接給出觀點(diǎn)而不加絲毫論證，由此帶來判決理由武斷，判決間不一致等問題。

以媒體稱為“二奶繼承案”的“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”為例，［2］第一審法院在判決遺贈(zèng)無效的理由論證中，密集運(yùn)用公序良俗、社會(huì)公德、公共秩序、違反法律等字眼，不做細(xì)致分析。［3］第二審判決書，［4］徑行將《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”解釋為“公序良俗”原則，隨后展開公序良俗之界定，認(rèn)為其包括“社會(huì)公德”與“社會(huì)公共利益”，又可稱作“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”，兩者的概念基本一致，相輔相成，而違反上升至法律禁止性規(guī)定的道德倫理與違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益具有同一性。該案引發(fā)的爭議則進(jìn)一步凸現(xiàn)司法中社會(huì)公德、公序良俗等概念模糊運(yùn)用之弊病。［5］

三、尋求協(xié)調(diào)：社會(huì)公共利益之解釋

（一）比較法解釋

學(xué)界界定民法上社會(huì)公共利益之討論，大多采用比較法解釋方法，且已形成一種教科書“通說”，即現(xiàn)行法所謂的“社會(huì)公共利益”及“社會(huì)公德”在地位和作用上相當(dāng)于公序良俗，［6］或按照一般的解釋，社會(huì)公共利益的概念相當(dāng)于各國民法中的公共秩序和善良風(fēng)俗的概念。［7］但是，持通說之學(xué)者所援引各國民法條文，規(guī)定并不一致，［8］究竟《民法通則》第7條及第58條之社會(huì)公共利益相當(dāng)于哪一種“公序良俗”之規(guī)定？各國、地區(qū)的“公序良俗”界定依各自社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而發(fā)生變動(dòng)，［9］其變動(dòng)趨勢及內(nèi)容是否宜乎繼續(xù)參照？誠然，學(xué)界通說將大陸法系之公序良俗原則成功植入民法理論，亦影響了司法裁判，甚或公共媒介表達(dá)。［10］但終究不無遺憾的是，將法律條文用語輕輕帶過，以公序良俗替換社會(huì)公德、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益，展開論述，始終未能解答何以可以如此替換，更未回答這些概念之間究竟系何種關(guān)系，自然也就不能為司法適用提供可資遵循之推理方法。

（二）規(guī)范解釋

對于民事司法而言，任何解釋方法最終都需要回到法律文本，發(fā)現(xiàn)規(guī)范之目的。社會(huì)公共利益在民事司法中的不同樣態(tài)，須有合乎各自規(guī)范目的之解釋，同時(shí)對不同場合適用的同一概念的解釋應(yīng)相互協(xié)調(diào)。

首先，作為效力要件的社會(huì)公共利益。《民法通則》第7條從字面邏輯看，后半句“不得……”系前半句“應(yīng)當(dāng)……”的例舉闡發(fā)，即不尊重社會(huì)公德包括但不限于損害社會(huì)公共利益、破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、擾亂社會(huì)公共秩序?！逗贤ā返?條之表述有所調(diào)整，遵守法律、行政法規(guī)與尊重社會(huì)公德，包括但不限于不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。從詞語概念來看，社會(huì)公德內(nèi)涵亦較社會(huì)公共利益為廣?！肮隆币嗖皝碚Z，是指建立在公共領(lǐng)域即日常生活的共同世界之上，目的在于維護(hù)社會(huì)生活的基本秩序，［11］其內(nèi)涵之核心就是，公民在日常生活中應(yīng)該避免損害公眾的集體利益以及其他個(gè)別社會(huì)成員的權(quán)益，公德是一種不作為性、消極性、有所守的行為，它要求人們不要為自己的利益或方便而傷害陌生人與社會(huì)。［12］則尊重社會(huì)公德包含不損害他人利益及社會(huì)公共利益，損害社會(huì)公共利益由于危害多數(shù)人或不特定主體利益，系有違社會(huì)公德之中后果較為嚴(yán)重情形。對照《民法通則》、《合同法》之規(guī)范，法律行為之成立、效力判定、履行均有社會(huì)公德之表達(dá)，而損害社會(huì)公共利益則僅作為無效情形予以規(guī)定。至于社會(huì)公共利益在法律行為無效判定規(guī)范中的地位，無論一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，還是惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，又或以合法形式掩蓋非法目的，均應(yīng)歸入損害社會(huì)公共利益及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；而所謂效力型強(qiáng)制規(guī)定最終仍需基于社會(huì)公共利益之衡量判定。［13］如此，作為效力要件的社會(huì)公共利益，系社會(huì)公德之一個(gè)方面，是國家利益、集體利益、第三人利益之上位概念，涉及社會(huì)公共利益的眾多法律條文，方可獲得解釋的一致性。

其次，作為公益訴訟標(biāo)的的社會(huì)公共利益。以制度劃分而言，公益訴訟與法律行為效力評(píng)價(jià)本無直接關(guān)聯(lián)，但由于法律文本采用了相同的概念，不得不在二者之間尋求協(xié)調(diào)一致的解釋。從實(shí)體法律關(guān)系要件來看，作為公益訴訟標(biāo)的的社會(huì)公共利益與作為效力要件的社會(huì)公共利益并無差別。但公益訴訟為程序法規(guī)范，實(shí)體法律關(guān)系滿足社會(huì)公共利益僅為必要條件而非充分條件。依民事訴訟之結(jié)構(gòu)，基于直接利害關(guān)系之訴為一般情形，非基于直接利害關(guān)系之訴為特殊規(guī)范，依一般程序即可獲得權(quán)益保護(hù)則無需進(jìn)行公益訴訟。以訴的類型而言，公益訴訟應(yīng)限定為給付之訴，因涉及社會(huì)公共利益的法律關(guān)系之確認(rèn)或形成權(quán)之行使，需個(gè)別評(píng)價(jià)方可認(rèn)定，更因多關(guān)涉行政許可而不屬于民事訴訟范疇。［14］故此，損害社會(huì)公共利益的行為未必均可提起公益訴訟，并非因?yàn)閷ι鐣?huì)公共利益的界定不同，而是由于公益訴訟還需同時(shí)滿足程序法要件。

仍需說明的是，規(guī)范解釋可以厘清社會(huì)公共利益與相關(guān)概念的關(guān)系，滿足法律文本運(yùn)用同一概念的一致性，卻并不能解決社會(huì)公共利益之具體化這一難題。民事司法中針對每一個(gè)案運(yùn)用社會(huì)公共利益解釋時(shí)，需要將價(jià)值判斷轉(zhuǎn)換為法律技術(shù)，大量有關(guān)公序良俗原則之研究涉及這一問題，［15］行政法上的比例原則亦為民法學(xué)者引入作為利益衡量之技術(shù)，［16］限于篇幅及主題相關(guān)性，本文不再展開。

四、結(jié)論：回到規(guī)范

回到興業(yè)公司與筑成公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，在什么情形下第二審法院以損害社會(huì)公共利益為由判定合同無效可能是正確的？從公司法規(guī)范出發(fā)，股東未履行出資義務(wù)時(shí)，對公司負(fù)有足額繳納出資的責(zé)任，對已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，股東身份之確認(rèn)與是否足額繳納無關(guān)。這一規(guī)范的內(nèi)在原理在于，股東和公司是不同的民事主體，股東僅在其出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，這種責(zé)任的有限性一方面在于數(shù)額，另一方面在于順序。股東出資與公司經(jīng)營并無直接關(guān)聯(lián)，公司法規(guī)定認(rèn)繳資本制的理由即在于此。公司以其資產(chǎn)而非股東出資作為債務(wù)的總擔(dān)保，對特定或不特定債權(quán)人負(fù)有直接義務(wù)的是公司而非股東，股東出資不實(shí)并不必然導(dǎo)致公司無法清償債務(wù)，股東出資不實(shí)或瑕疵行為在公司內(nèi)部和股東之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不直接導(dǎo)致公司外部責(zé)任的發(fā)生。即便公司資產(chǎn)無法清償債務(wù)情形，未如實(shí)出資的股東也只是在其應(yīng)當(dāng)出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，亦即仍然不會(huì)突破股東責(zé)任的有限性。因而本案中興業(yè)公司作為興盛公司股東的身份并無疑義，當(dāng)然有權(quán)轉(zhuǎn)讓其所持股份，其出資不實(shí)，不能直接評(píng)價(jià)為損害社會(huì)公共利益的行為。

那么股東出資不實(shí)如果導(dǎo)致公司資產(chǎn)不足，使得可能的債權(quán)人債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的情形，是否可以評(píng)價(jià)為損害社會(huì)公共利益呢？在交易關(guān)系中，所謂不特定債權(quán)人實(shí)際上只是假想概念，任何交易都發(fā)生在特定當(dāng)事人之間，當(dāng)交易發(fā)生時(shí)，才有債權(quán)人和債務(wù)人，此時(shí)債權(quán)人已然特定化。在交易關(guān)系中，締約各方均負(fù)有必要的注意義務(wù)，不存在侵權(quán)法律關(guān)系中侵害不特定多數(shù)人利益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。因而這一問題討論的是假如當(dāng)事人行為損害第三人利益的時(shí)候，是否可以評(píng)價(jià)為無效。如果興業(yè)公司與其他民事主體合謀訂立合同，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，致使公司債權(quán)人合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，則該合同因?yàn)閻阂獯〒p害第三人利益應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為無效合同，而這一無效評(píng)價(jià)的內(nèi)在理由正在于，這種惡意串通行為是嚴(yán)重違反社會(huì)公德的行為，是損害社會(huì)公共利益的。此處法律規(guī)范否定的是主觀惡性，而不是侵害不特定多數(shù)人利益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。

民事司法過程中的社會(huì)公共利益適用之混亂模糊，很大程度上因?yàn)樗痉ㄕ卟荒苤泵嫔婕暗赖隆r(jià)值判斷的復(fù)雜問題，而采取向基本原則逃避的策略。既是逃避，用語的籠統(tǒng)和模糊提供了莫大的安全性，其結(jié)果則是，司法者通過個(gè)案推理之積累，逐漸明晰立法無法精確界定的概念之寄望，非但無法實(shí)現(xiàn)，反而由于司法行為加劇了起初的不清晰。

社會(huì)公共利益是民法中無法繞開卻極難界定的概念，以法律規(guī)范為中心，以民事司法為語境，以規(guī)范本身之邏輯，是尋求合理解釋的基本路徑。綜合不同部門法律來看，社會(huì)公共利益不同于公共利益，前者為引入私法的社會(huì)規(guī)范，后者為公法范疇；對照民事法律文本，社會(huì)公共利益不能與社會(huì)公德、公共秩序等概念相替換，社會(huì)公德之內(nèi)涵廣于社會(huì)公共利益，是評(píng)價(jià)民事活動(dòng)效力的概括規(guī)范，社會(huì)公共利益則是法律行為無效評(píng)價(jià)之核心要素；以程序法規(guī)范觀照實(shí)體規(guī)范，社會(huì)公共利益之具體化解釋須兼顧其在民事司法中的不同樣態(tài)，需要司法者回到規(guī)范，從規(guī)范出發(fā)運(yùn)用法律推理來界定。

注釋：

［1］主流教科書均將“公序良俗原則”列為民法基本原則，且多數(shù)將《民法通則》第58條解釋為公序良俗之體現(xiàn)。例如王利明主編：《民法（第5版）》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第36頁；魏振瀛主編：《民法（第4版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第28頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論（第4版）》，法律出版社2010年版，第44頁。

［2］案情參見四川省瀘洲市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561號(hào)判決書，http://www.law-lib.com/ cpws/cpws_view.asp?id=200401148935，訪問日期：2014年12月15日。

［3］同［2］。

［4］參見《四川省瀘洲市中級(jí)人民法院（2001）瀘民一終字第621號(hào)判決書》，載《判例與研究》2002年第2期，第47頁。

［5］該判決引發(fā)的爭議，參見范愉：《瀘州遺贈(zèng)案評(píng)析——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版，第22頁；王怡：《脆弱的財(cái)產(chǎn)權(quán)》，載《二十一世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)導(dǎo)》2001年12月3日第31版；蕭瀚：《被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芳繼承案的程序與實(shí)體評(píng)述》，載易繼明主編：《私法》（總第3卷），北京大學(xué)出版社2002年版，第300－313頁；許明月、曹明睿：《瀘州遺贈(zèng)案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷》，載《判解研究》(第2輯)，人民法院出版社2002年版，第72頁。

［6］該“通說”較早見于王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第356頁。

［7］參見周林彬主編：《比較合同法》，蘭州大學(xué)出版社1989年版，第418頁。

［8］有單用“善良風(fēng)俗”的，如《德國民法典》第138條第1項(xiàng)、《瑞士債務(wù)法典》第20條第1項(xiàng)；也有用“公共秩序”或“善良風(fēng)俗”的，如《法國民法典》第6條、《日本民法典》第90條、中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第72條。參見姚輝：《論民事法律淵源的擴(kuò)張》，載《北方法學(xué)》2008年第1期，第40頁。

［9］例如日本民法學(xué)界提出判斷公序良俗的準(zhǔn)則性框架，參見渠濤：《公序良俗在日本的最新研究動(dòng)向》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=1217，訪問日期：2014年12月15日。

［10］例如2013年8月21日人民網(wǎng)評(píng)標(biāo)題為《不守公序良俗的網(wǎng)絡(luò)營銷理當(dāng)狠打》，http://opinion.people.com.cn/n/2013/0821/c1003-22648061.html，訪問日期：2014年12月18日；2013年8月20日《南方都市報(bào)》一則整版廣告語引發(fā)爭議，次日《金陵晚報(bào)》發(fā)表評(píng)論文章《整版報(bào)紙“張?zhí)碧魬?zhàn)公序良俗被責(zé)令停止》，http://finance.chinanews.com/life/2013/08-21/5186757. shtml，訪問日期：2014年12月18日。

［11］現(xiàn)代中國的公德觀念是20世紀(jì)初從日本引入的?！肮隆北唤榻B入中國，始于梁啟超1902年3月發(fā)表的《新民說》，當(dāng)時(shí)，中國人所領(lǐng)受的公德義涵，一是貢獻(xiàn)國家、合群重團(tuán)體的心態(tài)和行為；一是個(gè)人在社會(huì)生活中所應(yīng)遵循的規(guī)范。參見肖群忠：《關(guān)于社會(huì)公德的幾個(gè)基本理論問題》，載《河北學(xué)刊》2007年第6期，第33頁。

［12］參見陳弱水：《公共意識(shí)與中國文化》，新星出版社2006年版，第32頁。

［13］參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。

［14］例如葛銳訴鄭州鐵路分局三毛錢如廁費(fèi)案，有維護(hù)社會(huì)公共利益之效果，但卻是以損害私益的收費(fèi)違反有關(guān)規(guī)定而進(jìn)行的行政訴訟。參見李靜、張勝利：《公益官司？個(gè)人官司？“三毛錢續(xù)案”又起波瀾》，http://news. sina.com.cn/c/2001-09-21/362533.html，訪問日期：2014年12月29日。

［15］例如鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評(píng)析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第179頁。提出在個(gè)案中判定是否違反社會(huì)公德之推理方法。

［16］同［13］，提出個(gè)案中具體化社會(huì)公共利益時(shí)，利益衡量之要素。

*國家檢察官學(xué)院副教授，澳門大學(xué)法學(xué)院博士研究生［102206］