視頻聚合網(wǎng)站內(nèi)嵌鏈接行為現(xiàn)有法律規(guī)制的不足與改進(jìn)以新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角為路徑

文/劉名

視頻聚合網(wǎng)站內(nèi)嵌鏈接行為現(xiàn)有法律規(guī)制的不足與改進(jìn)以新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角為路徑

文/劉名

國內(nèi)視頻網(wǎng)站競爭已經(jīng)到了紅海階段，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)律，視頻聚合網(wǎng)站因此誕生。內(nèi)容版權(quán)提供商、視頻網(wǎng)站、擁有互聯(lián)網(wǎng)電視牌照的內(nèi)容方，他們都擁有豐富的內(nèi)容資源，但視頻往往屬于不同的版權(quán)方，位于不同的視頻網(wǎng)站，用戶需要有一個(gè)網(wǎng)站聚合這些不同網(wǎng)站的視頻。正是有了這樣的用戶需求，視頻網(wǎng)站就應(yīng)運(yùn)而生，用戶就可以通過聚合視頻網(wǎng)站進(jìn)行一站式地選擇影片觀看，而不是在幾個(gè)視頻網(wǎng)站之間進(jìn)行切換。

一、視頻聚合網(wǎng)站運(yùn)營模式以及不同鏈接的類型

視頻聚合網(wǎng)站一般通過用戶之前觀看的視頻的喜好或者近期視頻的流行程度向用戶推薦新的視頻，而這些視頻的內(nèi)容本身并不在聚合網(wǎng)站的服務(wù)器上，而是在其他網(wǎng)站的服務(wù)器上。視頻聚合網(wǎng)站一般采取兩種方式讓用戶可以觀看這些視頻，一種是一般的鏈接，即跳轉(zhuǎn)鏈接，通過鏈接到其他網(wǎng)站上，而另一種方式是往往運(yùn)用一種叫做內(nèi)嵌鏈接的技術(shù)，采取這樣的技

隨著視頻網(wǎng)站的蓬勃發(fā)展，視頻聚合網(wǎng)站應(yīng)運(yùn)而生，不同的聚合網(wǎng)站采取的鏈接方式卻又不同，本文主要論述內(nèi)嵌鏈接這一方式現(xiàn)有法律規(guī)制不足與改進(jìn)。首先，界定內(nèi)嵌鏈接的內(nèi)涵以區(qū)別其他深層鏈接方式，并系統(tǒng)性地闡述現(xiàn)有法律規(guī)定、學(xué)理界、司法實(shí)踐中對內(nèi)嵌鏈接這一深度鏈接行為比較主流的規(guī)制方式。接著，以新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為路徑，分析根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)發(fā)展和法律現(xiàn)狀會(huì)導(dǎo)致“作品+鏈接”成為“公用品”，著作權(quán)人、被鏈網(wǎng)站、聚合網(wǎng)站的之間利益失衡，造成經(jīng)濟(jì)不效率的內(nèi)耗的結(jié)論。最后，進(jìn)一步指出應(yīng)將“作品+鏈接”這一權(quán)利回歸于著作權(quán)人。

內(nèi)嵌鏈接；新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)；利益失衡；公用品術(shù)可以將其他網(wǎng)站的內(nèi)容嵌到自己的網(wǎng)站上，創(chuàng)造出一種融合了自己網(wǎng)站內(nèi)容和其他網(wǎng)站內(nèi)容相互混雜的網(wǎng)站。內(nèi)嵌鏈接允許網(wǎng)站能夠在自己網(wǎng)站的界面上播放位于其他網(wǎng)站服務(wù)器中的內(nèi)容，這就讓用戶可能感覺到這個(gè)內(nèi)容是在鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器上。

這兩種鏈接方式都可以歸類于深層鏈接（又稱深度鏈接），相較于一般鏈接直接進(jìn)入的是被鏈網(wǎng)站的主頁，深層連接是直接指向網(wǎng)站的內(nèi)頁。對于前一種鏈接方式，很明顯的是，視頻聚合性網(wǎng)站提供的是一種信息定位服務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身不直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)中傳播，而是對位于第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容以自動(dòng)或手動(dòng)的方式設(shè)置鏈接。1..王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第336頁。因?yàn)槭翘D(zhuǎn)鏈接，其跳轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站，對此用戶雖然并不進(jìn)入被鏈網(wǎng)站的主頁，但是通過內(nèi)頁的標(biāo)志和地址欄顯示，可以很明確得知該視頻是在被鏈網(wǎng)站上展示，聚合網(wǎng)站并不直接提供視頻的內(nèi)容，而是僅僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。對于后一種鏈接方式，對于該網(wǎng)站是不是僅僅提供的是一種服務(wù)，還是提供了視頻的內(nèi)容，對此理論界和司法界有較大的爭議。

在學(xué)界和司法界對這些深層鏈接的論述中，并未區(qū)分加框鏈接和內(nèi)嵌鏈接的性質(zhì)，更沒有對其可能產(chǎn)生的侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分。事實(shí)上加框鏈接和內(nèi)嵌鏈接并不相同。加框鏈接是指一個(gè)網(wǎng)站可以通過使用加框代碼將其他網(wǎng)站的一部分或者全部通過“框”展示出來，加框鏈接除了涉及侵害作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以外，可能牽涉到作品完整性和演繹權(quán)侵害的問題，但是這在本文討論的內(nèi)嵌鏈接中并不涉及，因此我們也認(rèn)為其可能會(huì)產(chǎn)生不同的法律規(guī)制，但鑒于現(xiàn)在學(xué)界和司法界對其不加區(qū)分地認(rèn)為是深層鏈接這一統(tǒng)稱，故在下文中，對于深層鏈接的表述實(shí)際上就指向本文的內(nèi)嵌鏈接。

二、視頻聚合網(wǎng)站內(nèi)嵌鏈接的法律規(guī)制

（一）著作權(quán)法上的規(guī)制

如前述，聚合網(wǎng)站如果運(yùn)用一種叫做內(nèi)嵌鏈接的技術(shù)，對于這樣的行為法律規(guī)制，隨著《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱司法解釋）出臺顯得更為明確，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為其中的第四條對內(nèi)嵌鏈接行為的性質(zhì)認(rèn)定有了法律上的依據(jù)，法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。在關(guān)于視頻聚合網(wǎng)站侵權(quán)糾紛訴訟中，法官的任務(wù)就是如何將規(guī)制該系列行為的法律適用于具體的案件中，對此問題，該規(guī)定的第六條給予了我們指引，其規(guī)定原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯(cuò)的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。從司法解釋中可以看出，對于該類網(wǎng)站的責(zé)任認(rèn)定有兩個(gè)層次，第一是認(rèn)定其是否構(gòu)成直接侵權(quán)，是否將相關(guān)的作品直接放置在自己的服務(wù)器上，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的是一種服務(wù)提供行為，那其牽涉到的則是間接侵權(quán)責(zé)任；第二是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，由于該責(zé)任適用的是過錯(cuò)推定原則，故在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能證明自己沒有過錯(cuò)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其侵權(quán)。

學(xué)界對視頻聚合網(wǎng)站的內(nèi)嵌鏈接行為，一般有兩種不同角度的看法，一種被稱為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為內(nèi)嵌的作品實(shí)際是在被鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器上，而聚合類網(wǎng)站僅僅是通過鏈接指向了該被鏈接的服務(wù)器。另外一種被稱為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”由于用戶在使用聚合網(wǎng)站時(shí)地址欄上顯示的是聚合網(wǎng)站的地址，并且其他的信息都是由聚合網(wǎng)站本身提供的，用戶有很大的可能假設(shè)事實(shí)上該作品是保存在聚合網(wǎng)站的服務(wù)器上。從上述司法解釋對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)涵的定義，內(nèi)嵌鏈接似乎包含在其中，其本質(zhì)是偏向認(rèn)可學(xué)界和司法實(shí)踐界一直都較為主流的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，對于視頻聚合網(wǎng)站內(nèi)嵌鏈接的行為不認(rèn)為是一種直接侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，而這種行為僅僅可能由于被鏈網(wǎng)站對著作權(quán)人構(gòu)成直接侵權(quán)的行為而構(gòu)成間接侵權(quán)。要構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)必須含有的一個(gè)要件就是將作品“置于”信息網(wǎng)絡(luò)中，而這點(diǎn)視頻聚合類網(wǎng)站通過內(nèi)嵌鏈接的行為是不可能構(gòu)成的。

學(xué)者一般認(rèn)為在該類案件中適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的原因在于幾點(diǎn)：1.由于作品的鏈接已經(jīng)存在于網(wǎng)絡(luò)上，對其進(jìn)行鏈接并不會(huì)擴(kuò)大獲取作品的用戶范圍，受眾人數(shù)并不會(huì)增加；2.服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)更符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法原意；3.采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)能最大限度地維系利益平衡2.同注釋1，第339-349頁。。

但是該觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，其一認(rèn)為由于作品已經(jīng)被授權(quán)放在了網(wǎng)站上，其面向的就是全世界的網(wǎng)絡(luò)用戶，允許內(nèi)嵌鏈接的存在對著作權(quán)人不可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的任何的影響。該問題的另一面是，如果被放上網(wǎng)絡(luò)的一個(gè)作品，被復(fù)制在另外一個(gè)服務(wù)器，由于之前那個(gè)網(wǎng)絡(luò)上的作品受眾者是全世界的用戶，那么即使被復(fù)制在另外一個(gè)服務(wù)器，也不會(huì)對著作權(quán)人產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)上的影響，但眾所周知這樣的行為明顯會(huì)受到著作權(quán)法的規(guī)制。對于觀點(diǎn)二，我們可以發(fā)現(xiàn)在制定相關(guān)法律時(shí)，深度鏈接現(xiàn)象并不多，也沒有引起注意，因此立法者可能對這種行為的規(guī)制未引起重視。當(dāng)然即使適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)更符合立法原意的這點(diǎn)理由成立，我們也認(rèn)為內(nèi)嵌鏈接本身導(dǎo)致的對著作權(quán)人利益的破壞性，也應(yīng)當(dāng)對法律進(jìn)行修改或者擴(kuò)張解釋，將其融入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制之中。

對于觀點(diǎn)三，后文會(huì)對著作權(quán)人、被鏈網(wǎng)站、以及聚合類視頻網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)用戶的技術(shù)和制度的正向和反向激勵(lì)做詳細(xì)的分析，以此證明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并不能維系利益平衡，會(huì)導(dǎo)致搭便車現(xiàn)象的泛濫，無法保護(hù)著作權(quán)人的利益。

（二）反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制

對于被鏈網(wǎng)站的行為，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制是一個(gè)對著作權(quán)法規(guī)制不足的補(bǔ)充。北京市第二中級人民法院審理的原告北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴被告成都財(cái)智軟件有限公司反不正當(dāng)競爭糾紛案3.參見北京市第二中級人民法院(2000)二中知初字第122號民事判決書。，原告與被告均是經(jīng)營計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的公司。原、被告分別建有295金融城網(wǎng)與財(cái)智網(wǎng)，并在各自的網(wǎng)站上都有金融信息服務(wù)內(nèi)容。原告在295金融城網(wǎng)的“外匯頻道”欄目中發(fā)布自己制作的“中國建設(shè)銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”。2000年6月，被告在其財(cái)智網(wǎng)上繞過原告的主頁，直接對上述“外匯幣種走勢圖”建立了深層鏈接，并將該鏈接置于“外匯中心”欄目下。法院認(rèn)為，原、被告都是網(wǎng)站經(jīng)營者，彼此間存在商業(yè)上的競爭關(guān)系，被告未經(jīng)原告許可，擅自對被告網(wǎng)站主頁下的次頁面內(nèi)容設(shè)置深層鏈接，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反不正當(dāng)競爭法的適用是具有前置條件的，該條件是競爭存在于同業(yè)競爭者之間，雖然實(shí)踐中同業(yè)競爭的范圍有所拓寬，但僅僅是個(gè)案且具有不確定性，此外我們不能從中看出在著作權(quán)人和被鏈網(wǎng)站分離時(shí)，著作權(quán)人是否能以不正當(dāng)競爭為由起訴設(shè)鏈網(wǎng)站，故反不正當(dāng)競爭法規(guī)制僅僅存在于被鏈網(wǎng)站和聚合網(wǎng)站之間，而并不能當(dāng)然調(diào)整著作權(quán)人和聚合網(wǎng)站之間的關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)法中的兜底性法律，在著作權(quán)法不認(rèn)為侵權(quán)的情況下，不宜運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法對被鏈網(wǎng)站和著作權(quán)人之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

三、現(xiàn)有規(guī)制導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益失衡

（一）被鏈網(wǎng)站不足的技術(shù)保護(hù)措施

為了避免自己的網(wǎng)站被爬蟲獲取，讓其他網(wǎng)站搭便車，網(wǎng)站的設(shè)計(jì)者可能采取一些手段來避免其他網(wǎng)站通過內(nèi)嵌鏈接的方式來獲取自己網(wǎng)站的內(nèi)容。最經(jīng)常使用的一種技術(shù)包括以下幾種方式：1.對網(wǎng)站設(shè)置robot.txt，當(dāng)然這個(gè)僅針對一些大型的注重知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的搜索網(wǎng)站有效果，如Googlebot，MSNBot等，對于小型權(quán)利保障意識薄弱的網(wǎng)站沒法控制；2.檢測惡意爬蟲機(jī)器人行為，由于爬蟲往往是由類似機(jī)器人的程序執(zhí)行，所以如果在短時(shí)間（1小時(shí)）內(nèi)某個(gè)ip訪問量異常（很多次），或者網(wǎng)站被固定間隔的訪問（比如每2秒一次），都將被認(rèn)定為爬蟲，而被禁止再訪問；3.經(jīng)常變更網(wǎng)站的主頁和內(nèi)頁的部分設(shè)計(jì)，導(dǎo)致爬蟲失效；4.要求用戶登錄或者通過其他的驗(yàn)證來獲取網(wǎng)站內(nèi)容，同時(shí)這些內(nèi)容是被加密之后傳輸?shù)模梢员ＷC在傳輸途中也不會(huì)被惡意爬蟲獲取。但是即使采取了這些手段來避免其他網(wǎng)站獲取網(wǎng)站內(nèi)容，也不能避免所有的內(nèi)容得到保護(hù)，對爬蟲技術(shù)的屏蔽是世界性的難題，并且這些技術(shù)很容易被攻破。比如通過以下手段就可以攻破這樣的反爬蟲技術(shù)：1.“分布式”爬蟲，這樣可以從不同的ip訪問網(wǎng)站，給網(wǎng)站以“人工”訪問的假象；2.“截圖”爬蟲，是現(xiàn)在比較新的技術(shù)，主要通過對網(wǎng)站類似快照的方式進(jìn)行爬取，然后對圖片進(jìn)行文字識別，由于現(xiàn)在識別率已經(jīng)非常高了，所以效果非常好；3.爬蟲技術(shù)大量的開源，如僅一個(gè)開源的代碼網(wǎng)站Github上，就有超過五千多個(gè)各式爬蟲。

（二）被鏈網(wǎng)站不足的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)

購買作品相關(guān)權(quán)利的網(wǎng)站將視頻儲存在服務(wù)器然后設(shè)置鏈接供網(wǎng)絡(luò)用戶觀看，而根據(jù)現(xiàn)在的運(yùn)營模式，網(wǎng)站一般通過廣告費(fèi)用或者是收取沒有廣告的增值服務(wù)會(huì)員費(fèi)用來獲取利益。但是當(dāng)作品被放上網(wǎng)，根據(jù)現(xiàn)在司法的適用，直接導(dǎo)致的結(jié)果是他的鏈接和作品捆綁后變成了一個(gè)公用品，因?yàn)槿魏稳丝梢酝ㄟ^任何的手段來獲取鏈接，并且通過內(nèi)嵌鏈接的方式在網(wǎng)站上直接展示鏈接所指向的內(nèi)容。而聚合型的網(wǎng)站可以將其網(wǎng)站上的廣告和其他視頻的推薦與視頻本身割裂開來，在邊上加上自己的廣告和其他視頻信息。與此同時(shí)，更可悲的是，由于視頻放在其服務(wù)器上，其可能還要額外支出服務(wù)器租借的費(fèi)用，由于鏈接被使用產(chǎn)生較大的流量，需要更大的帶寬。當(dāng)一件本來應(yīng)該由私人占有的產(chǎn)權(quán)支離破碎，被公共免費(fèi)獲取后產(chǎn)生的結(jié)果就是這件公用品會(huì)被過度的消耗，造成了“公地的悲劇”。被鏈網(wǎng)站在整個(gè)過程中并不是完全沒有收益，被鏈網(wǎng)站因?yàn)榫酆暇W(wǎng)站的內(nèi)嵌鏈接所能獲得的唯一利益是在播放視頻文件前的廣告播放。

除此以外，由于上述說明的被鏈網(wǎng)站具有一種技術(shù)加密的激勵(lì)，挫敗他人在獲取鏈接中的努力，而聚合型網(wǎng)站也會(huì)因此作出類似的反應(yīng)，雙方的“努力”會(huì)使得著作權(quán)人和被鏈網(wǎng)站之間引起“軍備競賽”，而在這場比賽中所發(fā)生的成本就是典型的尋租成本。這種尋租成本是一種社會(huì)成本，也是經(jīng)濟(jì)不效率的內(nèi)耗，是應(yīng)當(dāng)避免的。4.[美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第56-57頁。

（三）著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益保護(hù)不足

著作權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)是功利主義理論。著作權(quán)法的目的在于保護(hù)著作權(quán)人的必要人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)，以使得創(chuàng)作者有足夠的激勵(lì)來創(chuàng)造出作品并且公之于眾。參照一個(gè)普通的著作權(quán)授權(quán)，比如復(fù)制權(quán)授權(quán)，著作權(quán)人可以通過合同的約定來控制其受眾的范圍，使得供給局限在一定的范圍中，一個(gè)電影的授權(quán)可能僅在某電影院播放，如果用戶想要獲得該電影，他必須到電影院去。這保證了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因?yàn)閷τ谙胍诩依锟丛撾娪暗挠脩?，必須通過錄像帶或者DVD來獲得該部作品，那么著作權(quán)人就可以從授權(quán)錄像帶或DVD制作廠商使用自己作品這里獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。

但是根據(jù)現(xiàn)在的法律規(guī)制來看，著作權(quán)人在授權(quán)一個(gè)網(wǎng)站使用其作品后，卻產(chǎn)生其他網(wǎng)站都可以播放自己作品的后果。如果著作權(quán)人將作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)普通許可給一個(gè)網(wǎng)站，按照現(xiàn)在的理論，那么其實(shí)際上等于授權(quán)了全世界的互聯(lián)網(wǎng)使用其作品，也就是說其脫離了對作品內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上展示的控制，其無權(quán)控制他的鏈接以及鏈接的內(nèi)容被其他網(wǎng)站獲取并在網(wǎng)頁上展示。一般來說，市場上不會(huì)提供公共用品，因?yàn)樗饺说奶峁┱卟荒軐⒛切]有支付相應(yīng)費(fèi)用的使用者排除在外。我們甚至可以預(yù)計(jì)通過科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)傳送速度的增長，會(huì)導(dǎo)致電影的銷售可能急劇減少，因?yàn)橹灰凶銐虻膸?，電影院、家庭、甚至是賣場都可以通過鏈接著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)站來觀看視頻而不需要支付費(fèi)用，而這樣的行為是不能通過現(xiàn)有的著作權(quán)法進(jìn)行規(guī)制的。

（四）著作權(quán)人和被鏈網(wǎng)站談判成本的增加

公用品在消費(fèi)上是無競爭的，也很難排除其他人對該公共用品的共享。著作權(quán)人考慮到自身授予被鏈網(wǎng)站的相關(guān)權(quán)利后，可能導(dǎo)致作品淪為一個(gè)公共用品，導(dǎo)致不會(huì)有其他的網(wǎng)站來向其要求授權(quán)，因此在談判過程中，著作權(quán)人可能要求被鏈網(wǎng)站采取技術(shù)措施避免其他網(wǎng)站盜用，也會(huì)產(chǎn)生一個(gè)不合理的高價(jià)，以彌補(bǔ)其在授權(quán)了一個(gè)普通許可給被連網(wǎng)站后，該網(wǎng)站可能實(shí)際達(dá)到獨(dú)占許可的效果的不利益。因此鏈接內(nèi)容被公用化的特征阻礙了利用談判來促進(jìn)效率最大化。在一個(gè)完全的競爭市場中，供給和需求決定商品的價(jià)格和產(chǎn)量，在追求效用最大化的消費(fèi)者和追求利潤最大化的廠商各自獨(dú)立的決策下，最終會(huì)在所有市場上自發(fā)建立均衡，而這種競爭所能達(dá)到的均衡被稱為一般均衡，但是在本文所討論的情況中，這種均衡是不能達(dá)到的，因?yàn)楫a(chǎn)生了市場失靈，市場失靈的來源在于“視頻內(nèi)容+鏈接”所產(chǎn)生的公用品。

（五）聚合網(wǎng)站的搭便車導(dǎo)致價(jià)格扭曲

聚合網(wǎng)站是沒有為消費(fèi)公用物品而支付費(fèi)用的主體，即搭便車者。運(yùn)營內(nèi)嵌鏈接的網(wǎng)站在現(xiàn)有的法律框架下只要注意保存證據(jù)，幾乎不會(huì)承擔(dān)任何法律責(zé)任。人是理性最大化者，具有機(jī)會(huì)主義的傾向5.盧現(xiàn)祥、朱巧玲主編：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2012年版，第28頁。，具有隨機(jī)應(yīng)變、投機(jī)取巧、為自己謀求更大利益的傾向，是能用有效率的手段追求一貫?zāi)康牡睦硇孕袨檎?，也是風(fēng)險(xiǎn)的厭惡者。根據(jù)合理經(jīng)濟(jì)人的預(yù)期，他會(huì)盡可能地將自己的成本、費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給他人，因此一個(gè)網(wǎng)站的站主更有可能選擇去通過內(nèi)嵌鏈接獲取其他網(wǎng)站的內(nèi)容，而不是通過和著作權(quán)人協(xié)商來獲得實(shí)際可以在自己的網(wǎng)站上播放這些視頻的權(quán)利。

根據(jù)前述的司法解釋第四條的規(guī)定，有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。因此聚合網(wǎng)站更不會(huì)愿意去通過合作來獲取被鏈網(wǎng)站的資源的鏈接，采取合作的方式，反而會(huì)要承擔(dān)更大的注意義務(wù)，所以對于聚合網(wǎng)站來說采取著作權(quán)人授權(quán)和合作的方式對其來說是存在更大的風(fēng)險(xiǎn)的，所以其也不會(huì)選擇去和著作權(quán)人授權(quán)的網(wǎng)站合作。

四、對內(nèi)嵌鏈接行為規(guī)制的改進(jìn)

（一）將網(wǎng)站的鏈接內(nèi)容回歸“私人”更加經(jīng)濟(jì)

法律和經(jīng)濟(jì)都有同樣一個(gè)理念，即資源具有稀缺性，故對其進(jìn)行最大化的、或者是退而求其次的市場均衡性為目標(biāo)的配置是關(guān)鍵所在。而根據(jù)上面的論述，我們可以得出現(xiàn)有法律對內(nèi)嵌鏈接的規(guī)制明顯不足，引發(fā)了著作權(quán)人和被鏈網(wǎng)站談判成本的增加以及無法遏制聚合網(wǎng)站搭便車的現(xiàn)象，造成了經(jīng)濟(jì)的內(nèi)耗以及效率損失。

產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根本基礎(chǔ)，而構(gòu)建什么樣的產(chǎn)權(quán)制度就會(huì)導(dǎo)致有什么樣的效率。根據(jù)科斯定理的描繪，當(dāng)交易成本為零時(shí)，無論產(chǎn)權(quán)的初始分配如何，人們都可以通過談判達(dá)成互利的交易，利用市場機(jī)制來達(dá)到資源的最佳配置。當(dāng)然，市場中交易成本為零的情況幾乎是不存在的，因此當(dāng)存在交易的正成本時(shí)，法律對產(chǎn)權(quán)初始權(quán)利的分配將影響到最終的經(jīng)濟(jì)效率，法律需要對產(chǎn)權(quán)予以界定分配以產(chǎn)生最合理的激勵(lì)和最有效的資源利用。技術(shù)的革新固然為經(jīng)濟(jì)增長注入了活力，但人們?nèi)绻麤]有制度創(chuàng)新和制度變遷的沖動(dòng)，并通過一系列的制度（包括產(chǎn)權(quán)制度、法律制度等）構(gòu)建把技術(shù)創(chuàng)新成果鞏固下來，那么人類社會(huì)長期經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)發(fā)展是不可設(shè)想的?？傊?，在決定一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)發(fā)展方面，制度具有決定性的作用，不同的制度下績效是不同的。制度變遷的原因之一就是相對節(jié)約交易費(fèi)用，即降低制度成本，提高制度效益。所以，制度變遷可以理解為一種收益更高的制度對另一種收益較低的制度的替代過程。

如前所述，由于存在締約成本、履行契約的不確定性以及人們的有限理性和機(jī)會(huì)主義等因素，單純依靠簽訂契約主體通過私底下的談判協(xié)商來解決契約的成立和履行可能導(dǎo)致過高的成本，這時(shí)候就需要法律的設(shè)立以及其所具有的強(qiáng)制執(zhí)行力予以保障。并不是說制度的運(yùn)行不需要成本，但在本文所討論的內(nèi)嵌鏈接方面，一個(gè)目的在于確立私有產(chǎn)權(quán)解決交易成本、避免內(nèi)耗的制度是有必要的，該制度運(yùn)行的成本只是建立在現(xiàn)有制度上向前的一小步。

（二）應(yīng)以著作權(quán)進(jìn)行規(guī)制

隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、變遷，原有的關(guān)于深度鏈接的標(biāo)準(zhǔn)在保護(hù)著作權(quán)人和被鏈接網(wǎng)站權(quán)利存在明顯的不足，對于內(nèi)嵌鏈接的規(guī)制，現(xiàn)有的主流制度是存在缺陷的，網(wǎng)站運(yùn)用不同的技術(shù)手段來規(guī)避自己的侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)，就行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)當(dāng)從技術(shù)方式來判斷，而應(yīng)該從網(wǎng)站實(shí)際呈現(xiàn)來判斷，內(nèi)嵌鏈接的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是一種直接侵權(quán)的行為。

權(quán)利應(yīng)該分配給那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并且有激勵(lì)他們這樣使用的動(dòng)力的人，6.科斯：《輪生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪等譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第142頁。因此需要將“作品+鏈接”這一權(quán)利回歸于著作權(quán)人。相較于設(shè)鏈網(wǎng)站，著作權(quán)人更能行使權(quán)利來保護(hù)自身的利益，并且再與他人就自己的權(quán)利進(jìn)行談判，才能更好地保護(hù)著作權(quán)人的利益，也更符合經(jīng)濟(jì)效率。

（三）應(yīng)將其涵蓋在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中

根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被定義為以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。通過該定義，前述的內(nèi)嵌鏈接行為實(shí)質(zhì)上是可以是包含在該定義之內(nèi)的,可以通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以規(guī)制，學(xué)界和司法實(shí)踐界都有不少學(xué)者發(fā)現(xiàn)了內(nèi)嵌鏈接所產(chǎn)生的權(quán)利分配不公平的問題，而提出了“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)原則”7.崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。、“不替代原則”8.石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經(jīng)濟(jì)分析為進(jìn)路》，載《科技與法律》2008年第5期。等等。這些學(xué)者認(rèn)為，在聚合網(wǎng)站通過在自己的頁面實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)了作品的內(nèi)容，或者是聚合網(wǎng)站呈現(xiàn)的內(nèi)容替代了被鏈網(wǎng)站提供的作品內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行規(guī)制。

Defi ciencies and Improvement on the Rules Regulating Inline Links in Video Aggregation Sites——From a New Institutional Economics View

The rapid development of internet video industry has prompted the birth of video aggregation sites.Video aggregation sites have adopted various methods of linking.This article primarily focuses on the deficiencies on the rules regulating the inline links on video aggregation sites and proposes the improvement measures.Firstly, this article defi nes what the inline link is and how it diff ers from other deep link modes, and systematically illustrates the mainstream regimes regulating inline link, as a form of deep link, from legal, theoretical and judicial perspectives.Next, this article, by way of new institutional economics, analyzes the reasons why current technology development and legal framework will make “work + link” mode become “public goods”.The interest imbalance among copyright owners, video sites and video aggregation sites will result in economy ineffi ciency.Finally, this article concludes that the right of “work + link” shall belong to the copyright owner.

inline links; new institutional economics; interest imbalance; public goods

劉名，上海市楊浦區(qū)人民法院法官助理。

上述學(xué)者探討的鏈接范圍較大，聚焦到本文所探討的內(nèi)嵌鏈接，將設(shè)鏈網(wǎng)站看做一種內(nèi)容的提供者，而非服務(wù)的提供者，根據(jù)上述學(xué)者提出的“觀點(diǎn)”，聚合網(wǎng)站的行為實(shí)質(zhì)上是可以通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本身進(jìn)行調(diào)整的，這也是規(guī)制內(nèi)嵌鏈接行為現(xiàn)有法律框架下較為合理的一種途徑。