論維持轉(zhuǎn)售價格規(guī)制理論之爭及其影響

王玉輝

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

維持轉(zhuǎn)售價格，作為相互間并不存在競爭關系的上游經(jīng)營者對下游經(jīng)營者實施的一種價格限制，除呈現(xiàn)限制經(jīng)銷商間價格競爭的違法性特征外，還涉及提升服務質(zhì)量，便于新企業(yè)、新品牌進入相關市場等促進競爭問題。由此，該種特殊性導致了各國在反壟斷法執(zhí)法實踐中，對于該行為的違法性判定一直存在很大的爭議。在反壟斷執(zhí)法早期，各國多強調(diào)維持轉(zhuǎn)售價格易于促成價格卡特爾等反競爭效果，采取本身違法原則予以全面禁止。美國1911年在“邁爾斯制藥公司案”中首次確認維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議應認定為本身違法［1］。隨后，美國又將這一原則擴展適用于維持最高轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。進入20世紀80年代，各國開始采取規(guī)制緩和的態(tài)度。美國在1984年和1988年分別通過Monsanto判決和Sharp判決縮小維持轉(zhuǎn)銷售價格協(xié)議適用本身違法的范圍［2］。1997年，美國在“國家石油公司訴卡恩案”中首度對維持最高轉(zhuǎn)售價格轉(zhuǎn)而采取合理原則”［3］。2007年，美國最高法院又在Leegin案件中推翻了一直以來對維持最低轉(zhuǎn)售價格適用本身違法的規(guī)制傳統(tǒng)，采取合理原則［4］。

20世紀80年代后世界各國之所以對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議規(guī)則態(tài)度發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，主要原因即在于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議規(guī)制理論的發(fā)展與改變。與各國維持轉(zhuǎn)售價格行為的規(guī)制實踐相一致，在維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的規(guī)制理論中，也主要存在兩種理論：一種理論認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議有利于防止銷售領域中的搭便車行為，促進競爭，具有正當性基礎，該理論被稱為促進競爭論，也稱為“搭便車理論”，進入20世紀80年代后居于主導。另一種理論為限制競爭論，認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是一種限制市場競爭的行為，應當予以規(guī)制，在反壟斷法執(zhí)法初期居于主導。由此可見，各國在不同時期對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議采取不同的規(guī)制態(tài)度，根本原因在于維持轉(zhuǎn)售價格不同規(guī)制理論在不同時期對執(zhí)法實踐所產(chǎn)生的不同影響。因此，系統(tǒng)研究維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的兩大規(guī)制理論，探明兩種規(guī)制理論建立的不同立論前提，并找尋出不同市場結(jié)構下維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議市場效果的判定要素，對合理認定維持轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的違法性及完善我國現(xiàn)行轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制制度具有一定的現(xiàn)實意義。

一、促進競爭論：維持轉(zhuǎn)售價格有利于防止搭便車

促進競爭論認為，提高配置的效率性是反壟斷法的唯一或最重要的目的，而維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議恰恰可以提高配置的效率性，有利于防止銷售商的搭便車行為，具有促進競爭的效果。該理論最早是由美國學者特爾賽提出。1960年，特爾賽在《為什么生產(chǎn)商需要公平貿(mào)易？》一文中指出：發(fā)起轉(zhuǎn)售價格維持行為的是生產(chǎn)商而不是銷售商，該行為的目的在于克服銷售商間的搭便車現(xiàn)象［5］。該篇開創(chuàng)性論著的發(fā)表打破了長期以來轉(zhuǎn)售價格協(xié)議予以全面禁止的傳統(tǒng)做法，理論界開始重新審視維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的正當性問題，執(zhí)法機關也開始根據(jù)合理原則分析其違法性。

20世紀80年代，該理論日趨完善?，F(xiàn)今，歷經(jīng)幾十年發(fā)展，已建立起一套完整的理論體系。促進競爭論認為，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的目的在于提高產(chǎn)出，而非限制市場中的競爭。該行為有效防止了銷售商的搭便車行為，促使銷售商通過加強或提升服務等方式提升競爭力，其結(jié)果有利于提高生產(chǎn)者和消費者的共同利益，具有正當性的基礎［6］17。美國芝加哥學派持有該種觀點。在日本，一些學者也認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議有利于防止搭便車行為，是一種促進競爭的行為［7］。具體來看，該理論主要基于以下幾方面認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有積極的市場效果。

首先，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有防止銷售領域中服務提供方面的搭便車行為。最初，特爾賽在論證維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議合法性時就曾指出，在食品、服裝等領域中，一些銷售商向消費者提供了獲取產(chǎn)品信息的服務后，其他銷售商在銷售相同產(chǎn)品時往往可以搭便車，節(jié)省提供信息服務的費用，從而降低自己產(chǎn)品的銷售價格，獲取更多的市場份額［8］。然而，該種搭便車行為往往會導致提供信息服務的銷售商喪失價格競爭的優(yōu)勢，最終阻礙整個行業(yè)的銷售商進行信息服務的熱情。為此，特爾賽提出可以用“轉(zhuǎn)銷售價格維持協(xié)議”的方式確保銷售商進行信息提供等特別服務，以防止銷售商間的搭便車行為。維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有防止銷售領域中服務提供方面的搭便車行為及提高產(chǎn)品服務質(zhì)量的積極效果。

其次，維持轉(zhuǎn)售價格具有防止銷售領域中品質(zhì)保證方面的搭便車行為。1984年，馬維爾（Marvel）等學者在特爾賽理論的基礎上，提出了更具有一般普適性的促進競爭理論，將再銷售維持協(xié)議擴大適用于具有品質(zhì)保證效果的服務中。馬維爾等學者指出，當經(jīng)營者銷售的產(chǎn)品質(zhì)量相同時，消費者若在信譽較高的銷售商處了解到該產(chǎn)品，即可獲得該產(chǎn)品品質(zhì)保證的信息。然而，消費者最終并不會在信譽較高銷售商處購買產(chǎn)品，反而會轉(zhuǎn)向信譽不高但銷售價格較低的銷售商處購買。也就是說，信譽較高的銷售商所持有的品質(zhì)保證效果被信譽較低的銷售商無償利用。由此下去，信譽較高的銷售商就會因為顧客的不斷流失而導致經(jīng)營上的困難。因此，為了防止信譽保證方面的搭便車現(xiàn)象，有必要實施維持轉(zhuǎn)售價格行為［9］。

再次，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議還具有促進生產(chǎn)商實現(xiàn)銷售策略、提高產(chǎn)品銷售量、便于新企業(yè)、新品牌進入相關市場的作用。克萊因是這一理論的提出者。他指出，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議其實是生產(chǎn)商將自己希望的服務方式通過銷售商予以實現(xiàn)的一種有效手段。生產(chǎn)商實施維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的原因還在于生產(chǎn)商和銷售商間對于促銷認識的不一致。一些情況下，銷售商不樂于實施產(chǎn)品的促銷活動，其結(jié)果往往導致產(chǎn)品的銷售量隨之下降。由此，為了防止該種情況發(fā)生，提高產(chǎn)品銷售量，生產(chǎn)商可以實施維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。該行為也在一定程度上推動了新企業(yè)、新品牌進入相關市場，增加市場上品牌間的競爭。

從上述理論所論證的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的正當性基礎可以看出，促進競爭論認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議并不是競爭者間達成的協(xié)議，其目的不是為了共同限制生產(chǎn)數(shù)量或者抬高產(chǎn)品價格，對社會經(jīng)濟效率不具有消極的破壞作用。相反，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議中參加人的共同利益在于提高產(chǎn)量和銷量。轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議有助于防止銷售領域中的各類搭便車行為，防止雙重加價，提升產(chǎn)出，增加社會財富，促進新企業(yè)進入相關市場，增加品牌間競爭，對社會經(jīng)濟具有推動作用。該行為具有正當性基礎。

二、限制競爭論：維持轉(zhuǎn)售價格削減消費者福祉、限制競爭

不同于芝加哥學派所倡導的促進競爭論那樣，該理論認為反壟斷法的價值目標除包括經(jīng)濟效率外，還應當包含市場競爭秩序和消費者利益兩個方面?！按怪眱r格限制，若非卡特爾的強化，就是多種產(chǎn)品的經(jīng)銷商剝削制造者及消費者，迫使邊緣消費者購買不想要的服務”［6］17?？偟膩砜?，該理論基于下述幾方面原因認定維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有反競爭的市場效果。

第一，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議導致了消費者利益的減損。美國學者格蘭姆斯指出，在維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議中，某些銷售商利用一些零售商和消費者獲取信息能力較差的弱點，可能會誘導顧客購買特定的產(chǎn)品。該種誘導極有可能導致消費者購買錯誤產(chǎn)品［10］。具體來說，消費者利益是否增加應當根據(jù)界限性消費者獲得的利益是否超過界限內(nèi)消費者所蒙受的損失進行判斷。其中，界限性消費者，是指如果沒有經(jīng)營者積極的促銷活動，則不會輕易購買產(chǎn)品的消費者。而界限內(nèi)消費者，則是指即使不實施促銷活動，也不會輕易購買其他品牌產(chǎn)品的消費者。這樣就會發(fā)現(xiàn)，一般情況下，界限性消費者對于某些產(chǎn)品并不具備專有知識，而界限內(nèi)消費者具有該種知識。界限性消費者根據(jù)銷售商提供的特別服務第一次獲得產(chǎn)品知識，并由此支付特別服務費用具有合理性。界限內(nèi)消費者已具備該產(chǎn)品的知識，實無必要再讓其接受該種特別服務，并為此負擔額外的特別服務費用。若生產(chǎn)商實施轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，再次讓界限內(nèi)消費者支付該特別服務費用，對于界限內(nèi)消費者來說就是一種權益的減損。同時，現(xiàn)實中界限內(nèi)消費者常常是一種具有強烈品牌傾向的消費者，即使銷售商提高產(chǎn)品價格，他們也不會輕易更換其他產(chǎn)品。因此，在此種情形下，對知名品牌產(chǎn)品實施維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議很容易導致消費者利益的減損。

第二，維持轉(zhuǎn)售價格導致市場效率降低。一般來說，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議往往會導致以下兩種市場情況的出現(xiàn)：（1）生產(chǎn)商利用再銷售協(xié)議提高產(chǎn)品的零售價，促使銷售商實施高水準的促銷服務。（2）因為提高了產(chǎn)品利益，銷售商還會誘導消費者購買自己銷售的其他產(chǎn)品。無論哪種情況，只要生產(chǎn)商用這種方法搶奪競爭對手的顧客，提高銷售額，其他生產(chǎn)商也會采取相同或類似的維持轉(zhuǎn)售價格行為與之對抗，相互爭搶顧客。這樣，其所產(chǎn)生的直接后果就是價格上漲，市場整體銷售量的減少，從而帶來市場效率的降低。另外，施泰納還認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議妨礙了品牌內(nèi)的競爭，延緩了一些新型銷售方式的出現(xiàn)，損害了市場的動態(tài)效率。

另外，限制競爭論還從以下幾方面駁斥了促進競爭論。其一，針對其認為同種產(chǎn)品價格不同是由于有些銷售商將用于宣傳產(chǎn)品的費用加入產(chǎn)品的銷售價格，而有些銷售商因搭便車無需支付宣傳費用而致使銷售價格較低的觀點。限制競爭論認為，該種觀點具有一定的前提性，即產(chǎn)品銷售所需要的其他經(jīng)費，如運費等，在所有銷售商中的成本是相同的。而事實并非如此，銷售商間銷售價格不同的主要原因在于銷售商的經(jīng)營效率而非服務。

其二，即使維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議可以防止搭便車，提高產(chǎn)品的供給量，但是總剩余量卻未必增加。因為對于銷售商而言，其所提供的服務一般僅限于特定的消費者，因而并沒有完全滿足市場整體的需求。況且，這種服務也往往會在相互爭奪顧客中結(jié)束，對市場不會起到實質(zhì)性的促進效果。

由此，限制競爭論就從正反兩方面駁斥了促進競爭論存在的前提性和不當。不過，這里值得注意的是，兩種理論之爭，并不是僅僅源于對反壟斷法目的的不同認識，更多的還是站在市場的不完全性較大的市場結(jié)構上進行的批判。

三、兩種理論之爭揭示的原理：不同市場結(jié)構、不同市場效果

通過對上述兩種理論的梳理可以看出：兩種截然相反的理論的提出，并非基于相同的市場結(jié)構前提，在同一假設前提下展開論辯；而是分別基于不同的市場結(jié)構，對于市場不完全性的不同認識。其中，促進競爭論基于不完全性較小的市場結(jié)構，提出了維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議可以防止搭便車行為的發(fā)生，增加產(chǎn)出，提高配置的效率性，是一種促進競爭的行為。而限制競爭論則基于不完全性較大的市場結(jié)構，認為用促進競爭論所能解釋的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議非常有限，并從提高配置效率、動態(tài)效率及確保消費者利益的觀點出發(fā)，認為維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議都是限制市場競爭的。由此可見，兩大規(guī)制理論并未基于同一立論前提（同一市場結(jié)構）展開論辯，此種論證方式值得商榷。但同時，我們也應看到，在不同的市場結(jié)構下，兩大規(guī)制理論都有其存在的合理性一面。該種合理性，為執(zhí)法機構在不同市場結(jié)構下判定維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的違法性提供了可資借鑒的理論基礎，具有積極的指引作用。

具體來看，兩大規(guī)制理論之爭揭示了如下原理：維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議之所以呈現(xiàn)不同市場效果的主要原因，就在于不同的市場結(jié)構。不同的市場結(jié)構對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭的效果會產(chǎn)生不同的影響。在有些情況下，該協(xié)議對市場競爭具有一定的積極作用，可以推動企業(yè)進入相關市場、減少企業(yè)間的搭便車、改善商品售后服務、遏制市場價格上漲等。但是，在某些情況下，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議還可能具有限制競爭的消極影響，如推動價格卡特爾形成、侵害消費者福祉等。因為，上游經(jīng)營者對下游經(jīng)營者實施的價格或者地域方面的限制或保護在實際中往往還可能對某個特定產(chǎn)品的競爭產(chǎn)生直接影響的效果，限制或排除該產(chǎn)品領域中的競爭。因此，對于維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議市場效果的判斷應當區(qū)別不同情況進行判斷。

首先，要考量維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議實施的市場結(jié)構要素。如果達成維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的當事人都處于一個有效競爭的市場上，即相關市場中的品牌間競爭較為充分，且該市場結(jié)構的不完全性較小，那么該維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議雖限制了品牌內(nèi)的競爭，但并不會嚴重阻礙相關市場中品牌間的競爭，且有利于增加產(chǎn)出，對市場具有一定的促進作用。相反，如果一個市場品牌間競爭較弱，實施轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的生產(chǎn)商又居于市場支配地位，且其所在的市場結(jié)構的不完全性又較大，那么，該協(xié)議則會產(chǎn)生促成價格卡特爾形成，嚴重阻礙市場進入等消極后果。若一方當事人在上游或下游市場具有支配地位，縱向協(xié)議具有明顯危害性［11］。現(xiàn)今，美國、歐盟等國家或地區(qū)均依此認為。在我國銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議案中，法院認定維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不能僅以是否存在限定轉(zhuǎn)售價格條款為標準，當然認定其違法，而應當全面考量該條款是否具有排除、限制競爭的效果，即經(jīng)銷合同項下的產(chǎn)品在相關市場所占份額、相關市場的上下游競爭水平、該條款對產(chǎn)品供給數(shù)量和價格的影響程度等因素，進行判斷。該案中，法院以銳邦未能證明相關市場的競爭水平、產(chǎn)品供應和價格的變化等情況，以及強生能夠證明在相關市場上存在多家同類產(chǎn)品的供應商為依據(jù)，認定該縱向協(xié)議并未限制相關市場競爭，不構成違法。上海法院的判決恰恰體現(xiàn)了現(xiàn)今世界各國的通行標準。

另外，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否具有反競爭性效果，除了以經(jīng)濟目的為中心，市場結(jié)構是最重要的決定要素以外，消費者利益也是評判其市場效果的關鍵性因素。因為，在現(xiàn)代反壟斷法理念下，消費者利益已經(jīng)成為反壟斷法的主要價值目標之一。反壟斷法通過對消費者利益，尤其是消費者選擇權的維護，能夠根本性保障市場機制所需要的競爭結(jié)果的實現(xiàn)。反壟斷法正是一方面通過規(guī)范市場主體競爭行為，維護市場競爭秩序；另一方面通過維護消費者權益，確保競爭結(jié)果得以實現(xiàn)，來保障維護競爭與經(jīng)濟民主使命的實現(xiàn)。上述兩個方面是反壟斷法實現(xiàn)確保經(jīng)濟民主、維護競爭的“一體兩翼”。因此，在現(xiàn)代反壟斷法理念下，評定維持轉(zhuǎn)售價格的違法性，消費者利益是重要的判斷要素之一。當上游經(jīng)營者與下游經(jīng)營者達成維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議時，如果導致消費者利益減損，則維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議可能具有限制競爭之違法效果。該種情形就如前面所論述的就知名品牌商品達成的維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，會導致界限內(nèi)消費者利益的減損，因此該類轉(zhuǎn)售協(xié)議市場危害較大，應予禁止。反之，如果因維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議而使消費者利益得以增加，如便于消費者獲得更高質(zhì)量的服務，則該維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有合理性之可能。

四、兩大理論對我國維持轉(zhuǎn)售價格法律規(guī)制的影響

在我國，《反壟斷法》第14條規(guī)定，執(zhí)法機構禁止經(jīng)營者與交易相對人達成維持最低轉(zhuǎn)售價格、固定轉(zhuǎn)售價格及其他轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。從該條的語義表述來看，我國對維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議、固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議均采取全面、嚴格禁止的方針。然而，從前述兩大規(guī)制理論之爭揭示的原理不難看出，我國還應當從以下兩方面來防止維持轉(zhuǎn)售價格規(guī)制過度之危害，完善我國相關立法之規(guī)定。

其一，為防止維持最高轉(zhuǎn)售價格法律規(guī)制之過度，我國首先應當根據(jù)一定的市場結(jié)構甄別出對維持轉(zhuǎn)售價格適用合理原則的情形。從兩種理論之爭中，我們可以發(fā)現(xiàn)，維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議呈現(xiàn)不同市場效果的主要原因，就在于不同的市場結(jié)構。不同的市場結(jié)構對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭的效果產(chǎn)生不同的影響：（1）當實施維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的相關市場處于有效競爭，該產(chǎn)品領域的品牌間競爭較為充分，且市場不完全性較小的情況下，轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議有助于防止銷售商間的搭便車行為，增加產(chǎn)出，便于新企業(yè)、新品牌的進入，對市場具有一定的積極作用。（2）當市場處于非有效競爭，品牌間競爭較弱，且市場不完全性較大的情況下，維持最高轉(zhuǎn)售價格協(xié)議則易于促成價格卡特爾，減損消費者利益、妨礙市場效率，具有違法性。因此，在對維持最低轉(zhuǎn)售價格、固定轉(zhuǎn)售價格進行規(guī)制時，為防止一律適用本身違法原則規(guī)制之過度，以及全部適用合理原則規(guī)制之效率低下，我國首先應當通過一定的市場結(jié)構對其規(guī)制原則進行選擇。如果實施轉(zhuǎn)售價格維持行為的市場結(jié)構屬于情形（1），我國則可以對該類轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議適用合理原則，通過市場競爭、經(jīng)濟效率、消費者利益三大方面進行經(jīng)濟分析，判定其具體的市場效果，進而規(guī)制。實施轉(zhuǎn)售價格維持的行為若屬于情形（2）的市場結(jié)構，則可以逕行適用本身違法原則認定其違法，予以禁止。

其二，運用附隨性限制理論修正本身違法原則在判定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議和固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議違法性時可能產(chǎn)生的規(guī)制過度。運用本身違法原則規(guī)制轉(zhuǎn)售價格行為時，執(zhí)法機構只要認定該行為存在即可，無須另行判斷該行為對市場競爭及消費者的具體危害。該種規(guī)制方式一方面在一定程度上極大提高了執(zhí)法機構規(guī)制的效率性，但另一方面，由于其簡化了違法認定的要素，并不考量限制內(nèi)容與商業(yè)行為的關系等問題，常常會在實際執(zhí)法中導致一些促進正當商業(yè)行為只是附屬性限制競爭的轉(zhuǎn)售協(xié)議也被認定為違法。該種情形可能會嚴重阻礙市場經(jīng)濟的高效發(fā)展和社會福祉的提升。因此，20世紀80年代以來，為防止本身違法原則適用之不靈活及合理原則擴大運用之風險，附隨性限制論（ancillary restraints theory）開始被各國所采用。美國和歐盟先后在Polk Bros Inc v.Forest City Enters，Inc和Remia and Nutricia v.Commission案中，認定附隨性限制競爭的價格協(xié)議具有正當性可能，并不必然違法。由此，我國在運用本身違法原則對維持最低轉(zhuǎn)售價格和固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議進行規(guī)制時，且不能機械進行，還應當通過附隨性限制理論對其予以補充和完善。

具體來看，我國在評定維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議違法性時，首先應判斷維持轉(zhuǎn)售價格行為是屬于附隨性限制還是直接限制。若屬于附隨性限制，即為了實現(xiàn)某些促進市場競爭的經(jīng)營行為（如提高服務質(zhì)量、實現(xiàn)新品牌進入相關市場）而不得不附加于該行為，那么該種限制，只是為了實現(xiàn)另一個合法經(jīng)營活動而必須附加的附隨性限制，僅是該合法商業(yè)活動的伴隨物，存在合法性之可能。因此，對于這些僅出于實現(xiàn)共同經(jīng)營活動的正當目的所實施的附隨性限制的固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議或者維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，應當通過合理原則對其市場效果進行具體判斷。反之，如果實施維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議屬于經(jīng)營者間進行共同經(jīng)營活動的直接或主要目的，即此種限制屬于直接限制，而非附隨性限制，則應當對固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議和最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議依照本身違法原則進行判定，認定該種協(xié)議本身違法。這樣，在對維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議進行違法性評定時，通過附隨性理論的運用，可以有效進行事前的篩選，篩選出那些對市場競爭具有直接危害作用的縱向限制行為予以規(guī)制，從而防止執(zhí)法機構根據(jù)本身違法原則判定固定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議或維持最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議時可能出現(xiàn)的規(guī)制過度情況的發(fā)生，保障那些具有積極市場效果的維持轉(zhuǎn)售協(xié)議得以發(fā)揮功用。

［1］Hodges v.WSM.Inc.，26F3d36（6th cir 1994）.

［2］Monsanto Co.v.Spray－Rite Service Corp.，465U.S.752（1984）.Business Electronics Corp.v.Sharp Electronics Corp.，485U.S.717（1988）.

［3］Atlantic Richfield Co.v.USA Petpoleum Co.495U.S.328（1990）.

［4］Leegin Creative Leather Products，Inc.，PSKS，Inc.，551.U.S.87（2007）.

［5］Lester G.Telser.Why Should Manufactures Want Fair Trade？［J］.Journal of Law and Economics，1960（3）.

［6］賴源河.公平交易法新論［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

［7］大槻文俊.垂直的制限の反競爭的効果［M］／／経済法學會.公共調(diào)達と獨禁法入札契約制度等.東京：有斐閣，2004：149.

［8］Richard A.Posner.The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution：Per Seillegality［M］.Chicago：University of Chicago Law Review，1981：19－20.

［9］Horward P.Marvel ＆Stephen McCafferth.Resale Price Maintenance and Quality Certification［J］.Rand Journal of Economics，1984（15）：346.

［10］Warren S.Grimes，Brand Marketing.Intrabrand Competition and the Multibrand Retailer：The Antitrust Law of Vertical Restraints［J］.Antitrust law，1995（64）.

［11］張占江.反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管制度關系的建構［J］.當代法學，2010（1）.