論專利法中法定賠償制度的終結(jié)**本文主要源于華盛頓大學(xué)高級寫作課（Advanced Writing）上的演講。感謝華盛頓大學(xué)（University of Washington，Seattle，WA）法學(xué)院的Naeve和Sean O’conner教授在本文成形過程中的幫助。

文/李小武

論專利法中法定賠償制度的終結(jié)**本文主要源于華盛頓大學(xué)高級寫作課（Advanced Writing）上的演講。感謝華盛頓大學(xué)（University of Washington，Seattle，WA）法學(xué)院的Naeve和Sean O’conner教授在本文成形過程中的幫助。

文/李小武

中國司法系統(tǒng)近期對損害賠償問題高度重視。2015年初，最高法院向全國人大常委會報告關(guān)于專利法執(zhí)法檢查報告所提有關(guān)問題整改落實情況時，提出以修改專利法為契機，完善專利侵權(quán)損害賠償制度。具體措施包括建立懲罰性損害賠償金制度，完善程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，提高法定賠償額度等等。1.最高法院：完善專利侵權(quán)損害賠償制度，（發(fā)布時間：2015-03-05），來源：找法網(wǎng)參閱http://www.cnipr.com/sfsj/zscqfy/201503/t20150305_186983.htm?COLLCC=2247291050＆,最后訪問時間2015年4月。這些想法，大多具有建設(shè)意義。但一直困惑中國的情況是，法定賠償本來是順位最為靠后的一種賠償計算方法，為什么成了實踐中幾乎惟一的一種計算方式？中國香港專利代理事務(wù)所于2009年提交的一份調(diào)查報告顯示，2007-2008年審結(jié)的中國大陸專利案件中超過99％的案件是以法定賠償結(jié)案，而且平均的賠償額度不超過10萬。2.程淼：《專利侵權(quán)的損害賠償與實踐》，載《中國專利與商標(biāo)》2009年第4期。2009年之后的情形似乎有所改善，但中南財經(jīng)政法大學(xué)的統(tǒng)計結(jié)果顯示，2008年到2013年的專利侵權(quán)案中，法定賠償仍然占據(jù)97.25％的比例，而且平均賠償額度不到8萬。3.參閱法制日報：97％專利判決采取法定賠償，http://ip.people.com.cn/n/2013/0416/c136655-21148974.html。統(tǒng)計數(shù)據(jù)結(jié)果均來自中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心。訪問時間2015年4月。而且， 前提還是2008年《專利法》的修訂，法定賠償?shù)馁r償額度上限已經(jīng)從50萬翻番漲到了100萬。但是這

中國專利侵權(quán)救濟中的法定賠償制度不是國際條約的強制要求，不能解決中國損害賠償計算中的實際問題，而且掩蓋了中國當(dāng)今司法實踐中的損害賠償舉證困難和程序規(guī)則不利于兩造配合舉證的問題，導(dǎo)致法庭合法地規(guī)避實際的損害賠償計算。對比美國和德國，沒有法定賠償制度，其專利侵權(quán)損害救濟同樣完善?？疾彀鏅?quán)法或者商標(biāo)法里的法定賠償，并不能推導(dǎo)出專利法中法定賠償制度的合理性。專利權(quán)人直接尋求法定賠償?shù)钠毡樾砸膊荒苷f明法定賠償?shù)恼?dāng)性。法定賠償制度是對于以實際損害為基礎(chǔ)的專利損害賠償制度的破壞，因而，專利法領(lǐng)域的法定賠償制度實無必要。

損害賠償；法定賠償；計算方法；實際損害；侵權(quán)人的獲益沒有改變實際賠付與權(quán)利人主張相距甚遠的現(xiàn)狀。來自CIELA的統(tǒng)計結(jié)果稱，法庭判決的平均賠償額仍然不足當(dāng)事人索要的賠償額的一半。4.參閱China IP Litigation Analysis，http://www.ciela.cn/Search/TrendByYearResult.aspx?pageId=-1＆ppId=2＆language=cn＆city=＆court=＆mainType=Patent＆subType=Invention＆cause=Infringement＆industry=。訪問時間2015年2月。

中國的專利侵權(quán)損害賠償制度存在怎么樣的問題，法定賠償上限提高是否對于解決當(dāng)前的問題有幫助？筆者以為，法定賠償非但不是解決中國當(dāng)前問題的良方，甚至還是導(dǎo)致現(xiàn)今問題的主因。要清理當(dāng)前的專利侵權(quán)損害賠償制度中的積弊，應(yīng)該考慮廢除法定損害賠償計算方法，從而使實際損失計算成為法庭關(guān)注的重點。本文首先在第一部分對于中國專利法中的法定賠償制度的源起和脈絡(luò)進行梳理，然后在第二部分和第三部分分析廢除法定賠償?shù)目尚行浴＿@一分析先探討國際條約中是否存在規(guī)定法定賠償?shù)牧x務(wù)性規(guī)定(第二部分)，接著對比研究發(fā)達國家沒有法定賠償制度時如何進行損害賠償計算（第三部分），然后分析版權(quán)法或者商標(biāo)法里存在著法定賠償制度是否能成為專利法中也應(yīng)該存在法定賠償?shù)睦碛桑ǖ谒牟糠郑Ｗ詈筮M行總結(jié)。本文的基本觀點是，法定賠償確無必要，應(yīng)該考慮廢除。

一、中國專利法中法定賠償制度的由來

中國專利法中的法定賠償制度的法律淵源是《專利法》第65條。5.現(xiàn)行《專利法》第65條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。根據(jù)該條，專利侵權(quán)的損害賠償應(yīng)該依據(jù)如下的順序，總計有四種方法來考慮損害賠償計算，第一是專利權(quán)人的實際損失；第二，實際損失難以確定，考慮侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；第三，專利利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，可以考慮該專利許可使用費的合理倍數(shù)；第四，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，考慮法定賠償?！叭嗣穹ㄔ嚎梢愿鶕?jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/p>

不過，以為中國從2008年《專利法》才開始存在法定賠償制度顯然是誤讀。2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》6.法釋〔2001〕21號。（以下簡稱法釋2001）的第20條和21條對于損害賠償計算方法進行了指導(dǎo)。7.法釋〔2001〕21號第20條和第21條的原文如下：第二十條 人民法院依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。 權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。 侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。第二十一條 被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。這兩條規(guī)定合起來看已經(jīng)具備了現(xiàn)行《專利法》第65條的雛形，所不同的只是第21條后半段對于法定賠償?shù)纳舷孪抟?guī)定為“一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。”因而，實際上早在2001年，在專利侵權(quán)案中司法當(dāng)局就已經(jīng)采納了法定賠償計算方法。中國的專利損害賠償制度中的法定賠償?shù)姆梢罁?jù)，可以簡單列表如表1所示。

中國何以在2001年出臺這樣的司法解釋，似乎是受到了當(dāng)時修訂中的《著作權(quán)法》中法定賠償?shù)挠绊憽?001年10月27日通過的《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，版權(quán)侵權(quán)如果難以計算版權(quán)人的損害或者侵權(quán)人的收益，可以考慮50萬元以下的法定賠償。8.2001年《著作權(quán)法》第四十八條 侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。但早在1995年，北京市高級人民法院頒布的《關(guān)于審理計算機軟件著作權(quán)糾紛案件的幾個問題的意見》中，就軟件侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄌ岢鲞^如下意見：“在難以確定權(quán)利人的實際損害或侵權(quán)者的侵權(quán)獲益時，侵權(quán)人應(yīng)賠償5000至30000元；如侵權(quán)人確有證據(jù)證明其不知道其行為已構(gòu)成侵權(quán)并且侵權(quán)后果不嚴重的，可酌情將賠償數(shù)額減少到5000元以下。”9.《關(guān)于審理計算機軟件著作權(quán)糾紛案件的幾個問題的意見》[1995-6-21]第七部分。這應(yīng)該視為版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的法定賠償?shù)淖畛鯂L試。盡管隨著時間的流逝，北京高院的這一意見已經(jīng)不再有效。但當(dāng)時的主流思想可見一斑：對軟件這一新型“作品”，盡量給予主審法官統(tǒng)一的明確化的指引。

二、Trips的相關(guān)規(guī)定

普遍認為，法定賠償?shù)囊?guī)定源于Trips的規(guī)定。例如，國家知識產(chǎn)權(quán)局對2008年《專利法》的修正進行解釋時，強調(diào)對法定賠償進行規(guī)定的主要依據(jù)是Trips第45條“各成員可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令侵權(quán)人支付法定賠償額”。11.《專利法》第三次修改與TRIPS協(xié)議，發(fā)布時間，2007/04/02 http://www.sipo.gov.cn/yl/2007/201310/t20131023_842229.html.Trips 第45條第2句確實有類似的表述，但是這句是一個建議性條款，而不是強行性規(guī)定。成員國可以選擇法定賠償，但不是義務(wù)。12.Trips第45條的英文原文摘抄如下：Article 45 Damages 1.The judicial authorities shall have the authority to order the infringer to pay the right holder damages adequate to compensate for the injury the right holder has suffered because of an infringement of that person's intellectual property right by an infringer who knowingly, or with reasonable grounds to know, engaged in infringing activity.2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney's fees.In appropriate cases, Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profi ts and/or payment of pre-established damages even where the infringer did not knowingly, or with reasonable grounds to know, engage in infringing activity.諸多發(fā)達國家沒有類似法定賠償?shù)臈l款并沒有引起國際爭

表1 專利法中法定賠償?shù)姆蓽Y源

10.下劃線表示當(dāng)時有效的法律淵源，表格以下部分同。議，也說明這種理解的正確性。而且，這一句的措辭很謹慎，將法定賠償限定在“適當(dāng)?shù)膱龊稀保绾卫斫狻斑m當(dāng)”，完全取決于成員國國內(nèi)法。

當(dāng)然，Trips的這一條針對的是知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)救濟，并沒有特指是在專利侵權(quán)領(lǐng)域。因而，成員國可以完全廢棄對于法定賠償?shù)倪m用，也可以全面適用法定賠償原則，還可以僅僅在某些領(lǐng)域，比如僅僅在版權(quán)或者商標(biāo)法領(lǐng)域適用法定賠償制度，就如同現(xiàn)在的美國一樣。Trips訂立時，一些國家在某些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)采取了法定賠償制度。但是說這是一種很普適的做法，則屬于發(fā)達國家的夸大。13.參閱后文版權(quán)法定賠償在全球的發(fā)展?fàn)顩r，腳注64-67相應(yīng)的正文部分。而國內(nèi)一些文獻提及法定賠償時認為這是中國的“義務(wù)”，也屬不實。

Trips中之所以提及法定賠償，和知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算不易有關(guān)。有關(guān)損害賠償，不僅實際估算困難，而且證明被告獲益同樣不易。14.Peter-Tobias Stoll，Jan Busche＆Katrin Arend，WTO--Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，Martinus Nijhoff Publishers（2009），P722-723。所以一些國家支持法定賠償。但一些國家（比如德國）持保留意見。特別是，一些國家認為該賠償與懲罰性賠償很相似，而一些國家在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域刻意避免懲罰性賠償。15.同注釋14，P723。

易言之，Trips并沒有強制各個成員國建立法定賠償制度。廢除法定賠償制度可能會招致以美國為代表的竭力推行全球知識產(chǎn)權(quán)政策的發(fā)達國家集團的失望和譴責(zé)，但在國際知識產(chǎn)權(quán)法層面上并非不可。

三、廢除法定賠償？——美國和德國的比較研究

鑒于損害賠償是一個全球性的難題，沒有法定賠償制度，缺乏一種選擇，損害賠償計算可能會更加困難。但是美國和德國的經(jīng)驗表明，沒有法定賠償并不妨礙其在專利司法保護上的全球領(lǐng)先。

（一）美國

與中國很不相同，盡管美國是全球的現(xiàn)代著作權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的始作俑者，16.參閱后文美國版權(quán)中法定賠償?shù)陌l(fā)展，腳注45-55對應(yīng)的正文部分。美國在專利侵權(quán)領(lǐng)域并沒有法定賠償?shù)囊?guī)定。

美國在專利領(lǐng)域的損害賠償金制度經(jīng)歷過漫長的歷史演進過程，甚至可以說是循環(huán)往復(fù)，沒有邏輯。最初，在1790年，侵權(quán)人需要承擔(dān)的損害賠償完全由陪審團估算。1793年，損害賠償金變?yōu)閷＠S可費用的3倍，這一方法顯示出其不合理性，因為有些專利權(quán)人可能直接銷售而沒有許可其專利產(chǎn)品。1800年，《專利法》改為，侵權(quán)人必須賠償專利權(quán)人實際損失的三倍。

1836年，美國國會放棄了3倍賠償?shù)乃惴ǎ豢紤]權(quán)利人的實際損害。不過，權(quán)利人可以選擇在衡平法庭請求獲得侵權(quán)人的收益，但是兩者不能兼顧。權(quán)利人選擇在普通法庭要求償付自己的損失，就不能在衡平法庭要求償付侵權(quán)人的收益。當(dāng)時一個麻煩的問題在于，如果當(dāng)事人想獲得禁令，就必須到衡平法院，同時接受衡平法院的侵權(quán)人的收益的計算方法。17.F.Scott Kieff，Principles of patent law : cases and materials，F(xiàn)oundation Press （5th ed., 2011），P1235.

1870年，美國國會再度修改損害賠償?shù)囊?guī)定，權(quán)利人可以在衡平法院同時要求賠償其實際損失或者要求被告支付其侵權(quán)收益。法庭對此條的理解并不是將兩者疊加，而是可以選擇對權(quán)利人最有利的一種方式。但是對沒有衡平法訴由的權(quán)利人或者無法證明其實際損害的當(dāng)事人，只能獲得名義上的賠償。1922年，美國國會允許不能證明其損害或者侵權(quán)人收益的專利權(quán)人可獲得“合理的補償”。

1946年，美國國會再次修改《專利法》。其中的損害賠償部分被美國最高法院解釋為極大地排斥了“侵權(quán)人獲益”的計算方法。不過，至少在現(xiàn)行美國法中，侵權(quán)人的獲益與損害賠償計算緊密相關(guān)。18.同注釋17，P1236.

美國現(xiàn)行法關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定主要體現(xiàn)在284條，285條及287條。19.美國《專利法》第284條，損害賠償（Damages）：法院在作出有利于請求人的裁決后，應(yīng)該判給請求人足以補償所受侵害的賠償金，無論如何，不得少于侵害人使用該項發(fā)明的合理使用費，以及法院所確定的利息和訴訟費用。陪審團沒有決定損害賠償金時，法院應(yīng)該估定之。不論由陪審團還是由法院決定，法院都可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數(shù)額的三倍。 法院可以接受專家的證詞以協(xié)助決定損害賠償金或根據(jù)情況應(yīng)該是合理的使用費。 《專利法》第285：在特殊案件下，法院可判給勝訴的一方以合理的律師費用。除了中國獨特的法定賠償制度外，實體規(guī)定上的不同還有：

1．美國鼓勵專利權(quán)人在產(chǎn)品上進行專利標(biāo)識，否則只能請求法院提起禁令，而不能提起損害賠償。如果沒有進行專利標(biāo)識，則權(quán)利人只能在告知對方后，以告知日開始起算損害賠償金。20.美國《專利法》第287條。

2．美國所有的計算方法的目的，都是圍繞彌補當(dāng)事人的損失而設(shè)計，284條規(guī)定的下限是不低于當(dāng)事人的合理許可費。而中國盡管也將當(dāng)事人的損失作為首先考慮的對象，但盡可能羅列出無法準(zhǔn)確計算的情形，并給出了可供參考的侵權(quán)人的侵權(quán)所得以及法定賠償?shù)闹T多規(guī)定。

3．美國的侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟時效是六年。即賠償范圍是自侵權(quán)之日起往前推六年之間的損害賠償。六年之前的損害法律沒有提供救濟。21.美國《專利法》第286條。而中國的訴訟時效是兩年。

4．在侵權(quán)人故意侵權(quán)的場合，美國法庭可判的損害賠償金可高達當(dāng)事人實際損失的三倍。這是明確的懲罰性賠償。而中國2001年司法解釋中21條中所說的三倍的許可使用費，以及2015年司法解釋第21條的“合理倍數(shù)”，不是懲罰性賠償，而是圍繞權(quán)利人的實際損害，賦予法官的斟酌范圍。

根據(jù)現(xiàn)行美國《專利法》第284條，美國關(guān)于專利的損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ挥袃煞N，原告的損失利潤（Lost Profit）或者合理的許可費用（Reasonable Royalties）。在專利權(quán)人與侵權(quán)人在同一市場進行競爭的場合，前者，也就是權(quán)利人的損失利潤是傳統(tǒng)上比較合理的計算法。而如果專利權(quán)人與侵權(quán)人并無競爭關(guān)系或者專利權(quán)人不能充分證明其損失利潤，后者，也就是合理的許可費用（不管是依據(jù)已有的許可還是假想的許可）是合理的計算方法。當(dāng)然，現(xiàn)實的情況可能很復(fù)雜，兩種計算方法可能同時混用。22.同注釋17，P1236-1237.

沒有法定賠償制度，而且使用上述兩種方法進行損害賠償計算時要體現(xiàn)司法公正，美國法庭在兩方面進行努力。首先是在實體法方面，對在先判例進行總結(jié)，抽象出一些法律原則。例如，關(guān)于損失利潤（Lost Profit）的算法，在Panduit案中，法官判定，要按這一算法計算損害賠償金，專利權(quán)人在具體案件中必須證明：1）對于專利產(chǎn)品的市場需求；2）缺乏公認的非侵權(quán)替代產(chǎn)品；3）權(quán)利人的生產(chǎn)和滿足市場需求的能力；4）權(quán)利人可能獲得的利潤，23.Panduit Corp.V Stahlin Bros.Fibre Works, INc.575 F.2d 1152()Fed.Cir.1989).這四個因素后被稱為Panduit要件，也稱DAMP四要素，24.DAMP是四個要件的首字符縮寫，1)Demand for the patented product 2) Absence of acceptable non-infringing substitutes 3）Manufacturing and marketing capability 4) Potential amount of Profi t.是損失利潤算法時的主要考慮對象。學(xué)者將這四個因素再歸納為兩類，1）和2）回答“沒有侵權(quán)，侵權(quán)人的客戶會怎樣?”的問題，3）和4）回答“沒有侵權(quán)，專利權(quán)人會怎樣”的問題。最新的關(guān)于這一算法的發(fā)展體現(xiàn)在Grain Processing 案25中，該案在使用該算法時添加了第三個問題：“假如沒有侵權(quán)，侵權(quán)人會怎樣？”。26.參閱F.Scott Kieff，Principles of patent law : cases and materials，F(xiàn)oundation Press （5th ed., 2011），P1237-1257。再如，通過上世紀90年代中葉以來的司法裁判，美國法庭將損失利潤算法進行了適當(dāng)?shù)臄U張，以滿足“彌補權(quán)利人損失”的法律要求。例如，在Rite-Hite案件中，法庭判定，專利權(quán)人不僅能獲得專利權(quán)所覆蓋的產(chǎn)品的損害賠償，也有可能覆蓋未被專利權(quán)所覆蓋的專利產(chǎn)品，只要該產(chǎn)品與侵權(quán)人的產(chǎn)品處于競爭關(guān)系，而且權(quán)利人能夠證明相關(guān)產(chǎn)品損失的因果關(guān)系。在該案中，專利所覆蓋的產(chǎn)品是將卡車與固定設(shè)施連接的安全固定器MDL-55，但權(quán)利人不僅生產(chǎn)該專利產(chǎn)品，同時也生產(chǎn)該專利產(chǎn)品的“升級版本”ADL-1000，盡管該升級產(chǎn)品為另外一個美國專利所覆蓋，但由于侵權(quán)人的產(chǎn)品與權(quán)利人的該兩個產(chǎn)品都具有市場競爭關(guān)系，而且權(quán)利人證明了MAL-55產(chǎn)品銷售與ADL-1000產(chǎn)品之間的關(guān)聯(lián)，權(quán)利人的損害賠償應(yīng)該覆蓋這兩種產(chǎn)品。27.Rite-Hite Corp.v.Kelly Co.56F.3d 1538(Fed.Cir.1995)(en banc).事實上，由該案延伸而得出的整體市場價值原則（Entire Market Value Rule）在隨后的Juicy Whip案28.Juicy Whip，Inc v.Orange Bang，Inc.382 F.3d 1367(Fed.Cir.2004).中得到進一步的確認。該案中專利產(chǎn)品為藥劑分配器，權(quán)利人主張其損害包括該分配器和一同銷售的藥劑（糖漿），聯(lián)邦巡回上訴法庭認為盡管分配器與糖漿可以與其它非專利產(chǎn)品一起使用，但并不妨礙“兩者在功能上不可分離”的論斷，因而損害賠償可以擴大到糖漿上。

而合理的許可費用（Reasonable Royalties）的經(jīng)典案例是Georgia-Pacific Corp案29.Georgia-Pacifi c Co.V.U.S.Plywood Co.,318 F.Supp.1116,1120(S.D.N.Y.1970), modifi ed,446 F.2d 295(2d Cir.1971).，該案列出了多達15個考慮因素用以確定何謂“合理”的許可使用費，30這些因素后來被稱為Georgia-Pacific因素，成為此計算方法不可逾越的考慮因素。當(dāng)然，也有美國學(xué)者將合理使用許可費的最主要的計算方法稱為“假想談判法(Hypothetical Negotiation Approach)”，即“假定侵權(quán)發(fā)生之前的那一時刻，雙方當(dāng)事人可能達成的許可費用”31.Lucent Techs.Inc.V.Gateway.Inc.,580 F.3d 1301,1324(Fed.Cir.2009).，為達到這一目的，法庭“盡力去假想雙方談判的場景以及最后可能的協(xié)議”。32.Lucent Techs.Inc.V.Gateway.Inc.,580 F.3d 1301,1325(Fed.Cir.2009).即在侵權(quán)還沒發(fā)生的那一時刻，當(dāng)事人會如何對專利進行評估，從而達成許可。也有人將假想談判方法進行一些修改后得出所謂“分析方法（Analytical Approach method）”，即法庭將侵權(quán)人預(yù)想達到的利潤率作為分析的起點，減去該行業(yè)的一般的利潤率，也就是可以留給侵權(quán)人的利潤率之后，多余的剩下的部分就作為合理的許可費用補償給專利權(quán)人。33.Paul M Janicke, Contemparary Issues in Patent Damages,42 Am.U.L.Rev.691,727(1993).

其次是在程序法方面。美國的專利訴訟有一些特有的程序配置，比如Markman 聽證，通常發(fā)生在證據(jù)揭示（Discovery）34.美國的證據(jù)揭示制度是其民事訴訟的一個組成部分。是在庭審之前雙方圍繞案件爭點的確定而進行的互相提交證據(jù)、交換證據(jù)、排除證據(jù)、認可證據(jù)的一系列過程。之后，最終審判之前。由法官來確定專利權(quán)利要求（claims）的準(zhǔn)確含義。35.Vincent P.Kovalick，Markman Hearings and Their Critical Role in U.S.Patent Litigation，China IP News，2009年10月?？蓞㈤唄ttp://www.fi nnegan.com/resources/articles/articlesdetail.aspx?news=9a8bf39b-c419-4329-9f6a-08ac0a647c，訪問時間2015年6月。這一程序幫助法官理解專利技術(shù)的實質(zhì)意義，最終確定權(quán)利要求書的法律定義。在這一程序之后，雙方對于是否侵權(quán)可能基本上已經(jīng)心知肚明，有利于促成和解。再如，在美國，損害賠償金的計算以及最后賠償額度的確定是一個事實問題，只要有一方堅持使用陪審團，就必須由陪審團來決定。而陪審團主要根據(jù)雙方提供的證據(jù)，包括專家證人意見，以及相互質(zhì)證，等等來確定何種算法更貼近事實，更符合實際的權(quán)利人的損失。在這種模式之下，原被告之間實際上就專利的價值到底何在，何種算法更為科學(xué)進行學(xué)說兜售和競爭，以爭取陪審團的認可。

而法官在此過程中，只需要保證庭審過程中的程序規(guī)則被嚴格遵循，并將陪審團最后認定的損害賠償額度視為事實。

盡管這樣兩造之間的競爭也可能導(dǎo)致某些不當(dāng)?shù)挠嬎惴绞奖徊杉{，甚至引起長時間內(nèi)大范圍的計算方式失誤，比如美國司法界常見的對于專利許可費用的估算的經(jīng)驗規(guī)則，認為許可費應(yīng)該是專利產(chǎn)品的價格的25％左右。該算法在1960年代興起之初有調(diào)查數(shù)據(jù)的支持，并且也在美國法庭有相當(dāng)?shù)膽?yīng)用。但最終在2011年的Uniloc案件中被聯(lián)邦巡回上訴法庭認為“完全錯誤”。36.Uniloc USA, Inc.v.Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1312 (Fed.Cir.2011).不過，應(yīng)該肯定的是，美國的專利訴訟程序一方面為當(dāng)事人的和解提供了諸多機會，另一方面也促進了雙方當(dāng)事人為了證明自己的損失確保自己獲得損害賠償救濟或者減輕自己的賠償額，而盡力地提供專家證言、權(quán)威算法等等，而法庭和陪審團也有機會參與這個互動過程，并將最終的賠償額度的判定交給陪審團。因而盡管有錯誤發(fā)生，但不會影響美國的損害賠償算法的開放性以及自我糾偏的彈性。

美國學(xué)者對發(fā)生在美國的2001年到2010 年10年內(nèi)的專利侵權(quán)案件統(tǒng)計結(jié)果表明，超過80％的專利訴訟以合理的許可費方式進行損害賠償計算。37.Chris Barry Et Al.,2011 Patent Litigation Study:Patent Litigation Trends as the “American Invents Act” Becomes Law 11(2011),15.轉(zhuǎn)引自Thomas F.Cotter,Comparative patent remedies : a legal and economic analysis，Oxford University Press （2013）P119,腳注31。2014年普華永道的調(diào)查報告統(tǒng)計了美國從1995到2013年近20年的專利訴訟，得出的結(jié)論同樣是約80％的訴訟是使用合理的許可費方式進行損害賠償。該報告認為，利潤損失的計算方式相對復(fù)雜，尤其是可替代產(chǎn)品眾多的情況下，要建立因果關(guān)系比較困難，而且該算法涉及到當(dāng)事人的成本和利潤等敏感數(shù)據(jù)，權(quán)利人輕易不愿使用。38.國家知識產(chǎn)權(quán)局信息速遞第26期，1995-2013美國專利訴訟情況實證分析，具體下載地址為www.sipo.gov.cn/ zlssbgs/zlyj/2014/.../P020150525576991818431.pdf，訪問時間2015年6月。如果仔細對比，會發(fā)現(xiàn)中國的法定賠償計算中為中國法官所考慮的專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等，實際上與Georgia-Pacific因素中所列的第5到第11項因素高度重疊?？梢哉J為，中國的法定賠償需要考慮的諸多因素，同樣體現(xiàn)在美國的損失利潤計算方法或者合理的許可費計算方法中。既然法定賠償算法可以為這些算法所覆蓋，法定賠償單獨存在并不必要。

（二）德國

德國的損害賠償計算也有三種方法：合理的許可費，原告的損失，被告的獲益，但在德國，賠償訴訟75％以上是以被告的獲益來計算的，39.Alexander Harguth ＆ Steven Carlson，Patents in Germany and Europe，Kluwer Law International ，2011，P217.沒有所謂法定賠償。

中德之所以不同，可能的原因在于相關(guān)的訴訟程序及要求不同。與中國一樣，在提起專利侵權(quán)案件起訴時，德國的原告必須估算專利的價值，這一價值和訴訟費用直接關(guān)聯(lián)。但在侵權(quán)判定之后，德國通常是贏者全贏、輸者全輸。即輸?shù)囊环揭摀?dān)贏者的訴訟費用和律師費用。這就迫使當(dāng)事人在訴訟過程中必須進行客觀而審慎的衡量，而很少發(fā)生美國的濫訴情形。

同樣，德國的侵權(quán)審判的定案和損害賠償金的賠償不需要同案宣判，損害賠償金的賠償通常是通過有別于侵權(quán)審判的另一個程序來進行。40.同注釋39，P123德國損害賠償計算的特殊之處在于，首先這是一個與侵權(quán)相區(qū)別的程序；其次，德國關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)挠嬎愕呢?zé)任首先在于被告。在侵權(quán)被確定后，被告被要求在規(guī)定的時間內(nèi)提供侵權(quán)的有關(guān)數(shù)據(jù)以便進行計算，包括銷售渠道、銷售商、生產(chǎn)時間、生產(chǎn)量、銷售量和銷售價格，廣告量以及廣告成本，總成本以及總利潤等等。如果被告不及時（通常有4周左右的時間）提交，則面臨被罰款的危險。而如果被告提交了相關(guān)資料，從這些數(shù)據(jù)出發(fā)，原告可以選擇對自己最為有利的一種賠償方式。41.同注釋39，P152原被告雙方可以就賠償金的問題進行協(xié)商，如果協(xié)商不成，則可以另外提起關(guān)于賠償金計算的訴訟，這一訴訟只關(guān)心正確的計算方法和數(shù)量，而不考慮侵權(quán)或是專利無效事由。42.同注釋39，P152-153

德國的程序規(guī)則規(guī)定，一定程度上解釋了為什么被告的獲益是最常用的算法。一旦侵權(quán)人必須提供相應(yīng)的侵權(quán)數(shù)據(jù)，被告的獲益顯然容易算出。而如果主張以原告的損失作為計算方法，還必須考察市場競爭情況以及競爭對手的可替代侵權(quán)產(chǎn)品等一系列因素，這一方面可能會泄露權(quán)利人的商業(yè)秘密，另外一方面有關(guān)市場方面的證據(jù)可能為侵權(quán)人所抗辯。

德國打造的專利審判流程以成本可控、簡明有效而在全球著稱。這一程序有效地解決了專利損害賠償計算中的一些難題。首先，它將復(fù)雜的損害賠償計算與侵權(quán)判定審理剝離，而中國的法官在審理期限內(nèi)可能需要同時解決侵權(quán)判定與損害賠償?shù)囊粩堊訂栴}。其次，中國的損害賠償計算通常是由原告來舉證，被告并無義務(wù)配合，而德國的程序規(guī)則，由于將侵權(quán)審判分離，在侵權(quán)確定后，將舉證責(zé)任向侵權(quán)方傾斜，無疑更有利于保護權(quán)利人，同時也在制度上鼓勵當(dāng)事人就賠償問題進行和解。

（三）小結(jié)

美國和德國的經(jīng)驗表明，沒有法定賠償?shù)囊?guī)定，并不會影響損害賠償?shù)墓浪?。除了吸收司法實踐的經(jīng)驗將有關(guān)損害賠償?shù)膶嶓w法規(guī)定進一步完善外，訴訟程序規(guī)則同樣是實現(xiàn)這一目的的有效手段，這些因素的考量應(yīng)放在與實體法規(guī)定同等重要的地步。

中國在法院體系以及司法傳統(tǒng)上，與同為大陸法系的德國更為接近。中國沒有普通法系的美國的陪審團的傳統(tǒng)，也沒有那么大尺度的證據(jù)揭示（Discovery）制度，將來也不大可能模仿美國這一獨特的模式。如果刻意模仿，不僅徒增審判成本，甚至?xí)l(fā)美國普遍認為糟糕的NPE（Non Practice Entity）爛訴問題。43.關(guān)于NPE的濫訴，一個很重要的原因是美國有昂貴的Discovery程序。持有專利的NPE可能以專利訴訟為要挾，向涉嫌侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告。而涉嫌侵權(quán)人即使認為自己沒有侵權(quán)，也擔(dān)心因為卷入Discovery程序的高昂成本而進行和解。這里可以看出，德國的贏者全贏的規(guī)定對于制止NPE濫訴非常有幫助。但美國的損害賠償評估主要由當(dāng)事人舉證，兩造對抗的做法值得借鑒。中國現(xiàn)今也沒有德國的專利侵權(quán)裁判與損害賠償額判定分離的傳統(tǒng)，更沒有在侵權(quán)認定后，將損害賠償計算的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至侵權(quán)方的慣例。但這些程序規(guī)則，無疑化解了法官的負擔(dān)，提高了審判效率，因而值得效仿，也易于模仿。當(dāng)然，更為重要的是，這些國家沒有“法定賠償”計算方法，并沒有妨礙其對于損害賠償?shù)挠嬎?。在庭審程序的引?dǎo)下，甚至能“創(chuàng)造”出一些算法貼近專利的價值實現(xiàn)以及損失估算方式。而中國盡管一而再，再而三地提高法定賠償?shù)牧Χ龋o助于賠償額普遍偏低的狀況。原因在于，法定賠償上下限的規(guī)定本身缺乏理性。如果不是圍繞著實際損失進行估算，法官并不清楚如何在法定的1萬到100萬的空間中尋求最妥當(dāng)?shù)馁r償額。而圍繞著實際損失進行估算，最后的結(jié)果如果落入1萬到100萬的范圍，也并不是法定賠償而實際上是實際損失算法的功效。

現(xiàn)實存在的情況是，舉證質(zhì)證過程可能過于耗時，而審判的時間有限，法官寧可以“證據(jù)不充分”為由否定當(dāng)事人雙方的證據(jù)和算法，在法定賠償?shù)淖杂刹昧靠臻g內(nèi)擇一額度裁斷，也不愿尋求對于實際損害計算有利的舉證責(zé)任分配方式和庭審規(guī)則。而中國的司法裁判文書對損害賠償額度的計算一筆含混帶過的例行做法也提供了這樣的便利?？贾T中國的專利侵權(quán)法定賠償案，基本沒有說理，或者說理都是千篇一律的“由于本案權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定，本院根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，酌情確定本案賠償數(shù)額為*****元”。至于怎么根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素而確定到具體數(shù)額的思考過程，均為“酌情”兩字帶過。

因而，中國法庭所以依賴法定賠償來確定專利侵權(quán)的損害賠償，并不是因為這種方式能夠有效地估算出損害賠償。恰恰相反，是因為法定賠償本身提供了一種非精確計算的理由。如果實際損害是法定賠償?shù)幕A(chǔ)，則中國法庭對于法定賠償?shù)睦梅堑珱]有實現(xiàn)這一目標(biāo)，反而正在摧毀這一根基。因而，終結(jié)法定賠償制度，而不是調(diào)整法定賠償?shù)纳舷孪?，或許是更明智的一種選擇。

四、法定賠償?shù)姆钦?dāng)性

基于法定賠償在現(xiàn)今諸多國家都普遍存在，而中國非但在專利法領(lǐng)域，而且在版權(quán)法、商標(biāo)法等領(lǐng)域都在提供和完善這一救濟，法定賠償?shù)牡恼?dāng)性似乎不言自明。中國的立法者或許綜合考慮了中國專利保護的整體水平、執(zhí)法環(huán)境、法官的素質(zhì)等多種因素而接受了法定賠償制度。但法定賠償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)頗值得懷疑。以法定賠償在版權(quán)法領(lǐng)域存在就當(dāng)然地延伸到其他領(lǐng)域本身經(jīng)不起推敲。美國的事實說明，版權(quán)法領(lǐng)域的法定賠償除了在歷史的初期還扮演著比較積極的作用以外，到現(xiàn)在已經(jīng)是問題成堆，迄待改善。與其說版權(quán)法領(lǐng)域的法定賠償制度值得追隨，莫如說該制度是麻煩的根源。而中國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域里的法定賠償制度，一是規(guī)定并不一致，二是在沒有法定賠償制度的反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域，損害賠償問題并沒有那么嚴重，反過來說明法定賠償安排并不必要。至于司法實踐中普遍存在的專利權(quán)人直接尋求法定賠償?shù)淖龇?，細究之下正表明了法定賠償?shù)姆钦?dāng)性。

（一）美國版權(quán)法中的法定賠償飽受非議

盡管美國是現(xiàn)代版權(quán)法的法定賠償制度的始作俑者，而且其竭力在全球進行推廣。但在美國本土，版權(quán)領(lǐng)域的法定賠償制度受到諸多評判和質(zhì)疑，并且正面臨可能的改革。而在全球，法定賠償也并未占據(jù)主流。

一般認為，法定賠償在英國最早的版權(quán)法，即1710年安娜法令中開始出現(xiàn)。安娜法令規(guī)定作者對其作品享有完全排他的控制權(quán)。其中有一條被認為是法定賠償條款，要求侵權(quán)人每侵權(quán)一張紙就需要賠付1個便令（penny），一半歸作者，一半上交政府。所以有如此規(guī)定是為了賠付版權(quán)人，同時防止未來的侵權(quán)。這一立法目的一直是法定賠償存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。44.Colin Morrissey，Note: Behind The Music: Determing the Relevant Constitutional Standard for Statutory Damages in Copyright Infringement Lawsuits，78 Fordham Law Review 3059（2010）,3066.51.參見美國版權(quán)法第412條。如果慮及當(dāng)時的作品市場沒有完全成熟，作品的市場價格還在形成之中，法律以法定的方式確定作品的價值以及侵權(quán)的代價，有其合理之處。

美國普通法法庭最初沿襲了英國的這一做法，在18世紀晚期以及19世紀，侵權(quán)人對其擁有的侵權(quán)作品的每一頁要償付當(dāng)事人50美分，后來上升到1美元的賠償額。45.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，447（2009）.1909年，美國聯(lián)邦版權(quán)法中出現(xiàn)類似現(xiàn)代意義上的法定賠償?shù)囊?guī)定，廢除了比較原始的按照每頁賠償一定金額的計算方法，而代之以與實際損害或者被告獲益相關(guān)的介于250美元到5000美元之間的“正當(dāng)”的賠償額。其計算基礎(chǔ)不是傳統(tǒng)的“每頁”，而是“每次”侵權(quán)應(yīng)進行的賠償。為幫助法庭計算損害賠償額度，1909年聯(lián)邦版權(quán)法的101（b）條款對各種類型的侵權(quán)行為還給予了法定賠償額度的指導(dǎo)，例如對于圖畫作品、塑像作品、雕塑作品的每一次復(fù)制賠償10美元，對文學(xué)作品的每一次復(fù)制為1美元，對于授課、長篇演講、致辭的每一次侵權(quán)表演為50美元，對于音樂作品的每一次侵權(quán)表演為10美元，等等。46.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，449（2009）.這一條款不管是在司法實踐中，還是在美國國會的解釋中，都被認為是一種補償性的救濟，而不具備懲罰性。很重要的原因在于，從立法歷史來看，當(dāng)時的法定賠償定位為在實際損害和被告獲益難以證明時的一種救濟，并且對不同種類作品的法定賠償進行詳細的法庭指引也表明對于法定賠償適用的慎重。47.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，450（2009）.

1976年的美國版權(quán)法本意是要延續(xù)之前的法定賠償?shù)木瘢刂品ǘㄙr償?shù)倪^度使用，降低法定賠償?shù)臄?shù)額，同時添加對于惡意侵權(quán)的懲罰力度，但這一補充條款48.參見美國版權(quán)法（504(C)(2)）。在實踐中被扭曲，最終違背了國會的初衷。1976年美國版權(quán)法對于法定賠償?shù)闹卮蟾淖冇校紫?，一改原來的“每次”計算賠償方法，而改為“每件”來計算賠償。根據(jù)國會立法記錄，這一改變是為了改變之前的法定賠償過度問題。修改之后針對一件作品的侵權(quán)，哪怕有多個侵權(quán)人侵犯權(quán)利人的不同的權(quán)利內(nèi)容，原則上也只能獲得一次法定賠償。49.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，453（2009）腳注54。其次，在侵權(quán)人無惡意的場合，法定賠償最低額可以低于其下限，對于確信其使用不侵權(quán)的非營利教育機構(gòu)以及傳播組織，法庭可以豁免其法定賠償。50.參見美國版權(quán)法（504(C)(2)）。再次，法定賠償只針對首次公開三個月內(nèi)已注冊的作品，而非注冊作品不享受這一權(quán)利，這被認為是版權(quán)局對版權(quán)權(quán)利人進行注冊的政策誘導(dǎo)。51.參見美國版權(quán)法第412條。

但美國之后的司法實踐走向出乎國會的預(yù)料。修正的法條更多地被運用于對惡意侵權(quán)人的處罰，而不是對無惡意侵權(quán)人的法定賠償?shù)臏p免。一種解釋是，由于一般的作者和小公司并不習(xí)慣對作品登記注冊，大型傳媒公司才有這種習(xí)慣。而這些公司為維護其自身利益，必然頻繁使用懲罰惡意侵權(quán)人的法定賠償條款。這為法條的扭曲留下了伏筆。52.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，454-456（2009）.而且，原來的“每次”侵權(quán)的詳細指引被廢除之后，對于“每件”侵權(quán)如何確定賠償額缺乏指引。國會慮及“每次”侵權(quán)的賠償額度肯定高于“每件”侵權(quán)的賠償額度，又將法定賠償額度的上下限兩次提高，但國會沒有預(yù)計到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，按照“每件”侵權(quán)計算的數(shù)額可能更為驚人。53.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，455（2009）.例如，在美國新近的以P2P方式進行歌曲分享的侵權(quán)案中，被告侵犯了大約24首歌曲的版權(quán)，其實際損害大約是3張CD，市場價約50美元。但陪審團最終認定每首歌的法定賠償額度為80000美元，54.美國在版權(quán)法里對于法定賠償?shù)纳舷孪薜囊?guī)定是不管侵權(quán)人是否惡意，權(quán)利人可以在庭審過程中任何時候就每一作品的侵權(quán)獲得750美元到15萬美元的賠償。如果侵權(quán)人為“故意”，則賠償范圍上升到3萬到15萬美元之間。見美國版權(quán)法504（C）。最終24首歌的法定賠償額度為192萬美元。55.Capitol Records V Thomas-Rasset，579 F.Supp.2d 1210,1213,1227(D.Minn.2008).由于對“惡意”的定義缺乏有效指導(dǎo)，事實上任何一個普通的侵權(quán)，甚至認為自己是合理使用的使用者，都有可能陷入“惡意”侵權(quán)的指控，而導(dǎo)致驚人的法定賠償額。

即使美國學(xué)者對于美國版權(quán)領(lǐng)域的法定賠償持激烈的批評態(tài)度，認為其“任意，不一致，無原則，過度”56.Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Boundaries Intellectual Property Symposium：the Boundaries of Copyright and Trademark/Consumer Protection Law：Statutory Damages in Copyright Law: A Remedy in Need of Reform,51 Wm.＆ Mary L.Rev.349，441（2009）.并且違反了美國憲法的正當(dāng)性原則，57.Blaine Evanson， Due Process in Statutory Damages，3 Geo.J.L.＆ Pub.Pol’y 601,628-37.美國仍然竭力通過雙邊貿(mào)易協(xié)定、特殊301報告（Special 301Report)58.Trade Act of 1974 *301.等諸多手段，向全球推廣其版權(quán)領(lǐng)域的法定賠償制度。美國商貿(mào)代表（US Trade Representative，簡稱USTR）負責(zé)特殊301報告的起草和發(fā)布，其報告中對于全球版權(quán)狀況的了解幾乎全部來自于美國的國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合會(International Intellectual Property Alliance ,簡稱IIPA)，而IIPA習(xí)慣性地對各國的版權(quán)領(lǐng)域中的法定賠償制度指手劃腳。對于不提供法定賠償?shù)膰?，或者提供的保護程度不那么高的國家，IIPA都給予指責(zé)。59.Pamela Samuelson, Phil Hill＆ and Tara Wheatland，Statutory Damages: A Rarity in Copyright Laws Internationally, but for How Long?, 60 J.Copyright Soc'y 529，541-544.例如，其批評新加披的法庭賠償?shù)皖~，甚至沒有法定賠償。60.同注釋59，P543。同樣，2007年其指責(zé)以色列取消了版權(quán)的法定賠償?shù)南孪蕖?009年，其指責(zé)韓國要求法定賠償必須以作品注冊為前提不合理，但注冊作品才能獲得法定賠償也是美國自身的規(guī)定。61.同注釋59，P544。

無疑，美國對全球各國的單獨施壓起到了一定的效果。但美國版權(quán)法領(lǐng)域的法定賠償?shù)耐茝V并不成功。美國本土對于美國Samuelson教授所帶領(lǐng)的研究團隊經(jīng)過廣泛地調(diào)查研究，發(fā)現(xiàn)截至2013年年初，全球可供查閱版權(quán)法的179個WIPO成員國中，只有24個國家（比例為13.4％）在版權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)立了法定賠償。這些國家為阿塞拜疆、巴哈馬、巴林、白俄羅斯、保加利亞、加拿大、中國、哥斯達黎加、多米尼加共和國、以色列、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、利比里亞、立陶宛、馬來西亞、摩洛哥、韓國、摩爾多瓦、俄羅斯、新加坡、斯里蘭卡、烏克蘭、美國、越南。62.同注釋59，P534。

根據(jù)國際貨幣基金組織（International Monetary Fund，簡稱IMF）的統(tǒng)計，上述24個國家大多為新興發(fā)展中國家，只有美國、以色列、加拿大、韓國、新加坡等5個國家屬于發(fā)達經(jīng)濟實體。63.同注釋59，P534-535。但這還未占到全球發(fā)達經(jīng)濟實體總數(shù)的六分之一。64.同注釋59，P535。最為重要的是，具有法定賠償規(guī)定的這些國家大多不具備發(fā)達的版權(quán)產(chǎn)業(yè)，而具備發(fā)達的版權(quán)產(chǎn)業(yè)的國家譬如荷蘭、英國、澳大利亞、德國和法國，在版權(quán)法里并沒有法定賠償。65.同注釋59，P535。

易言之，版權(quán)領(lǐng)域的法定賠償本身面臨正當(dāng)性的挑戰(zhàn)，其本身可能面臨解構(gòu)。

（二）在中國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中法定賠償規(guī)定彼此并不一致

中國商標(biāo)法和中國版權(quán)法中都有關(guān)于法定賠償額度的規(guī)定，但其與專利法領(lǐng)域的法定賠償?shù)囊?guī)定并不一致。最突出的是，版權(quán)和商標(biāo)權(quán)這兩個領(lǐng)域中的法定賠償額度沒有下限，66.參見2010年《著作權(quán)法》四十九條第二款，2013年《商標(biāo)法》第六十三條第三款。這意味著法定賠償也可能是零。而專利的法定賠償下限是1萬，這里面似乎沒有邏輯可言。因為專利的價值高于商標(biāo)和版權(quán)？那最新的《商標(biāo)法》修正將法定賠償?shù)纳舷拮芳拥?00萬，遠超過專利法定賠償?shù)?00萬上限，又作何解釋？

而且，知識產(chǎn)權(quán)法的另一大領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法的救濟中也沒有提供法定賠償?shù)挠嬎惴椒?。根?jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條，主要的計算方法就是兩種，順位是被侵害的經(jīng)營者的損失，以及侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。沒有法定賠償，法官在判定損害賠償?shù)膯栴}上無疑需要更為詳盡的分析和闡述，才可能具有說服力。但至少在一系列案件中，法庭顯示出這種能力。例如，搜狗訴360案67.（2013）二中民初字第15709號，及（2015）高民（知）終字第1071號。中，判決書對原告的算法進行了清楚而詳細地描述，不僅有利于公眾了解瀏覽器產(chǎn)品的銷售和盈利的商業(yè)模式，也間接地在建議法庭接受原告提供的損害賠償計算的基本思路。在該案中，盡管原告提供的算法沒有為法庭所完全接受，但是法庭對瀏覽器產(chǎn)品的用戶基數(shù)決定了其盈利能力這一點已經(jīng)完全采信，也正是在這一確信的基礎(chǔ)上，法庭斟酌考慮了艾瑞公司公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以2012年底搜狗瀏覽器覆蓋人數(shù)和2013年9月覆蓋人數(shù)減少了200萬作為最終進行損害賠償計算的依據(jù)。這一案例提供了一個反省的絕佳樣本——沒有法定賠償，損害賠償?shù)挠嬎阃瑯恿钊诵欧?/p>

（三）專利權(quán)人直接尋求法定賠償?shù)钠毡樾圆⒉荒苷f明法定賠償?shù)恼?dāng)性

中國司法實踐中普遍存在的狀況是，專利權(quán)人在審判過程中，直接主張適用法定賠償?shù)膿p害賠償計算方法。有數(shù)據(jù)表明，這一比例高達93.2％。68.陳志興，法定賠償為何遭受詬?。吭L問地址：http://www.zhichanli.com/article/7968，訪問時間2015年6月。中國的專利損害賠償所以有高達97％以上的法定賠償，部分原因也在于此。這似乎說明，法定賠償制度至少還發(fā)揮著重要的作用，一定程度上保障了當(dāng)事人的權(quán)益。

然而，直接尋求法定賠償?shù)淖龇☉?yīng)該如何定性，法官應(yīng)如何處置，不無爭議。

應(yīng)該承認，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里損害賠償?shù)墓浪悴灰祝@是全球公認的事實。在這種情形之下，權(quán)利人與侵權(quán)人在庭審過程中舉證義務(wù)的輪流轉(zhuǎn)換，就尤為重要。例如，德國的庭審過程中，一旦判定侵權(quán)成立，侵權(quán)人就有義務(wù)提供其侵權(quán)所得的報告。這實際上已經(jīng)將舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人。這背后的邏輯是，如果沒有盈利的預(yù)期，你干嘛要使用權(quán)利人的專利？而在中國，即便確認侵權(quán)，權(quán)利人仍然需要舉證自己的損失，而一旦證明困難，法庭并沒有可以援引的規(guī)則要求被告給予配合，69.嚴格意義講，特殊情形下法庭可以要求被告配合并且在不予配合時將承擔(dān)法律責(zé)任。比如《商標(biāo)法》第63條第2款的規(guī)定。參閱吳漢東，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的過錯責(zé)任推定與賠償數(shù)額認定——以舉證責(zé)任規(guī)則為視角《法學(xué)評論》2014年第5期，P129-130。但這種規(guī)定現(xiàn)在只是一種特例。這使得所謂的侵權(quán)人所得的第二順位的計算方法在中國幾乎沒有適用的可能。

在這種情況下，法定賠償可以彌補中國的庭審程序規(guī)則上的一些缺陷，尤其是，在權(quán)利人確實存在損害的可能，但無法證實時，法定賠償方式維護了權(quán)利人的利益。對權(quán)利人而言，這也是一種現(xiàn)實的理性選擇。

然而，如果仔細追問，法定賠償需不需要證據(jù)支持？法定賠償?shù)姆钦?dāng)性就暴露無疑。如果仍然需要，那它無非就是權(quán)利人的實際損害的演繹，只不過假法定賠償之名而將證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)降低。在此情形之下，法定賠償完全可以被實際損害等在先的計算方法所替代，沒有單獨存在的必要；如果不需要證據(jù)支持，那么法定賠償制度實際上就是對于所謂的以實際損害作為基礎(chǔ)的法理的顛覆，因為當(dāng)事人完全可以刻意不提供證據(jù)而最終依賴于法定賠償而獲得救濟，這樣中國《專利法》第65條所謂的四種順位計算方法完全失去意義，因為權(quán)利人完全可以跨越前三種方法而直接選擇第四種。此種“法定賠償”，已非立法原意中的“法定賠償”，因為其與實際損失已經(jīng)沒有關(guān)聯(lián)，而更多的具有懲罰性賠償?shù)墓δ?。?dāng)然，如果將中國的法定賠償定性為“懲罰性賠償”并無不可，但是懲罰性賠償顯然不屬于順位計算系列，因此同樣在觀念上需要先拋棄既存的“法定賠償”觀念。而在現(xiàn)行的最高人民法院有意引進“懲罰性賠償”的背景下，既有的法定賠償救濟完全多余。

五、結(jié)論

為法定賠償制度辯護是徒勞的，專利法領(lǐng)域的法定賠償制度應(yīng)該及早終結(jié)。如果法定賠償是以實際損害作為評估的基礎(chǔ)，那么現(xiàn)存的實際損害賠償制度再輔以實體上和程序上的適當(dāng)安排，完全可以替代現(xiàn)今的法定賠償；這在當(dāng)今的諸多發(fā)達國家比如美國和德國的專利法中已經(jīng)實現(xiàn)。如果法定賠償不是以實際損害賠償為基礎(chǔ)，那么它本身就是任意的、不合理性的，更沒有存在的必要。中國的法官之所以頻繁使用法定賠償計算方法，并不是因為這個方法科學(xué)，而是因為法律賦予的這個最終的在極特殊情況下才使用的方法，成了法官們便宜裁判的工具。在具體個案中，法官如何在寬泛地從一萬到一百萬的法定賠償額中，選擇準(zhǔn)確的賠償額，迄今也無法提出明確的規(guī)則。但它的存在卻使得法官可以逃避對于案件事實的追究，逃避庭審過程中對于專利價值的估算，以證據(jù)不足為名而統(tǒng)歸于法定賠償結(jié)案。提高法定賠償額上下限的辦法毫無意義，因為它不能指導(dǎo)法定賠償額的確定，甚至因為范圍擴大，還使這一任務(wù)更為困難。法定賠償本身才是麻煩的制造者，終結(jié)這一制度將使得法官在裁判中更注重于事實的發(fā)現(xiàn)和實際損害的評估。

以法定賠償在知識產(chǎn)權(quán)法其它領(lǐng)域存在來辯護也同樣無力。版權(quán)法領(lǐng)域確實存在法定賠償制度，從它的起源——安娜法令中看也有其合理性。在版權(quán)成為一種法定權(quán)利之初，版權(quán)市場并沒有形成，作品的交易規(guī)模和交易成本還在發(fā)育之中，法定賠償事實上發(fā)揮了定價功能。而且，由于最初的版權(quán)權(quán)利內(nèi)容單一（復(fù)制權(quán)），作品單一（主要是文字作品），計算方式簡單（按照侵權(quán)的頁數(shù)，每頁50先令），法定賠償額明確無誤，不會產(chǎn)生難以確定具體賠償數(shù)額的問題。但如今，版權(quán)制度已經(jīng)發(fā)展了兩百多年，版權(quán)概念已經(jīng)普及，作品市場已經(jīng)日趨成熟，作品的定價已經(jīng)無須法律來指引，法定賠償已經(jīng)失去了其存在的意義。當(dāng)然，如果一定要維持法定賠償制度，依然可以沿襲最初的立法模式，就不同的權(quán)利內(nèi)容、不同的作品類別、不同的作品類別下，規(guī)定不同的計算方式進行法定賠償?shù)挠嬎?。但這樣的一種細致的，針對不同作品類別而分別進行定價作賠的方法，恰恰是法庭在實際損害估算或者侵權(quán)人收益或者合理的許可使用費計算中應(yīng)該仔細考慮的，也完全可以為這些優(yōu)先順位的方法所覆蓋。廢除了法定賠償制度，即使版權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)新型權(quán)利內(nèi)容，出現(xiàn)新的類型的作品，司法機關(guān)都可以通過個案的累積推動損害賠償?shù)挠行Ч浪?，而最終確定此類新型的權(quán)利內(nèi)容或者新型作品的損害賠償。如此，版權(quán)法領(lǐng)域的法定賠償也沒有存在的必要。以此來表明專利法領(lǐng)域的法定賠償?shù)恼?dāng)性過于牽強。

中國的版權(quán)與商標(biāo)法中法定賠償?shù)纳舷孪薏灰恢?，以及法定賠償?shù)纳舷蕹掷m(xù)擴張也說明，法定賠償不是一種合理的法律安排。反面的印證是，反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域沒有法定賠償，但是對于損害賠償?shù)挠嬎阃瑯恿钊诵欧?。并且，從中國的司法實踐看，法庭還能開放地采納當(dāng)事人提供的算法。70.前述搜狗訴360案件。（2013）二中民初字第15709號，及（2015）高民（知）終字第1071號。這同樣表明，法定賠償并非必要。

以中國的知識產(chǎn)權(quán)市場只有30年的歷史，還沒有完全發(fā)展成熟；或者，以中國的中西部發(fā)展不平衡，一些市場已經(jīng)發(fā)達成熟而另外一些地方條件還沒有具備；甚至，以中國一直都在實施法定賠償，而廢除法定賠償可能引發(fā)國際輿論的不滿，甚至招致美國特殊301報告的指責(zé)乃至實質(zhì)的懲罰，都可以成為維持法定賠償制度的辯護理由。但是這種維持只是權(quán)宜之計，它不是法定賠償必須存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。法定賠償所謂的對于權(quán)利人的利益的基本保障和對于侵權(quán)人的遏制功能，至少在專利領(lǐng)域里，已經(jīng)因為合理支出從法定賠償中剝離，以及懲罰性賠償制度的構(gòu)想，71.同注釋1.而變得多余。

本文無意強調(diào)法定賠償制度的全面廢除，因為商標(biāo)法領(lǐng)域的法定賠償有其獨特性，其僅僅適用于假冒的情形，而且由于商標(biāo)法的保護對象包括商標(biāo)權(quán)人的利益和消費者的利益，商標(biāo)法里的法定賠償頗有刑事處罰的功能，與版權(quán)法和專利法中的法定賠償可能不大相同。而從版權(quán)法制度的起源看，在一個不發(fā)達的市場，法定賠償制度有利于作品市場的形成和定價。但是就專利法制度而言，其實用性以及新穎性、創(chuàng)造性的法律要求已經(jīng)保證了其在市場上的價值，而且專利法制度較之版權(quán)制度有著更為廣闊的實際運用市場。在專利法領(lǐng)域里強化法定賠償?shù)墓δ苤粫?dǎo)致中國的司法實踐中更加遠離對于實際損害的評估。

專利法領(lǐng)域中的法定賠償制度，可以休矣。

On the Abolishment of the Statutory Damages in China’s Patent Law

This article argues that the statutory damages in the remedies for the patent infringement should be abolished once for all.The statutory damages for the patent infringement is not an mandatory obligation for the member state of the Trips.It didn’t help to solve the real problems in the calculation of the damages in China, rather it leads to the legitimate aversion of the calculation of the actual losses of the right holder，by concealing the real issues in current judicial practice such as the diffi culty of proving the damages, and the lack of encouragement in the rule of procedure for both parties in the litigation to provide proof for the calculation.By comparesion, the developed countries such as United States and Germany have no statutory damages in their patent laws, but their remedy systems function quite well.Also, the existence of the statutory damages in the copyright law and the trademark law is not a justifi cation for the legitimacy of the statutory damages in the patent law, either is the frequent use of the calculating method of the statutory damages pursued the patent holder in the patent infringement case.The statutory damages is a disaster for the patent remedy system which is founded on the basis of the actual loss of the patent holder.In conclusion, the statutory damages in the patent law is unnecessary and should be abolished.

Damages,；Statutory Damages；Method of Calculation；Actual loss of the plaintiff ；Unjust profi t of the infringer

清華大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心副教授，西雅圖華盛頓大學(xué)訪問學(xué)者。