論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息披露制度建構(gòu)

文 / 郭娟 / 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院

論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息披露制度建構(gòu)

文 / 郭娟 / 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院

為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，必然需要構(gòu)建對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人信息進(jìn)行披露的制度。我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為主導(dǎo)，以“請求與反請求”為模式的信息披露制度。該制度應(yīng)當(dāng)運(yùn)用于著作權(quán)法、專利法及商標(biāo)法領(lǐng)域，并向知識產(chǎn)權(quán)其他領(lǐng)域進(jìn)行擴(kuò)展。該制度的構(gòu)建，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)信息安全的保障具有重要意義，對于法律制度的設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐的操作具有理論和指導(dǎo)意義，并將必然推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

信息披露制度；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

據(jù)2010年的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)約有1萬億的網(wǎng)頁，且每個(gè)網(wǎng)頁約鏈接60個(gè)網(wǎng)頁【1】。計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)每年凈增66%，相比其他制造品，為其10倍以上【1】69。當(dāng)今社會正從國家工業(yè)社會(national manufacturing society)向全球信息秩序（global information order)轉(zhuǎn)型【2】。網(wǎng)絡(luò)信息社會的迅猛發(fā)展，也帶來了知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的爆炸式增長。

一、 信息披露的緣由

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的匿名性，使個(gè)體獨(dú)有的分辨標(biāo)記被隱匿，權(quán)利人無法準(zhǔn)確確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的基本信息以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與傳統(tǒng)環(huán)境的差異化

技術(shù)的發(fā)展提升了復(fù)制的質(zhì)量，降低了復(fù)制的成本，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下任何用戶都可以通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行快速且大規(guī)模的復(fù)制。復(fù)制作品的高質(zhì)量、低成本給以復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)制度造成了沖擊【3】。在著作權(quán)領(lǐng)域，乃至整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展都給原有的社會制度造成了巨大的沖擊。在2008年，中國的網(wǎng)民數(shù)量便已超過美國達(dá)到2.98億，居世界第一。1. 參見《CNNIC發(fā)布<第23次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告>》，資料來源于中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心，http://tech.qq.com/a/20090113/000149.htm，最后訪問時(shí)間2015年5月19日。截止2013年12月，中國網(wǎng)民達(dá)6.18億。2. 參見《CNNIC發(fā)布<第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告>》，資料來源于中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/t20140305_46240.htm，最后訪問時(shí)間2015年5月19日。3. 1998年美國《千禧數(shù)字版權(quán)法》第512條規(guī)定：“.....四種對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制，這些限制是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的下列四種行為：暫時(shí)傳播，系統(tǒng)緩存，根據(jù)用戶指示在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息，信息搜索工具......”。相比傳統(tǒng)環(huán)境，行為主體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中都套上了“馬甲”——成為網(wǎng)民。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息交換極其活躍頻繁，信息擴(kuò)散極度快速迅捷。伴隨產(chǎn)生的是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的泛濫，并呈現(xiàn)侵權(quán)主體多樣化、侵權(quán)行為隱蔽化、侵權(quán)后果擴(kuò)大化的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)無限擴(kuò)大和蔓延，亟需及時(shí)制止與維權(quán)。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的平等化和去中介化使侵權(quán)行為人能夠直接通過網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)人造成損害，侵權(quán)行為卻藏匿于頻繁的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中，不易察覺與發(fā)現(xiàn)。

因此，強(qiáng)化流動(dòng)的去中介化卻導(dǎo)致了一套再中介化，去地域化卻導(dǎo)致了一套再地域化，著根的舊式中介被不著根的新式中介所取代【2】326-327。

（二）“通知?jiǎng)h除”規(guī)則的趨勢

自DMCA（Digital Millennium Copyright Act，即《千禧年數(shù)字版權(quán)法》）規(guī)定通知?jiǎng)h除規(guī)定以來，被英國、法國、韓國等世界其他國家所借鑒，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，對于ISP（Internet Service Provider,即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者），規(guī)定避風(fēng)港條款，采取“通知?jiǎng)h除”規(guī)則【4】，對ISP的責(zé)任進(jìn)行限制3。

而在我國，自2009年《侵權(quán)責(zé)任法》4. 參見現(xiàn)行《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條。出臺以來，“通知?jiǎng)h除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的運(yùn)用便以不可阻擋的趨勢不斷發(fā)展。ISP與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)的共同侵權(quán)責(zé)任是形式上的連帶責(zé)任，實(shí)質(zhì)上的最終責(zé)任，因此，是一種法律的不真正連帶責(zé)任【5】。2014年出臺的《著作權(quán)法草案》5. 參見2014年6月6日，由國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法草案》第73條。將“通知?jiǎng)h除”規(guī)則納入其中。于2015年4月出臺的《專利法草案》6. 參見2015年4月3日，由國家知識產(chǎn)權(quán)局主持起草的《專利法草案》，第70條。也新增加了關(guān)于ISP的“通知?jiǎng)h除”規(guī)制。雖然《商標(biāo)法》并無此項(xiàng)規(guī)定，但I(xiàn)SP向權(quán)利人披露網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人信息促使商標(biāo)權(quán)人成功提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的案例卻相當(dāng)多，例如：完美訴陳科侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案7. 參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號。、郭東林（以純）訴吳云娣侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案8. 參見江蘇省高級人民法院民事判決書（2014）蘇知民終字第00206號。、阿迪達(dá)斯訴杰斯商貿(mào)公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案9. 參見江蘇省鹽城市中級人民法院民事判決書（2013）鹽知民初字第0088號。等。目前商標(biāo)維權(quán)案例中，主要集中在大型集團(tuán)和公司，為了避免“法庭和大公司一起試圖瓜分網(wǎng)絡(luò)空間，設(shè)立種種藩籬，從而摧毀互聯(lián)網(wǎng)的潛能”【6】，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

（三）知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的保障

信息披露制度保障權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，ISP基于“通知?jiǎng)h除”規(guī)則而避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但直接的侵權(quán)人卻難以確定，其真實(shí)的基本信息難以獲得和判斷。虛擬網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)可以造成現(xiàn)實(shí)的損害后果，卻無法直接通過虛擬網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)維權(quán)和救濟(jì)。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人只能通過現(xiàn)實(shí)空間的救濟(jì)途徑進(jìn)行維權(quán)。而信息披露是虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間的連接點(diǎn)，信息披露制度是知識產(chǎn)權(quán)人在虛擬空間被侵權(quán)后，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)空間維權(quán)的橋梁。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利人通過信息披露實(shí)現(xiàn)維權(quán)應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用于著作權(quán)法領(lǐng)域，其次運(yùn)用于專利法領(lǐng)域和商標(biāo)法領(lǐng)域。著作權(quán)法領(lǐng)域的立法10和司法11都已進(jìn)入嘗試階段且取得較好效果，具有構(gòu)建信息披露制度的肥沃土壤。在最新的《專利法草案》中，“通知?jiǎng)h除”規(guī)則已經(jīng)納入其中。網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)行為的頻發(fā)以及公開的專利權(quán)人與隱蔽的侵權(quán)人所帶來的信息不對稱性，要求引入信息披露制度。而商標(biāo)法領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)操作需要法律法規(guī)的具體架構(gòu)來加以支撐。

（四）訴訟權(quán)利的延伸

知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)分為行政保護(hù)和司法保護(hù)【7】，而司法保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的主導(dǎo)12。權(quán)利人無論是請求民事保護(hù)還是刑事保護(hù)，都以獲得侵權(quán)人準(zhǔn)確的信息為前提條件?！叭绻麕装偃f用戶在交換有版權(quán)的資料而置版權(quán)法于不顧，這還是一個(gè)能執(zhí)行的法律嗎？”【8】畢竟，獲得侵權(quán)人的信息才能通過訴訟方式請求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。請求信息披露的主體以享有被侵權(quán)客體的知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，以行使訴訟權(quán)利為延伸，從而衍生出且必須衍生出信息披露的請求權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)法屬于私法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)制度【9】。從民法分離出來的“知識產(chǎn)權(quán)”具有民法的某些特質(zhì)。在民法制度框架下，合同締結(jié)過程中，主體因涉及信息披露義務(wù)而未披露，造成重大誤解的，合同可變更或可撤銷。13《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第23條第3款也有類似規(guī)定。14. 參見現(xiàn)行《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條。目前，民事訴訟法領(lǐng)域正探討和嘗試將《證券法》領(lǐng)域的信息披露制度引入執(zhí)行程序【10】，法院有查詢被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況的權(quán)利15. 參見2014年6月6日，由國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法草案》第73條。。

（五）異域制度考察

1、美國。美國在DMCA16. 參見2015年4月3日，由國家知識產(chǎn)權(quán)局主持起草的《專利法草案》，第70條。中確立了直接侵權(quán)人的傳票制度，即權(quán)利人請求美國聯(lián)邦區(qū)法院向ISP發(fā)出傳票以確認(rèn)被指控的侵權(quán)人的制度【11】。但針對P2P技術(shù)的RIAA v. Verizon 案，因美國DMCA未將Verizon公司作為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的情形納入披露義務(wù)主體，而使RIAA承受敗訴的結(jié)果。17. 參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號。而審判法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入披露義務(wù)的主體范疇【12】。

2、英國。《Digital Britain Report》(即《數(shù)字英國報(bào)告》)關(guān)于數(shù)字和通信行業(yè)的白皮書規(guī)定，ISP有在法院發(fā)出信息披露的命令時(shí)，向權(quán)利人披露信息的義務(wù)【13】。ISP收集被指控侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)信息并按照法院的命令披露給權(quán)利人，同時(shí)將權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知發(fā)送給被指控侵權(quán)人且保存相關(guān)記錄。

3、法國?！洞龠M(jìn)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)作保護(hù)及傳播法》 規(guī)定，ISP有義務(wù)向HADOPI（Haute Autorité pour la diffusion des ?uvres et la protection des droits sur internet，即網(wǎng)絡(luò)作品傳播與權(quán)利保護(hù)高級公署）提供IP地址及詳細(xì)的個(gè)人信息情況【14】。

4、加拿大。2015年1月1日生效的《版權(quán)現(xiàn)代化法案》第41.25條至41.27條規(guī)定，版權(quán)人向ISP發(fā)出侵權(quán)通知的，ISP根據(jù)通知確定網(wǎng)絡(luò)位置并以電子形式轉(zhuǎn)發(fā)給被控侵權(quán)人。ISP應(yīng)將相關(guān)網(wǎng)絡(luò)記錄在一定時(shí)間內(nèi)保存，以便版權(quán)人進(jìn)行確定實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶等查詢。如果ISP沒有轉(zhuǎn)通知或沒有解釋未能轉(zhuǎn)通知的原因或沒有保留相關(guān)網(wǎng)絡(luò)記錄的，將可能承擔(dān)五千至一萬美元的法定賠償責(zé)任。

隨著“通知?jiǎng)h除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不斷發(fā)展，為了避免法庭和大公司一起試圖瓜分網(wǎng)絡(luò)空間，摧毀互聯(lián)網(wǎng)潛能，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

二、 信息披露制度的具體設(shè)計(jì)

法律不僅為私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也為國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)設(shè)定規(guī)范，既提供渠道又施加限制【15】。道家曾有言，無為而得治。法律的重要功能是預(yù)防糾紛，其通過完美的制度設(shè)計(jì)使第一性的社會處于良好有序的運(yùn)作之中。在網(wǎng)絡(luò)空間中，法律主要不再通過抽象的主體原則采取剝削與懲罰的方式進(jìn)行，而是采取涵括與排除18的系統(tǒng)性法則來展開【16】。

（一）信息披露的性質(zhì)

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，有受《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》保護(hù)的權(quán)利，也有受《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》保護(hù)的法益。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)人請求ISP信息披露在法律層面屬于何種性質(zhì)呢？

權(quán)益是權(quán)利和利益的總和。權(quán)利是指社會主體享有的法律確認(rèn)和保障，以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由【17】，權(quán)利與義務(wù)是相對的概念。利益，是指受客觀規(guī)律制約的，為滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，人們對于一定對象的各種客觀需求【17】37。法益，是受法律保護(hù)的利益。權(quán)利人請求ISP信息披露在法律層面上來講，屬于權(quán)利，是與ISP履行信息披露義務(wù)相對的，其能夠得到社會的承認(rèn)并要求國家加以維護(hù)【18】。

那么，是否可以基于知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的法益來提起信息披露的請求呢？例如，基于《反不正當(dāng)競爭法》19中商業(yè)秘密的保護(hù)而請求披露網(wǎng)絡(luò)泄密人的基本信息。筆者認(rèn)為此種情況是可以的。權(quán)利的產(chǎn)生與有無權(quán)利的來源無關(guān)，其存在依賴于法律體系【19】，權(quán)利的基礎(chǔ)不一定是權(quán)利。

因此，信息披露制度下的信息披露，屬于權(quán)利。在信息披露制度下已經(jīng)產(chǎn)生的請求信息披露的權(quán)利，與有無權(quán)利來源無關(guān)，無論是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利受到侵害還是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法益受到損害，都可以行使請求信息披露的權(quán)利。

（二）信息披露的程序

首先，信息披露的主體包括被請求信息披露的主體（即被披露主體）、請求信息披露的權(quán)利主體（即請求主體）和信息披露的義務(wù)主體（即ISP）。被披露主體為涉嫌網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人，請求主體是不特定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，即網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害，卻無法獲得侵權(quán)人現(xiàn)實(shí)環(huán)境下的準(zhǔn)確信息的民事主體。信息披露的義務(wù)主體是ISP，特別是應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入信息披露的義務(wù)主體。美國DMCA未將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者作為信息披露的義務(wù)主體，已經(jīng)不符合P2P技術(shù)產(chǎn)生與發(fā)展的要求。該制度的漏洞已經(jīng)顯而易見，我國在構(gòu)建信息披露制度的過程中，應(yīng)當(dāng)“取其精華，去其糟粕”，將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入信息披露的義務(wù)主體。

其次，信息披露程序必須設(shè)定嚴(yán)格的信息披露條件。具體條件如下：（1）請求主體必須對被披露主體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行初步證明；（2）請求主體提供其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中可知的信息為ISP進(jìn)行信息披露提供線索；（3）該網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為給請求主體造成實(shí)際的損害后果，有信息披露的需求；（4）信息披露是請求主體實(shí)現(xiàn)維權(quán)的必要前提。

最后，信息披露采用“請求與反請求”的模式。為最大限度地實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)自由，信息披露制度不應(yīng)當(dāng)采用美國的傳票模式和英國的命令模式。法國建立專門的HADOPI也并無必要，三振出局條款的嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并沒有對資源實(shí)現(xiàn)合理的分配【20】。因此，基于加拿大“通知——轉(zhuǎn)通知”新規(guī)的借鑒以及我國“通知?jiǎng)h除規(guī)則”下的經(jīng)濟(jì)自由和信息自由，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息披露制度應(yīng)當(dāng)采用“請求與反請求”的模式。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，請求主體根據(jù)信息披露的條件，向相關(guān)領(lǐng)域的ISP發(fā)出信息披露的請求，ISP將該請求發(fā)送給被披露主體。被披露主體可以根據(jù)具體情況發(fā)出“反請求”，請求ISP不向請求主體披露其真實(shí)信息。ISP在整個(gè)程序中，作為網(wǎng)絡(luò)中立主體【21】，可以獨(dú)立地實(shí)施披露或不披露該請求信息的行為。ISP披露被披露主體的信息范圍僅限于請求主體為實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所必需的基本信息。

（三）信息披露制度的責(zé)任分配

行為決定侵權(quán)責(zé)任【22】。根據(jù)不同主體在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境及信息披露程序當(dāng)中所實(shí)施的不同行為，信息披露制度對其進(jìn)行不同的責(zé)任分配。

在信息披露制度中，請求主體所承擔(dān)的責(zé)任如下：（1）請求不符合信息披露的條件，將導(dǎo)致其不能實(shí)現(xiàn)信息披露權(quán)利的責(zé)任后果；（2）錯(cuò)誤請求信息披露，且ISP根據(jù)其請求對被披露主體的信息進(jìn)行了披露，該行為對被披露主體的網(wǎng)絡(luò)信息安全造成損害的后果，由請求主體承擔(dān)。

被披露主體的責(zé)任包括：（1）因其網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所造成的，其真實(shí)信息被披露的責(zé)任后果，由被披露主體自行承擔(dān)；（2）實(shí)施“反請求”行為下，ISP未披露其信息，因其信息不被披露而給請求主體帶來的權(quán)利損害后果，由被披露主體承擔(dān)。對被披露主體來講，賦予被披露主體“反請求”的權(quán)利，是一把雙刃劍。在證實(shí)其沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的情況下，有利于保護(hù)被披露主體的網(wǎng)絡(luò)信息安全。反之，則加重其責(zé)任的承擔(dān)，被披露主體既要承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，又要承擔(dān)未披露信息給請求主體所帶來的損害后果。

ISP作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立主體，在信息披露制度中處于中立的地位。鑒于其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境當(dāng)中的重要地位和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的分析能力，賦予其自主決定請求披露的信息是否實(shí)施披露的權(quán)利。ISP的責(zé)任承擔(dān)分為兩種情形：第一，ISP實(shí)施信息披露的情形。ISP未將信息披露的“請求”發(fā)送給被披露主體便實(shí)施信息披露給被披露主體的網(wǎng)絡(luò)信息安全造成損害的，其責(zé)任由ISP自行承擔(dān)，不由請求主體承擔(dān)。被披露主體實(shí)施“反請求”而ISP未及時(shí)告知請求主體“反請求”便披露被披露主體的信息的，ISP承擔(dān)錯(cuò)誤信息披露的責(zé)任。未有“反請求”或請求主體收到“反請求”后仍然請求信息披露的，ISP不承擔(dān)信息披露的責(zé)任，其責(zé)任由請求主體承擔(dān)。第二，ISP不實(shí)施信息披露的情形。未將“請求”發(fā)送給被披露主體而直接不予披露的，給請求主體的請求權(quán)利造成損害的后果由ISP承擔(dān)。在將“請求”發(fā)送給被披露主體但未將“反請求”發(fā)送給請求主體的，其承擔(dān)錯(cuò)誤信息未披露的責(zé)任。發(fā)送“反請求”的被披露主體因ISP的未發(fā)送而免責(zé)。

由此可以看出，ISP的信息披露義務(wù)為不真正的披露義務(wù)，義務(wù)的不履行并不必然導(dǎo)致責(zé)任的承擔(dān)。只有其義務(wù)的不履行對請求主體的信息披露請求權(quán)造成實(shí)質(zhì)的損害時(shí)，ISP才承擔(dān)義務(wù)不履行的責(zé)任。但與此同時(shí)，錯(cuò)誤的義務(wù)履行也可能導(dǎo)致?lián)p害后果的承擔(dān)。

此外，在信息披露制度的責(zé)任分配中，對于ISP，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定拒絕信息披露的正當(dāng)理由進(jìn)行責(zé)任限制。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬化、瞬息化和革命性，給網(wǎng)絡(luò)制度和網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的設(shè)計(jì)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。當(dāng)ISP在網(wǎng)絡(luò)空間中所起的作用和所扮演的角色，已經(jīng)盡到一個(gè)合理而善意的理性人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)苛以ISP更沉重的責(zé)任。否則，這將相悖于法的精神和網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展規(guī)律。

網(wǎng)絡(luò)用戶的信息安全與知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護(hù)在一定程度上存在利益沖突，以“請求與反請求”為模式的信息披露制度是構(gòu)建于兩者的適當(dāng)平衡點(diǎn)上的。

三、 信息披露制度的可行性分析

（一）信息安全與權(quán)利保護(hù)的利益博弈

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶的信息安全與知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護(hù)在一定程度上，存在著利益沖突。一方面，網(wǎng)絡(luò)社會的健康發(fā)展，需要網(wǎng)絡(luò)用戶的信息安全得到保障，保證其隱私不受侵犯。在當(dāng)今社會，網(wǎng)絡(luò)暴力已經(jīng)為世人所關(guān)注，“中國人肉搜索第一案”20、“廣東人肉搜索第一案”21以及萊溫斯基性丑聞22等，引發(fā)人們對網(wǎng)絡(luò)信息安全進(jìn)行普遍而高度的關(guān)注。另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也日益緊迫，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的自由與安全不能以犧牲知識產(chǎn)權(quán)為代價(jià)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織副總干事邁克爾?凱普林格認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的嚴(yán)重程度已經(jīng)發(fā)展到挑戰(zhàn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展的高度，版權(quán)保護(hù)面臨前所未有的危機(jī)【14】68。

在信息安全與權(quán)利保護(hù)的利益博弈中，信息披露制度實(shí)現(xiàn)了利益之間的平衡。雖然如蘭得斯和波斯納一樣，試圖建立著作權(quán)法的平衡機(jī)制模型【23】是不切實(shí)際的，但以“請求與反請求”為模式的信息披露制度是構(gòu)建于兩者的適當(dāng)平衡點(diǎn)上的。當(dāng)然，尋找理想平衡是一個(gè)永無止境的過程，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)有環(huán)境被打破時(shí)，將需要繼續(xù)尋找合適的平衡點(diǎn)【24】。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境政策與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的需求

在“法無禁止皆可為”的法律精神下，國務(wù)院于2015年5月針對網(wǎng)絡(luò)市場提出“法無禁止的市場主體即可為，法無授權(quán)的政府部門不能為”的基本原則。23目前的網(wǎng)絡(luò)市場需要營造一個(gè)寬松的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境來促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，加之在互聯(lián)網(wǎng)自由開放的商業(yè)模式運(yùn)作下，網(wǎng)絡(luò)法律和網(wǎng)絡(luò)規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡量排除司法和行政的干預(yù)。

但是，在排除司法和行政干預(yù)后的信息披露制度中，ISP憑何從信息服務(wù)的提供者一躍成為信息披露的最終決定者呢？首先，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的ISP與傳統(tǒng)環(huán)境下的圖書銷售者進(jìn)行比較，其在性質(zhì)和商業(yè)運(yùn)作上，極其相似。在傳統(tǒng)環(huán)境下的圖書銷售者擔(dān)負(fù)著信息審查的義務(wù)，而ISP基于其對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)信息的熟練度和專業(yè)能力，對是否信息披露能夠作出較為準(zhǔn)確的判斷。其次，在“通知?jiǎng)h除”規(guī)則確立前，理論界和學(xué)界曾一度認(rèn)為，ISP具有信息審查的義務(wù)。該現(xiàn)象說明了ISP作為最終決定者的現(xiàn)實(shí)可行性。最后，在信息披露涉及的主體得到減少，在信息披露的程序得到簡化的情形下，ISP能夠擔(dān)起中立地位的角色，實(shí)現(xiàn)信息披露機(jī)制的有效運(yùn)作。

因此，在ISP能夠良好地實(shí)現(xiàn)信息披露，獲得知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)維權(quán)情況下，寬松的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境政策與自由開放的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式，必然會選擇以ISP為主導(dǎo)的信息披露制度。

（三）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與法律架構(gòu)的選擇

從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的層面來講，ISP有能力建立方便、迅捷地“請求與反請求”網(wǎng)絡(luò)電子信息傳送系統(tǒng)，準(zhǔn)確、及時(shí)地將信息披露的請求和反請求發(fā)送給相關(guān)方。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)。在郭東林訴吳云娣侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，淘寶網(wǎng)運(yùn)用了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺將吳云娣的真實(shí)信息披露給郭東林，從而實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)的維權(quán)。24在該案中，以純公司于2013年6月7日通過向淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺投訴的方式向ISP一方——淘寶網(wǎng)取得聯(lián)系，并提供了被投訴方在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“馬甲”信息。隨后，ISP在淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺對投訴信息進(jìn)行處理，于2013年7月11日，將其掌握的該“馬甲”的真實(shí)信息披露給以純公司。該信息披露包括該“馬甲”的真實(shí)姓名、身份證號碼、聯(lián)系方式和郵箱，并附有信息披露的附件一份。因此，ISP所擁有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)能夠迅速快捷地實(shí)現(xiàn)信息的披露。

從法律層面來講，該制度簡化網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的程序，減輕司法和行政的壓力，為法院和政府繁雜的工作重?fù)?dān)減負(fù)。以“請求與反請求”為模式的信息披露制度，不僅提高網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的效率，而且在一定程度上，降低司法和行政的成本。現(xiàn)有機(jī)制和主體能夠解決的問題沒有必要再去進(jìn)行專門機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)和新建，否則，必然是對社會資源的極大浪費(fèi)。此外，當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信

23. 參見2015年5月4日，國務(wù)院出臺的《關(guān)于大力發(fā)展電子商務(wù)加快培育經(jīng)濟(jì)新動(dòng)力的意見》（國發(fā)[2015]24號）。息披露的大膽嘗試，得到司法實(shí)踐的認(rèn)同和肯定25，推動(dòng)著信息披露制度的構(gòu)建。

（四）以“請求與反請求”為模式的信息披露制度存在的固有缺陷

1、ISP的確定問題

在信息披露制度下，ISP扮演著重要的角色。但一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，可能涉及多個(gè)ISP。此種情形下，容易導(dǎo)致ISP對其責(zé)任和義務(wù)的相互推諉，不利于信息披露制度的貫徹實(shí)現(xiàn)。

在此種情況下，要保證信息披露制度的順利實(shí)現(xiàn)，必須明確信息披露的義務(wù)主體，明晰其責(zé)任和分工。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有多樣化和動(dòng)態(tài)化的特點(diǎn)。就信息披露義務(wù)主體的確定而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境確定不同的義務(wù)主體。在一般情況下，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者首先承擔(dān)信息披露的義務(wù)，其次由網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)信息定位服務(wù)提供者承擔(dān)，最后才由網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者承擔(dān)。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)信息掌握的全面性和可靠性以及所能達(dá)到的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)考慮，具有較強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的ISP先于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱的ISP承擔(dān)信息披露的義務(wù)。

2、信息披露制度的僵局問題

信息披露制度并不必然導(dǎo)致權(quán)利人所請求的信息獲得披露。在信息未被披露的情況下，權(quán)利人只能將ISP作為訴訟對象提起訴訟或者請求行政機(jī)關(guān)的介入。

因此，在信息披露制度的僵局情況下，權(quán)利人依然需要通過行政或司法機(jī)關(guān)的介入來最終決定是否能夠獲得信息的披露。盡管如此，我們依然不能否認(rèn)以ISP為主導(dǎo)的信息披露制度對于行政和司法所帶來的影響，不能因此而抹殺其對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所產(chǎn)生的作用。行政和司法的手段在權(quán)利救濟(jì)中處于“后盾”的地位，即當(dāng)權(quán)利受到侵害，無法實(shí)現(xiàn)自救并且其他途徑不能得到救濟(jì)的情況下，所采取的最后手段。綜上，無論是信息披露制度還是其他任何制度，行政和司法都是其終結(jié)點(diǎn)。

3、實(shí)際侵權(quán)人信息不能實(shí)現(xiàn)的問題

通過以ISP為主導(dǎo)的信息披露制度，權(quán)利人并不一定能夠找到真正的實(shí)際侵權(quán)人。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體可能有多重“馬甲”，ISP并不能保證其掌握的信息資料為該“馬甲”的真實(shí)信息。另外，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也帶來了反網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶可能利用技術(shù)手段對IP地址或者其向ISP提供的信息進(jìn)行技術(shù)處理的方式誤導(dǎo)或毀損ISP所掌握的真實(shí)信息，從而導(dǎo)致權(quán)利人無法通過信息披露制度獲得實(shí)際侵權(quán)人的真實(shí)信息。

該問題無論在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，還是傳統(tǒng)環(huán)境下，都客觀存在著。而兩種環(huán)境下的唯一區(qū)別是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的技術(shù)操作更易發(fā)生和更為普遍。此問題是超出法律領(lǐng)域的社會問題，不應(yīng)當(dāng)也不可能依靠信息披露制度獲得解決。

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