企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引模式國際考察及中國選擇

丁茂中

〔摘要〕 告知企業(yè)如何才能夠有效遵守競爭法律規(guī)范的政府指引模式，不同國家和地區(qū)有著不同的具體做法：在調(diào)整方式上，英國等采用規(guī)范性調(diào)整方式，美國等則采用個別性調(diào)整方式，前者做法應當優(yōu)于后者；在立法體例上，澳大利亞等采用通則型立法體例，歐盟等則采用專項型立法體例，后者做法應當優(yōu)于前者；在闡述文法上，印度等采用問答式闡述文法，日本等則采用說明式闡述文法，兩者各有優(yōu)劣。中國企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引應當選擇規(guī)范性調(diào)整方式+美國的個別性調(diào)整方式并以專項型立法體例進行，指引文本的正文部分應當采用說明式闡述文法，附件部分應當采用問答式闡述文法。

〔關(guān)鍵詞〕 企業(yè)競爭合規(guī)；政府指引；通則型立法體例；專項性立法體例；闡述文法

〔中圖分類號〕DF438.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）01-0096-07

企業(yè)競爭合規(guī)不僅對經(jīng)營者自身具有重要價值，而且對整個社會具有正外部效應。①正是因為如此，歐盟、美國、英國、加拿大、澳大利亞、日本、印度、土耳其等多個國家和地區(qū)的政府通過多種途徑采取各樣措施積極推進企業(yè)競爭合規(guī)的發(fā)展。以告知企業(yè)如何才能夠有效遵守競爭法律規(guī)范（權(quán)力機關(guān)的立法）為要義的政府指引是政府推進企業(yè)競爭合規(guī)的工作核心②，不同國家和地區(qū)在此方面的模式則不盡相同。目前，中國迫在眉睫的需要建立一套科學的企業(yè)競爭合規(guī)政府推進機制。因此，深入研究企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引模式在我國具有非常重要的現(xiàn)實意義。

一、法律性指引的調(diào)整方式

企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引在性質(zhì)上屬于競爭執(zhí)法范疇③，是法律性質(zhì)的指引，不同國家和地區(qū)的這些法律性指引所采用的調(diào)整方式存在不同程度的差異。

（一）調(diào)整方式的類型考察

根據(jù)實踐來看，以調(diào)整對象的點面為標準，不同國家和地區(qū)企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引在整體上可以分為規(guī)范性調(diào)整方式和個別性調(diào)整方式兩大類型。

規(guī)范性調(diào)整方式，即針對某一類主體、某一類情況而使用一般行為規(guī)則進行的重復性的調(diào)整。根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織2011年發(fā)布的《推進競爭合規(guī)的圓桌論壇》報告，目前大部分國家和地區(qū)企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引是采用這種方式的。〔1〕例如：歐盟在2011年頒布的《合規(guī)事宜——公司可以如何更好地遵守歐盟競爭規(guī)則》、英國在2011年新頒布的《企業(yè)如何遵守競爭法指南》、澳大利亞在2005年頒布的《企業(yè)商業(yè)行為合規(guī)計劃》、加拿大在2010年更新的《企業(yè)合規(guī)計劃》、印度在2008頒布的《企業(yè)競爭合規(guī)計劃》、日本在2006年頒布的《企業(yè)合規(guī)機制——企業(yè)遵守反壟斷法的現(xiàn)狀和問題》、土耳其在2011年頒布的《競爭法合規(guī)計劃》等。從上述國家和地區(qū)的執(zhí)法來看，這些采用規(guī)范性調(diào)整方式的企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引都是任意性規(guī)范。即便企業(yè)沒有按照相應的政府指引進行作為，競爭執(zhí)法機構(gòu)也不會因此對其進行處罰；如果企業(yè)因此出現(xiàn)濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議等競爭違規(guī)問題，競爭執(zhí)法機構(gòu)則依據(jù)相應的競爭法律規(guī)范作出裁決。

個別性調(diào)整方式，即按照針對具體人、具體事所確定的行為方式，對義務主體的行為進行的一次性調(diào)整。目前，全球采用這種方式的國家和地區(qū)較少，如美國、越南、泰國、斯里蘭卡等，但是這些國家具體采用的做法卻存在很大差異。越南、泰國、斯里蘭卡等競爭法后發(fā)國家的個別性調(diào)整方式往往是發(fā)生在企業(yè)與競爭執(zhí)法機構(gòu)的常規(guī)咨詢、非正式磋商等場景，原則上不具有任何強制性；美國的個別性調(diào)整方式則通常發(fā)生在少數(shù)的具體案件中，性質(zhì)上都是屬于“強制性規(guī)范”。從美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）和司法部（DOJ）的執(zhí)法實踐來看，兩部委至今沒有就企業(yè)競爭合規(guī)的問題專門頒布過指南；即便在具體的案件中，兩部委通常也不會對企業(yè)應當如何遵守它們作出的裁定進行說明，但是在少數(shù)情況下，兩部委會在同意令中對涉案企業(yè)的競爭合規(guī)問題作出明確的具體要求。例如：在全視線案件中，F(xiàn)TC要求全視線公司指定一位企業(yè)官員協(xié)調(diào)教育員工、向員工和第三方傳達執(zhí)法機構(gòu)命令、培訓員工、保管相關(guān)文件、維護網(wǎng)站等涉及到裁定執(zhí)行的相關(guān)事宜〔2〕；在微軟案件中，DOJ要求微軟任命一名合規(guī)官員監(jiān)督其對同意令的遵守情況，統(tǒng)一負責反托拉斯合規(guī)工作，傳送同意令副本并向所有管理決策人員提供有關(guān)反托拉斯法和同意令的相關(guān)規(guī)定的年度性培訓?！?〕

（二）調(diào)整方式的優(yōu)劣比較

雖然法理學視野下的規(guī)范性調(diào)整方式和個別性調(diào)整方式各有各自的優(yōu)點與缺點，但是在企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引這個具體問題上，規(guī)范性調(diào)整方式是明顯優(yōu)勝于個別性調(diào)整方式。

首先，規(guī)范性調(diào)整方式具有相對的事前性，個別性調(diào)整方式則具有相對的事后性。眾所周知，反壟斷法具有相對較大的不確定性?！?〕因此，企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引的事前性顯得格外重要。只有競爭執(zhí)法機構(gòu)及時給予企業(yè)的競爭合規(guī)提供必要的指引，企業(yè)才可能在最大程度上避免出現(xiàn)競爭違規(guī)問題，它們開展的競爭合規(guī)活動因此才具有成功意義?！霸诓扇嶋H行動進行競爭合規(guī)過程中，企業(yè)應當牢記它們的付出是以結(jié)果來進行評價的，換言之，是否成功僅以是否避免違規(guī)作為判斷標準?！薄?〕顯而易見，歐盟、英國、澳大利亞、加拿大、印度、日本、土耳其等大部分國家和地區(qū)企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引所采用的規(guī)范性調(diào)整方式具有相對的事前性，這些政府指引自頒布時便為其“時空段”內(nèi)的企業(yè)在個案競爭違規(guī)之前提供普遍性的指引。美國、越南、泰國、斯里蘭卡等國家企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引所采用的個別性調(diào)整方式則相反，它們往往在企業(yè)出現(xiàn)或者已經(jīng)可能出現(xiàn)個案競爭違規(guī)之后才提供一些指引。FTC和DOJ的做法毋庸多言，事后性特征非常明顯。越南、泰國、斯里蘭卡等競爭法后發(fā)國家的做法雖然在形式上具有相對的事前性和在實質(zhì)上局部客觀可能具有相對的事前性，但是根據(jù)發(fā)展中國家的實踐來看，這些政府指引通常是競爭執(zhí)法機構(gòu)因企業(yè)的主動咨詢或者磋商要求而被動發(fā)生，并且這往往意味著企業(yè)已經(jīng)存在或者可能存在特定的競爭違規(guī)問題，它們所做的咨詢或者磋商在大多數(shù)情況下只不過是事后尋求應對之策的一種做法而已。

其次，規(guī)范性調(diào)整方式具有較強的系統(tǒng)性，個別性調(diào)整方式則具有相對的零散性。從采用規(guī)范性調(diào)整方式的國家和地區(qū)頒布的政府指引來看，這些政府指引通常都對企業(yè)如何才能夠有效遵守競爭法律規(guī)范作了較為系統(tǒng)的闡述。以英國為例，英國公平交易局（OFT）在《企業(yè)如何遵守競爭法指南》中不僅告訴企業(yè)應當如何籌建競爭合規(guī)的組織體系，如采用全員參與原則、自上而下推進模式等，而且以“企業(yè)自上而下的競爭合規(guī)承諾”為基礎(chǔ)設(shè)計了一套包含風險識別、風險評估、風險消減和系統(tǒng)檢審等在內(nèi)的“四步法”操作規(guī)程供企業(yè)參考使用?！?〕但是，采用個別性調(diào)整方式的政府指引實質(zhì)上是對企業(yè)競爭合規(guī)的個別方面問題作了說明。 根據(jù)常規(guī)咨詢、非正式磋商的慣例來看，因競爭事項涉及內(nèi)容的復雜性、執(zhí)法資源的有限性、執(zhí)法個體的自保意識、行政解答的直接性等，競爭執(zhí)法機構(gòu)通常只會對企業(yè)提出的問題進行點對點的回答，原則上不會對相關(guān)問題涉及到的其他間接性內(nèi)容進行逐項系統(tǒng)闡述，企業(yè)通常對其他間接性內(nèi)容也不感興趣。以FTC和DOJ在上述兩個案件中所作出的明示內(nèi)容為例，它們實質(zhì)上只是對特定企業(yè)的競爭合規(guī)的組織體系建設(shè)問題作了說明，更準確來講，是作了具體要求，并沒有告訴企業(yè)以后如何去識別潛在的競爭風險、如何評估自己的風險級別、如何消除和控制不同類別的風險等。個別性調(diào)整方式具有的相對零散性使得本來作為其傳統(tǒng)特征優(yōu)點的針對性遜色很多，在企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引上未必強于規(guī)范性調(diào)整方式。美國、越南、泰國、斯里蘭卡等國家競爭執(zhí)法機構(gòu)所作出的相關(guān)指引雖然在形式上做到了對癥下藥，但是個別性調(diào)整方式下企業(yè)與競爭執(zhí)法機構(gòu)之間在問診過程中所存在的固有缺陷注定這是一種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的模式；而實踐充分表明，企業(yè)的競爭合規(guī)必須是系統(tǒng)化的。因此，這些指引未必真正適合特定企業(yè)競爭合規(guī)的整體機理需求，它們的最終效果可能還不如規(guī)范性調(diào)整方式的綜合調(diào)理。

二、規(guī)范性指引的立法體例

采用規(guī)范性調(diào)整方式的企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引稱為規(guī)范性指引，不同國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)范性指引在立法體例上是有所不同的。

（一）立法體例的類型考察

根據(jù)歐盟、英國、澳大利亞、加拿大、印度、日本、土耳其等國家和地區(qū)的相關(guān)情況來看，規(guī)范性指引的立法體例在整體上可以分為兩類，即通則型和專項型。

通則型立法體例是指規(guī)范性指引對企業(yè)所有類型的合規(guī)作出一個通用性的說明，內(nèi)容涵蓋和可適用于但是并不局限于競爭合規(guī)的做法。目前，澳大利亞、加拿大等國家采用這種立法體例。澳大利亞競爭與消費者委員會（ACCC）在《企業(yè)商業(yè)行為合規(guī)計劃》中為企業(yè)如何有效遵守《1974年商業(yè)行為法》提供了必要的幫助，該指引文件由序言、商業(yè)行為合規(guī)計劃的厘定、合規(guī)文化、企業(yè)開展合規(guī)計劃的緣由、ACCC的企業(yè)商業(yè)行為合規(guī)計劃模板、企業(yè)合規(guī)計劃模板中的權(quán)衡因素、ACCC的監(jiān)督與管理程序等七個部分組成，具體內(nèi)容放眼于企業(yè)所有類型的合規(guī)涉及到的一般性問題?！?〕加拿大競爭局（CBC）在2010年更新發(fā)布了《企業(yè)合規(guī)計劃》，該指引文件在特別聲明部分指出：“本項公開文件為適用《競爭法》、《消費者包裝和標簽法》、《紡織標簽法》和《貴重金屬標記法》提供便捷和指引的基本信息。”雖然CBC在《企業(yè)合規(guī)計劃》中多處對競爭合規(guī)的相關(guān)問題作出特別說明，如5.2.1部分的有關(guān)競爭法的豁免和寬恕、5.2.5部分的有關(guān)競爭法實施中的同意令等，但是整個指引文件的核心內(nèi)容是圍繞企業(yè)合規(guī)的共性問題進行設(shè)計的，這在“合規(guī)重要性”、“培育合規(guī)文化”、“可行有效的企業(yè)合規(guī)計劃的構(gòu)成要件”等主體框架部分表現(xiàn)得非常明顯?！?〕

專項型立法體例是指規(guī)范性指引對企業(yè)的競爭合規(guī)作出一個專門性的說明，內(nèi)容只涵蓋和適用于競爭合規(guī)的做法。目前，采用這種立法體例的國家和地區(qū)較多，如歐盟、英國、印度、日本、土耳其等。正如這些國家和地區(qū)規(guī)范性指引的文件名稱所示，它們是專門針對企業(yè)競爭合規(guī)的。以歐盟為例，歐盟競爭委員會（ECC）在《合規(guī)事宜——公司可以如何更好地遵守歐盟競爭規(guī)則》中針對企業(yè)的競爭合規(guī)問題作了較為全面詳盡的闡述。該指引文件的核心內(nèi)容共有四部分：在“1.遵守歐洲的競爭規(guī)則：公司的義務”部分，ECC重點闡述了競爭合規(guī)的好處與競爭合規(guī)的成功標準；在“2.公司違規(guī)的代價”部分，ECC分別從企業(yè)罰款、個人制裁、協(xié)議無效引發(fā)損失、負面報道及其連鎖反應四個角度指出了競爭違規(guī)的成本；在“3.遵守歐盟競爭規(guī)則”部分，ECC深入揭示了企業(yè)可能面臨的兩類重大競爭違規(guī)風險和競爭法實施的公權(quán)力機構(gòu)相關(guān)作為；在“4. 如何確保公司合規(guī)”部分，ECC除了建議企業(yè)采取明確競爭合規(guī)策略、將競爭合規(guī)納入員工考評體系、持續(xù)開展競爭合規(guī)培訓、增加競爭法律問題的咨詢網(wǎng)點、加強監(jiān)督和審計等具體措施外，還對競爭合規(guī)的風險防控價值、ECC對競爭合規(guī)的態(tài)度等作了深度闡述?！?〕

（二）立法體例的優(yōu)劣比較

雖然企業(yè)的競爭合規(guī)和企業(yè)的其他合規(guī)具有諸多的共性，但是企業(yè)的競爭合規(guī)客觀上存在很多的個性，這首先就決定了規(guī)范性指引在立法體例上存在強烈的專項型需求。以企業(yè)合規(guī)的風險涉及的人員范圍為例，諸如保險合規(guī)、證券合規(guī)、信托合規(guī)等企業(yè)其他合規(guī)的風險涉及的對象往往是企業(yè)的管理層和部分核心操作人員，但是企業(yè)的競爭合規(guī)則涉及到所有人員。盡管受企業(yè)經(jīng)營管理體制的內(nèi)部分工形式（職能部門的常規(guī)設(shè)置）等因素的影響，很多人習慣性地誤以為企業(yè)競爭合規(guī)的事情只是法務部門和管理層的工作，與企業(yè)其他人員沒有（責任）關(guān)系；然而企業(yè)的競爭合規(guī)必須全員參與，因為代表企業(yè)參與市場競爭的并不只有法務人員和核心管理層，而是企業(yè)的全體員工。包括總裁、董事、部門經(jīng)理、普通銷售員、后勤工人等在內(nèi)的所有企業(yè)職員都有可能給企業(yè)帶來競爭違規(guī)風險，特別是核心卡特爾問題。在一些國家和地區(qū)查處的壟斷協(xié)議案件中，一些涉案企業(yè)被指控的壟斷協(xié)議并非起源于公司的核心管理層，而是起源于公司的一線銷售人員；這些銷售人員為了完成公司規(guī)定的銷售任務或者獲得更多的提成，選擇與其他企業(yè)的同行進行劃分市場、聯(lián)合定價等。對此（諸多類似問題），規(guī)范性指引都應當向企業(yè)（逐項）作出特別說明；而根據(jù)以往經(jīng)驗來看，專項型立法體例更適合進行上述安排，通則型立法體例一般難以全面顧及這些個性問題。

從實踐來看，專項型立法體例的指引效果在整體上要比通則型立法體例更好。以競爭合規(guī)的風險識別為例，雖然采用通則型立法體例的規(guī)范性指引在不同程度上指出了競爭合規(guī)的風險來源，如澳大利亞的《1974年商業(yè)行為法》有關(guān)不公平競爭的禁止性規(guī)定、加拿大的《競爭法》有關(guān)非法壟斷的條款等，但是它們往往并沒有更為具體直觀地向企業(yè)闡述這些風險的表現(xiàn)形式；而因反壟斷法所具有的相對不確定性，沒有經(jīng)驗的企業(yè)卻通常又無法對號入座進行具體識別。采用專項型立法體例的規(guī)范性指引則通過清單例舉、圖文說明、個案演示等方式比較詳細地勾畫了諸如濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議等競爭違規(guī)行為在日常生活中的表現(xiàn)形式，企業(yè)一般因此都能夠?qū)ψ陨硭鶎嵤┑男袨檫M行甄別。在歐盟、英國等國家和地區(qū)，企業(yè)甚至可以根據(jù)規(guī)范性指引所提供的“黑色區(qū)域”（DONTs）和“紅旗標識”（RED FLAGS）等工具直接進行風險排查。如根據(jù)“紅旗標識”工具，合規(guī)人員在監(jiān)督審計時將會重點關(guān)注：商業(yè)協(xié)會的行為、和競爭對手的交易行為、不正常的穩(wěn)定的市場份額、匿名或者虛報姓名的通話、價格突然上漲現(xiàn)象、企業(yè)保存的競爭對手報價的文件?！?0〕

三、專項性指引的闡述文法

采用專項型立法體例的規(guī)范性指引稱為專項性指引，不同國家和地區(qū)的相關(guān)專項性指引在闡述文法上存在不同程度的差別。

（一）闡述文法的類型考察

根據(jù)歐盟、英國、印度、日本、土耳其等國家和地區(qū)的相關(guān)情況來看，專項性指引的闡述文法大體上有兩類，即問答式和說明式。

問答式闡述文法是指專項性指引對于企業(yè)競爭合規(guī)涉及到相關(guān)內(nèi)容通過提問與回答的方式進行闡述的做法。目前，印度、土耳其是采用這種闡述文法的典型代表。印度的《企業(yè)競爭合規(guī)計劃》由“2002年競爭法”、“企業(yè)合規(guī)安排”、“附件——競爭合規(guī)計劃核對清單”三大部分組成，印度競爭委員會（CCI）在正文部分分別通過20組、15組的“問題”與“回答”較為系統(tǒng)地闡述了企業(yè)競爭合規(guī)的相關(guān)問題。例如對于競爭合規(guī)計劃的概念，CCI在“企業(yè)合規(guī)安排”部分闡述道：“問題：什么是競爭合規(guī)計劃（CCP）？回答：合規(guī)是指部分企業(yè)積極采取措施遵守《競爭法》的規(guī)定。如果企業(yè)采取了必要、具體的措施確保其避免觸犯《競爭法》，則可以被認為實施了競爭合規(guī)計劃?！薄?1〕土耳其競爭執(zhí)法機構(gòu)（TCA）在《競爭法合規(guī)計劃》中對“什么是競爭法合規(guī)計劃”、“實施競爭法合規(guī)計劃的重要性是什么”、“競爭法合規(guī)計劃的目標是什么”、“競爭法合規(guī)計劃的范圍包括哪些”等15個大問題（一級標題）進行了作答，其中對第14個大問題“什么類型的企業(yè)或者行業(yè)對競爭法合規(guī)計劃有著特別的需求”，TCA又通過“企業(yè)是否是市場的領(lǐng)導者”、“新企業(yè)是否容易進入到相關(guān)市場”等9（二級標題）個小問題進行了詳細解答?！?2〕

說明式闡述文法是指專項性指引對于企業(yè)競爭合規(guī)涉及到的相關(guān)內(nèi)容通過直接說明的方式進行闡述的做法。目前，歐盟、英國、日本等多數(shù)國家和地區(qū)采用這種闡述文法，其中日本最為典型。在《企業(yè)合規(guī)機制——企業(yè)遵守反壟斷法的現(xiàn)狀和問題》中，日本公平交易委員會（JFTC）共分“序言”、“企業(yè)合規(guī)環(huán)境的最新變化”、“企業(yè)合規(guī)的現(xiàn)狀”、“企業(yè)舉措示例和基本概念”、“歐洲與美國的反壟斷法和企業(yè)合規(guī)機制”、“企業(yè)合規(guī)的完善”等六個部分對企業(yè)競爭合規(guī)的相關(guān)問題進行了中規(guī)中矩的深度闡述；除“序言”和“企業(yè)合規(guī)的完善”兩部分外，JFTC對其他四點內(nèi)容都通過深化到三級標題甚至有些四級標題進行了詳細說明?！?3〕但是不論是深化到何級標題，JFTC都是采用直接說明的方式進行闡述的，沒有像ECC、OFT在相關(guān)專項性指引中少數(shù)地方零星地采用TCA的做法進行引題，如前面提到的ECC《合規(guī)事宜——公司可以如何更好地遵守歐盟競爭規(guī)則》的“4. 如何確保公司合規(guī)”和OFT《企業(yè)如何遵守競爭法指南》“概述”部分的“小企業(yè)應當如何”。

（二）闡述文法的優(yōu)劣比較

問答式闡述文法與說明式闡述文法在形式上不分伯仲，各有各自的優(yōu)點和缺點；二者在實質(zhì)上的效果優(yōu)劣并不取決于它們本體，而主要在于競爭執(zhí)法機構(gòu)的專項性指引所闡述內(nèi)容的細化程度。

問答式闡述文法的形式優(yōu)點主要是對口性，即合乎企業(yè)對競爭合規(guī)相關(guān)問題的常規(guī)知曉方式。因遵守競爭法律規(guī)范是企業(yè)的固有義務，且競爭合規(guī)能夠給企業(yè)帶來諸多裨益，所以企業(yè)在競爭合規(guī)事宜上最為關(guān)心的問題應當是如何才能有效遵守競爭法律規(guī)范。無論是正在努力建立一套完整競爭合規(guī)機制的企業(yè)，還是正在積極采取措施進一步完善競爭合規(guī)機制的企業(yè)，它們在尋求競爭執(zhí)法機構(gòu)的指引過程中通常都是以問題形式表達出來。這種習性使得問答式闡述文法在形式上更容易契合企業(yè)的需求，特別是那些沒有經(jīng)驗的新手；在假設(shè)內(nèi)容較為全面的前提下，采用問答式闡述文法的專項性指引可以讓企業(yè)按圖索驥尋找到各自的存疑問題和相應答案。但是問答式闡述文法也存在一些形式缺點，最為突出的就是縝密性較差。從印度、土耳其的實踐來看，除了指引所列的問題之間本身不同程度存在縫隙外，企業(yè)根據(jù)指引的問答以若干補丁式的措施建立的競爭合規(guī)機制通常都會存在一些相互銜接問題。例如，印度的本土企業(yè)在競爭合規(guī)上普遍存在競爭合規(guī)政策的制定與執(zhí)行在企業(yè)縱向職能部門和橫向協(xié)調(diào)部門脫節(jié)問題。

說明式闡述文法在形式上的優(yōu)缺點剛好與問答式闡述文法相反。說明式闡述文法的形式優(yōu)點主要是縝密性，諸如歐盟、英國、日本等國家和地區(qū)的相關(guān)指引通常都是比較富有邏輯性地闡述了競爭執(zhí)法機構(gòu)對企業(yè)競爭合規(guī)的看法、建議、經(jīng)驗、教訓等，它們至少原則上涵蓋了企業(yè)競爭合規(guī)的方方面面，機制性或者致命性的空隙一般是不存在的；但是這些指引對于企業(yè)的需求而言，對口性就差一些。企業(yè)通常無法根據(jù)各自的問題直接對號入座、按圖索驥，而往往需要進行不斷提煉、演繹。

對于實質(zhì)上的指引效果，無論是采用問答式闡述文法的專項性指引，還是采用說明式闡述文法的專項性指引，都關(guān)鍵取決于指引的內(nèi)容詳細程度。根據(jù)實踐來看，在歐盟、英國、印度、日本、土耳其等五個國家和地區(qū)中，JFTC的《企業(yè)合規(guī)機制——企業(yè)遵守反壟斷法的現(xiàn)狀和問題》內(nèi)容最為詳細，這不僅反映在篇幅（合計46頁）上，而且反映在諸多標題項下的調(diào)研、分析、論證、總結(jié)、建議等上面 JFTC《企業(yè)合規(guī)機制——企業(yè)遵守反壟斷法的現(xiàn)狀和問題》的“企業(yè)合規(guī)的現(xiàn)狀”和“企業(yè)舉措示例和基本概念”兩大主題內(nèi)容涉及到的數(shù)據(jù)、圖表、歸納結(jié)論、工具選擇等最能反映出其的詳細性。，它的實踐效果因此也相對最好；另外四個的對應次序應當為OFT的《企業(yè)如何遵守競爭法指南》、CCI的《企業(yè)競爭合規(guī)計劃》、ECC的《合規(guī)事宜——公司可以如何更好地遵守歐盟競爭規(guī)則》、TCA的《競爭法合規(guī)計劃》。

四、中國指引模式選擇建議

我國競爭執(zhí)法機構(gòu)應當在充分考慮我國國情的基礎(chǔ)上合理借鑒歐盟、美國、英國、加拿大、澳大利亞、日本、印度、土耳其等國家和地區(qū)的做法，盡快建立一套科學的企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引機制。 因通用意義上的企業(yè)競爭合規(guī)基本都是針對反壟斷問題的，故有關(guān)中國的競爭執(zhí)法機構(gòu)特指我國廣義上的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，具體范圍包括國務院反壟斷委員會、商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委。

（一）調(diào)整方式的選擇建議

在企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引調(diào)整方式上，我國應當選擇規(guī)范性調(diào)整方式+美國的個別性調(diào)整方式。

規(guī)范性調(diào)整方式應當是我國企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引的基礎(chǔ)調(diào)整方式，這不僅因為其具有相對的事前性和較強的系統(tǒng)性等優(yōu)點外，而且它更符合我國法律性質(zhì)指引的傳統(tǒng)習慣。中國是個大陸法系國家，法律性質(zhì)的指引更習慣采用規(guī)范性調(diào)整方式。因此，我國競爭執(zhí)法機構(gòu)在企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引上應當首先盡快制定一個規(guī)范性指引。根據(jù)實踐來看，這個規(guī)范性指引由國務院反壟斷委員會牽頭組織最為合適。雖然根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）第10條和第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構(gòu)改革方案和《國務院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2008〕11號），商務部、國家工商行政管理總局（簡稱國家工商總局）、國家發(fā)展和改革委員會（簡稱國家發(fā)改委）具體承擔反壟斷執(zhí)法職責，但是由于它們各自只負責部分內(nèi)容，而規(guī)范性指引不僅涉及到整個《反壟斷法》，而且涉及到諸如公司內(nèi)部治理等其他領(lǐng)域問題，所以這只能由作為協(xié)調(diào)議事機構(gòu)并且具有“制定、發(fā)布反壟斷指南”職能的國務院反壟斷委員會統(tǒng)籌制定和發(fā)布。

在以規(guī)范性指引為主導的基礎(chǔ)上，商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委應當借鑒FTC和DOJ的做法，在具體的案件裁決中對特定的企業(yè)競爭合規(guī)問題作出強制性要求。雖然我國競爭執(zhí)法機構(gòu)自2008年以來查處了多起反壟斷案件，如鮮一閣食品廠等米粉企業(yè)串通漲價案 參見《南寧、柳州部分米粉生產(chǎn)廠家串通漲價受到嚴厲查處》，http：//jjs.ndrc.gov.cn，訪問日期：2013年7月21日。、山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司壟斷協(xié)議案 參見《兩醫(yī)藥公司壟斷復方利血平原料藥受到嚴厲處罰》，http：//jjs.ndrc.gov.cn，訪問日期：2013年7月22日。、“茅臺”縱向壟斷協(xié)議案 參見貴州省物價局《行政處罰決定書》（黔價處〔2013〕1號）。、“五糧液”縱向壟斷協(xié)議案 參見四川省發(fā)展和改革委員會《行政處罰決定書》（川發(fā)改價檢處〔2013〕1號）。，但是它們都沒有在裁決文件中對涉案企業(yè)以后應當如何盡量避免競爭違規(guī)問題作出任何指引?！胺磯艛鄨?zhí)法的目的不是為了處罰違法經(jīng)營者，而是為了預防和制止壟斷行為，保護市場競爭，維護消費者合法權(quán)益，促進經(jīng)濟健康發(fā)展”?！?4〕因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在個案制止壟斷行為的同時，更應當放眼于“防患于未然”，而推進企業(yè)競爭合規(guī)便是“防患于未然”的最佳手段之一。

（二）立法體例的選擇建議

在規(guī)范性指引的立法體例上，我國應當選擇專項型立法體例。這除了因為專項型立法體例所具有的比較優(yōu)勢外，還取決于我國有關(guān)調(diào)整企業(yè)商事活動法律的“諸法分裂”格局和競爭執(zhí)法機構(gòu)職能的一元化現(xiàn)況。

根據(jù)實踐來看，我國調(diào)整企業(yè)商事活動的法律是比較分散的〔15〕，如《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反壟斷法》等。撇開這些法律所對應的執(zhí)法機構(gòu)不盡相同（非同一性）因素外，僅調(diào)整企業(yè)商事活動法律的“諸法分裂”格局客觀上就使得我國難以采用澳大利亞的做法。若深入仔細考察澳大利亞《1974年商業(yè)行為法》，我們不難發(fā)現(xiàn)這是一部涵蓋公司法律制度、合伙法律制度、仲裁法律制度、合同法律制度、產(chǎn)品質(zhì)量法律制度、消費者保護法律制度、產(chǎn)業(yè)法律制度、反壟斷法律制度等諸多內(nèi)容在內(nèi)的商業(yè)法典。調(diào)整企業(yè)商事活動法律的“諸法合體”格局是澳大利亞在規(guī)范性指引上采用通則型立法體例的非常重要原因之一。

雖然根據(jù)《反壟斷法》第9條規(guī)定，作為規(guī)范性指引的最佳制定發(fā)布者——國務院反壟斷委員會在形式上有五項具體職能；但是從實質(zhì)上來講，它的職能是一元化的，即負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作。〔16〕這除了與負責多部法律實施的CBC不同外，更是和ACCC存在很大的差異。根據(jù)《1974年商業(yè)行為法》相關(guān)規(guī)定，ACCC的主要職能有以下四個方面：第一，制止不公平競爭行為，保護消費者的合法權(quán)益 ACCC通過監(jiān)督公司的成立與合并、判定企業(yè)交易行為合法與否以及就企業(yè)和消費者根據(jù)《1974年商業(yè)行為法》和相關(guān)法律所享有的權(quán)利和應履行的義務向他們提供指導等途徑，以保證消費者與商業(yè)企業(yè)免受非法競爭及不公平市場交易行為的侵害，并確保產(chǎn)品安全和質(zhì)量責任。；第二，負責對價格實行監(jiān)督 ACCC的監(jiān)督包括監(jiān)督公司申報的價格、監(jiān)督產(chǎn)品的正式價格、監(jiān)督部門非正式定價以及對聯(lián)邦政府商業(yè)企業(yè)的價格進行監(jiān)督。價格監(jiān)督職能具體體現(xiàn)在三方面：一是調(diào)查商業(yè)組織的計劃價格；二是向聯(lián)邦部長報告對價格交易行為及相關(guān)事宜的調(diào)查結(jié)果；三是向聯(lián)邦部長報告對工業(yè)或商業(yè)企業(yè)的定價、成本及利潤的調(diào)查結(jié)果。；第三，負責建立合法準入體制以幫助第三方進入某些公用事業(yè)參與競爭；第四，負責培訓商業(yè)企業(yè)和消費者。CBC、ACCC職能的多元化應當是加拿大、澳大利亞在規(guī)范性指引上采用通則型立法體例的（另外）一個非常重要原因。中國國務院反壟斷委員會職能的一元化客觀上決定了規(guī)范性指引的立法體例只能選擇專項型立法體例，而且這種做法也比較符合包括國務院反壟斷委員會在內(nèi)的中國所有法律對應的執(zhí)法機構(gòu)的傳統(tǒng)習慣和模式偏好。

（三）闡述文法的選擇建議

在專項性指引的闡述文法上，我國應當選擇說明式闡述文法+問答式闡述文法，兩種闡述文法的最佳應用效果應當是涇渭分明地對應分布在指引文件的文本正文部分和附件部分。

根據(jù)實踐來看，企業(yè)競爭合規(guī)的政府指引應當主要是圍繞“為什么要進行競爭合規(guī)”、“誰來進行組織競爭合規(guī)”、“怎么樣進行競爭合規(guī)操作”、“如何知曉競爭合規(guī)效果”等四個方面的核心內(nèi)容進行的。根據(jù)包括國務院反壟斷委員會在內(nèi)的我國所有執(zhí)法機構(gòu)的傳統(tǒng)習慣來看，它們在發(fā)布的對外具有普遍性指引作用的文件中都是采用中規(guī)中矩的說明式闡述文法。因此，這客觀上就決定了國務院反壟斷委員會不太可能采用與其先前發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》風格迥異的闡述文法。在正常情況下，國務院反壟斷委員會應當采用說明式闡述文法對上述四個方面的核心內(nèi)容分別以例如“競爭合規(guī)的價值”、“競爭合規(guī)的體系組織”、“競爭合規(guī)的操作規(guī)程”、“競爭合規(guī)的信息反饋”等類似標題按照一定的邏輯進行系統(tǒng)闡述。

如前面所言，雖然說明式闡述文法具有縝密性優(yōu)點，但是它對于企業(yè)的需求而言對口性較差，這將在不同程度上影響到專項性指引對企業(yè)競爭合規(guī)的推進效果；而問答式闡述文法雖然縝密性較差，但是對口性較強。因此，在采用說明式闡述文法對企業(yè)競爭合規(guī)的相關(guān)問題作出系統(tǒng)性闡述的情況下，國務院反壟斷委員會不妨在專項性指引中設(shè)立“附件”部分并采用問答式闡述文法對企業(yè)競爭合規(guī)的相關(guān)問題進行點對點的解答。 所列問題應當以專項性指引的正文確定的框架和原則為限制，所列問題應當來源于實地調(diào)研，如商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委以及它們授權(quán)的機構(gòu)在執(zhí)法過程遇到的問題、企業(yè)咨詢和國務院反壟斷委員會的所接觸到的相關(guān)問題等。在保證專項性指引的內(nèi)容詳細程度的前提下，相信兩種闡述文法的并用能夠極大地提升國務院反壟斷委員會所制定發(fā)布的相關(guān)指引文件的實踐效果，從而有效地推動我國企業(yè)競爭合規(guī)的發(fā)展，在最大程度上預防和制止壟斷行為的發(fā)生，保障我國市場競爭機制的穩(wěn)健運行。

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（責任編輯：何進平）