論十八屆三中全會《決定》指引下的我國征地制度重構(gòu)

羅 熙

（廣東警官學院，廣東 廣州510230）

一、前言：《決定》的法政策指引

自1978年以來，土地改革經(jīng)歷一系列深刻的變革，極大地解放和發(fā)展了生產(chǎn)力，農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展實現(xiàn)了歷史性跨越。十八屆三中全會再次承載了億萬農(nóng)民的新期待，開啟了轉(zhuǎn)型時期農(nóng)村土地制度的新一輪改革?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”這一原則性的指導，將對現(xiàn)有的征地制度產(chǎn)生深遠影響。

征地制度最早起源于羅馬法時代，近代的權(quán)威論述始見于荷蘭法學家格老秀斯，他認為土地征收的基礎在于領(lǐng)主對其臣民有“最高統(tǒng)治權(quán)”，為“公共用途”領(lǐng)主便可以取得私人土地，但國家有如此行為時，必須給受損失的私人予以補償[1]?！斗▏穹ǖ洹返?45 條規(guī)定：“任何人不得被強制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限?！薄兜聡痉ā返?4條第3 款規(guī)定：“剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許?！蔽覈魇罩贫葟谋举|(zhì)上看，建立在計劃經(jīng)濟體制遺留下來的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)之上，是現(xiàn)有立法體系糅合下的國家對土地一級市場的壟斷方式。盡管不同的學者對征收的含義有不同的界定①姜明安教授認為：“征收通常是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，相應財產(chǎn)由相對人轉(zhuǎn)為國家所有。”楊解君教授認為：“行政征收是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政相對人財產(chǎn)的單方行為，這里的財產(chǎn)既包括不動產(chǎn)，又包括動產(chǎn)?！绷夯坌墙淌谡J為：“所謂征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的財產(chǎn)權(quán)的行為。在中國，征收的對象常包括所有權(quán)和所有權(quán)以外的其它物權(quán)（如土地使用權(quán)）?！蓖趵鹘淌谡J為：“征收，是指國家為了公共目的而強制地取得自然人和法人的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為。征收直接表現(xiàn)為對民事主體財產(chǎn)權(quán)的剝奪。”，但征收備受爭議的癥結(jié)主要在于征收權(quán)對于財產(chǎn)權(quán)的超越，違反了《憲法》、《物權(quán)法》對于財產(chǎn)權(quán)的平等保護,地方政府對于正當程序的違背更是加劇了征地過程中多元利益格局的矛盾。依法治國的基本要求之一在于財產(chǎn)安全的保護，其中最重要的問題就是如何化解現(xiàn)有的土地征收和房屋強拆?！稕Q定》的創(chuàng)新性亮點是提出“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?！边@是我國首次在全國性政策文件中提出農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地可流轉(zhuǎn)入市，奠定了未來土地征收的制度性改革方向，是農(nóng)村土地使用權(quán)的權(quán)利性回歸、分類化發(fā)展與邁向市場化道路的新動態(tài)。“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機制?！鞭r(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地流轉(zhuǎn)入市，勢必帶來征地范圍的縮小，《決定》再次重申“征地范圍縮小”意味著征地將真正回歸《憲法》層面的“公共利益”，而此方法將作為化解征地拆遷矛盾、促進農(nóng)村經(jīng)濟融入市場發(fā)展的重要手段。“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益?！边@一原則性指導意見將對征地拆遷中的利益分配機制產(chǎn)生深遠影響，逐步提高農(nóng)民在土地級差收益的分配比例。

這種以政策破冰、立法墊后，以點到面、從地方“零售式立法”到中央“批發(fā)式立法”的模式，是改革開放30年來執(zhí)政黨取得“中國奇跡”的主要方式。《決定》明確了未來征地法律制度的改革框架，現(xiàn)有的《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《土地承包經(jīng)營法》等征收法律體系的法律修改將提上議程，這是典型的由執(zhí)政黨自上而下推動的強制性制度變遷。現(xiàn)有的征地制度改革將推動征地實踐發(fā)生深刻變化，在法政策指引下明確制度基礎、解決現(xiàn)實訴求、重構(gòu)征地制度，是亟待解決的問題。

二、《決定》導向下的法制度基礎

從有關(guān)農(nóng)村土地制度的規(guī)定上看，《決定》對我國農(nóng)村土地改革遵循著“賦予權(quán)利和回歸權(quán)利”的邏輯主線[2]。這一主線契合了十八大提出的“市場經(jīng)濟在資源配置起決定性作用”的宏觀改革戰(zhàn)略，但值得注意的是，賦權(quán)還能、集體經(jīng)營性建設用地流轉(zhuǎn)入市，并不代表基本制度的動搖。從現(xiàn)有經(jīng)濟學界的研究來看，主要有以周其仁為代表的繞開土地征收制度的土地私有化觀點[3]，另外則是以賀雪峰為代表的從中國經(jīng)濟發(fā)展角度肯定現(xiàn)有土地征收制度的看法[4]?！稕Q定》重申了改革的制度性基礎依然貫穿農(nóng)村集體所有權(quán)，否定土地私有化的改革方向。同時強調(diào)最嚴格的耕地保護，指導征地制度設計不僅要縮小征地范圍，同時還要從數(shù)量上加以控制。

1.“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)”的基本法權(quán)結(jié)構(gòu)不改變

集體所有權(quán)曾因為主體虛位、權(quán)利不清晰等原因廣受學者垢弊，也被認為是征地糾紛產(chǎn)生的最重要原因之一。2011年廣東省“烏坎事件”就起因于村黨支部和村委會少數(shù)干部組成的村民委員會瞞著村民非法賣地[5]。周其仁甚至認為《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)完成了對人民公社時期土地集體所有制的內(nèi)容切換，集體依法將土地發(fā)包給農(nóng)民之后，在30年的法定承包期內(nèi)，集體無權(quán)終止、收回、調(diào)整農(nóng)戶承包權(quán)，無權(quán)截流承包收益權(quán)，也無權(quán)干預農(nóng)戶的轉(zhuǎn)讓權(quán)[6]。這些爭議的根源在于：《憲法》第10 條規(guī)定了農(nóng)村土地歸集體所有，但沒有具體指明行使集體權(quán)利的具體對象①相對應的比較，《憲法》第2 條第2 款規(guī)定：“行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！?。《民法通則》第74 條第2 款②《民法通則》第74 條第2 款規(guī)定：“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有?！薄段餀?quán)法》第60 條規(guī)定對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：（一）屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（二）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（三）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)?！锻恋毓芾矸ā返?0 條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理?！?、《物權(quán)法》第60 條以及《土地管理法》第10 條規(guī)定，農(nóng)村土地集體所有權(quán)應由農(nóng)村各級集體經(jīng)濟組織以及相關(guān)組織作為主體。但目前的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村集體企業(yè)一般按照商法原理、依據(jù)《企業(yè)登記管理條例》設立，只能對企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的各類事項負責，顯然不能超越權(quán)限作為經(jīng)濟、行政、法律糅合的集體所有權(quán)主體。盡管繼承了人民公社體制下“三級所有、隊為基礎”的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，村民委員會依照《村民委員會組織法》第2 條規(guī)定，只是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”，村民小組就更不是一個獨立的經(jīng)濟組織了。雖然“物權(quán)法”嘗試性提出“成員集體所有”，試圖在集體所有制下“強調(diào)集體成員對集體財產(chǎn)享有共同的支配權(quán)、平等民主管理權(quán)和共同的收益權(quán)”[7]，但實踐中依然難以改變集體所有權(quán)主體不明確、農(nóng)民在農(nóng)村土地制度中的無權(quán)地位。

漸進式改革道路下，中國的制度變遷一貫強調(diào)政黨和政府政策的推動作用。任何制度的改革都是在保持基本政治和社會制度不變的前提下，由執(zhí)政黨和政府在強有力的統(tǒng)一領(lǐng)導和部署下首先改革，特別注重在改革進程上“穩(wěn)定壓倒一切”。在此次改革中，同樣遵循了這一既定思路。盡管集體所有權(quán)在權(quán)利邊界上不夠清晰，在權(quán)利主體上具有多元性與復合性，在權(quán)利客體上除了法律規(guī)定的國家專有財產(chǎn)外可以是其他任何財產(chǎn)。在基本所有制結(jié)構(gòu)不變的大前提下，《決定》“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)”是“法律為政治保駕護航”以及“穩(wěn)定壓倒一切”的方針體現(xiàn)，也是征收改革的制度性基礎，充分體現(xiàn)農(nóng)村集體所有權(quán)是我國公有制的有機組成部分，關(guān)系到我國的基本經(jīng)濟制度與社會主義性質(zhì)，也關(guān)系到數(shù)億農(nóng)民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。

2.耕地保護基本國策不動搖

孟勤國教授指出，“農(nóng)村土地不僅要養(yǎng)活中國人，為幾億農(nóng)民提供就業(yè)和生存的最低保障，其承載的社會價值十分沉重”[8]。從耕地制度的法律政策走向看，國家的趨勢是在推動改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展的同時，趨向于愈來愈緊的耕地保護法政策導向。在征地制度初步發(fā)展階段（1978-1982）,1982年《國家建設征地土地條例》就已經(jīng)高瞻遠矚地提出節(jié)約用地是我國的基本國策。在征地制度波浪式發(fā)展階段，中央提出實行最嚴格的耕地保護政策，提出要保持18 億畝耕地紅線。1986年發(fā)布《關(guān)于加強土地管理，制止亂占耕地的通知》、1990年前后進行國家“治理整頓”、1997年發(fā)布《關(guān)于加強土地管理切實保護耕地的通知》。在城鄉(xiāng)土地管理體制轉(zhuǎn)軌階段（1998年至今），1998年《土地管理法》規(guī)定“對耕地實行特殊保護，國家實行基本農(nóng)田保護制度”，2004年《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》中提出“嚴格依照法定權(quán)限審批土地，嚴格執(zhí)行占用耕地補償制度，嚴格保護基本農(nóng)田，完善征地補償和安置制度，健全土地節(jié)約利用和收益分配制度，建立完善耕地保護和土地管理的責任制度”[9]。2004年《土地管理法》明確規(guī)定，基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過35 公頃的、其他土地超過75 公頃的，由中央政府（國務院）直接行使批準權(quán)。《決定》提出“堅持和完善最嚴格的耕地保護制度”，符合國家關(guān)于耕地政策的發(fā)展趨勢，也從反面揭示征地制度的未來方向是趨于越來越嚴格，要控制對于耕地的審批、使用。在土地征收過程中，應以制度管控耕地的征收范圍，落實耕地占補平衡制度，對公益性質(zhì)外的經(jīng)營性建設用地需求，應通過集體建設用地使用權(quán)出讓等流轉(zhuǎn)制度予以滿足[2]。

三、現(xiàn)有征地制度的三大核心訴求

我國現(xiàn)行有關(guān)征地制度的問題焦點基本圍繞征收目的的“公共利益”合法性審查、補償標準的合理與合法性審查以及征收程序的正當性拷問展開。由征地拆遷引發(fā)的群體性事件一直占據(jù)首要位置①中國社會科學院發(fā)布的2013年《社會藍皮書》指出，征地拆遷引發(fā)的群體性事件占一半左右，環(huán)境污染和勞動爭議引發(fā)的群體性事件占30%左右，其他社會矛盾引發(fā)的群體性事件占20%左右。，而這三大核心訴求是引發(fā)征地拆遷糾紛的最主要原因。

1.“公共利益”的憲法悖論

2004年憲法修改以前，法律上并沒有嚴格區(qū)分征收與征用，一般征用與征收一起混用?！肮怖妗辈⒎且婚_始就納入到了征地制度之中，在土地征收制度建立至今也曾出現(xiàn)多次的反復。征地制度在創(chuàng)立之初征地目的較為寬泛，立法對公共利益或非公共利益并沒有嚴格區(qū)分。1953年《國家建設征用土地辦法》第2條規(guī)定：“凡興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設及其他經(jīng)濟、文化建設等所需用之土地，均依本辦法征用之。”第19 條規(guī)定：“私營經(jīng)濟企業(yè)和私營文教事業(yè)用地，得向省（市）以上人民政府提出申請，獲得批準后由當?shù)厝嗣裾帽巨k法，代為征用?！贝藭r的征地制度主要是體現(xiàn)國家利益，為配合“三大改造”，對地主的土地實行無償征收[10]。不久，1954年《憲法》第11 條加入了“國家為了公共利益的需要”這一限制性條件。1958年《國家建設征用土地辦法》將發(fā)展經(jīng)濟的征收排除在征收范圍外。1982年《憲法》第10 條第3 款規(guī)定：“國家為了公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！边@里沒有征收的提法，也沒有規(guī)定補償?shù)膬?nèi)容。1982年《國家建設征用土地條例》第2 條規(guī)定：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，需要征收集體所有的土地時，必須按照本條例辦理?！?986年《土地管理法》第21 條仍規(guī)定：“國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，可以征用集體所有的土地。”1998年《土地管理法》修改時，刪掉了這一項內(nèi)容。2004年《憲法》第10 條第3 款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地進行征收或者征用并給予補償?！敝档米⒁獾氖牵@里區(qū)分了征收和征用的概念，并提到了征收要給予補償。

從憲法的立法軌跡來看，公共利益條款始終沒有發(fā)生改變。但下位層級法律或者行政法規(guī)、部門規(guī)章曾經(jīng)出現(xiàn)多次的反復，即將經(jīng)濟發(fā)展納入征收的目的范圍，這是立法上的悖論。實踐中的悖論是城市新增經(jīng)營性建設用地沒有獲取土地的合法途徑，導致憲法上的“公共利益”被架空，刺激地方政府、開發(fā)商以違憲方式獲取新增土地。這一悖論產(chǎn)生的根源在于：第一，我國所有制形態(tài)下土地所有權(quán)只有兩種形態(tài)，即土地國家所有權(quán)和土地集體所有權(quán)，非此即彼意味著城市化擴張的過程中，城市國有土地增加的同時必然要減少相應的農(nóng)村集體土地。第二，《憲法》、《物權(quán)法》對于農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不置可否，《土地管理法》也沒有明確限制農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，只是承認了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)獲取集體建設用地的資格，后經(jīng)政策解讀為總體上禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)在市場上自由流轉(zhuǎn)。不能通過自由流轉(zhuǎn)的方式在市場上獲取新增農(nóng)村土地，而《土地管理法》規(guī)定可通過征收的方式將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘袊型恋?，客觀上城市新增建設用地就只能通過征收的方式獲取。第三，《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定公共利益的范疇①直到2011年國務院令第590 號《國有土地上房屋征收與補償條例》第8 條才列舉了部分公共利益的情況，但立足點是國有土地上的房屋，而非土地。。地方政府基于土地財政的沖動、開發(fā)商基于房地產(chǎn)暴利的需求，客觀上都遵循通過征收程序?qū)⑥r(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘袊型恋氐牧⒎ㄒ?guī)定，選擇變相擴大“公共利益”的方式進行違憲征收使用，只能通過占用集體所有土地的方式加快城鎮(zhèn)化速度。

2.補償標準的計劃性色彩

1953年我國以政策先行的方式開啟征地制度的構(gòu)建，但直到2004年才在《憲法》中確立補償?shù)姆傻匚?。從時間上看，補償?shù)臈l件遠遠滯后征收制度51年。從立法的規(guī)定上看，我國立法是將補償放置在附帶條件的地位，即先征收后補償。從實踐中征收審批完成之后再公告的程序設計上看，補償也不在是否征收的決定性考量范疇之中。

與中國規(guī)定不同的是，美國憲法是把補償作為前提性條件，即沒有公平補償就不得征收。1791年聯(lián)邦憲法第5 修正案的規(guī)定：“非因公共使用目的，私有財產(chǎn)不得被征收；如無公平補償，私有財產(chǎn)不得被征收為公用。”[11]中國征地拆遷糾紛的根源也在于，農(nóng)民對于補償款項即使不滿，也無法阻止征地程序的進行，而法院基于與同級人民政府之間的管理關(guān)系，往往也很難居中審判，甚至是受理案件。2001年7月、2001年12月，最高人民法院先后在其指定的法研〔2001〕51號《關(guān)于人民法院對農(nóng)村集體經(jīng)濟所得收益分配糾紛是否受理問題的答復》、法研〔2001〕116 號《關(guān)于村民因土地補償費、安置補助費問題與村民委員會發(fā)生糾紛人民法院應否受理問題的答復》中認為，對此類案件只要符合《民事訴訟法》第108 條的規(guī)定，人民法院應當受理?？稍?003年2月，最高人民法院在召開的全國法院立案工作會議上認為，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，因征地補償費發(fā)生的爭議，不屬于平等主體之間的民事法律關(guān)系，人民法院不予受理，應由行政部門協(xié)調(diào)解決。全國各地法院也相繼制定了民事審判工作指導意見，把征地拆遷糾紛排除法院大門之外[12]。直到2011年最高人民法院發(fā)布法釋〔2011〕20 號《關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》提出，行政機關(guān)作出的涉及農(nóng)村集體土地的行政行為侵犯其合法權(quán)益，提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。但由于司法不獨立等種種原因，地方法院在即使受理征地行政案件之際，仍難以擺脫司法困境[3]。

美國土地征收制度確立的補償原則是“公平補償”，即依照市場價值來確定公平的補償標準。征收不是單向強制性進行，而是首先由雙方進行談判，如果無法達成合意，則各自聘請評估人進行評估，整個過程雙方均有討價還價的能力。而我國《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》作出了“給予補償”的規(guī)范，但對于補償?shù)脑瓌t與標準都未規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā费赜玫氖巧鲜兰o50年代以來所采用的帶有計劃性色彩的按照原用途進行補償?shù)霓k法，盡管補償費用逐步提高，但仍然趕不上因城市發(fā)展而產(chǎn)生的巨大級差收益。1986年《土地管理法》規(guī)定：“征用耕地的補償費，為該耕地被征用前三年平均產(chǎn)值的3 至6 倍。每畝被征用耕地的安置補助費，最高不得超過征用前三年平均年產(chǎn)值的10 倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的20 倍?！?998年《土地管理法》規(guī)定：“土地補償費和安置費的總和不得超過土地征用前三年平均年產(chǎn)值的三十倍?！?004年國土資源部在出臺的《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導意見》中指出：“土地補償費和安置補助費合計按30 倍計算，尚不足以使被征地農(nóng)民保持原有生活水平的，由當?shù)厝嗣裾y(tǒng)籌安排，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予補貼?！边@一標準雖有提高，但沒有將土地的市場價格和“未來用途”納入補償范疇，也不考慮農(nóng)民失去土地的直接和間接損失、物價上漲、城鎮(zhèn)居住生活費用提高等諸種因素[14]?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第26 條規(guī)定，規(guī)定的補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有?，F(xiàn)實生活中，村民委員會成為了實際上享受土地補償費的合法組織，農(nóng)民從土地級差收益中獲取的比例是非常小的，“補償款的分配格局是政府占60%-70%，村級組織占25%-30%，農(nóng)民僅占5%-10%”[15]。

3.征地程序的行政主導

目前我國征地程序要經(jīng)過九個環(huán)節(jié)：1、辦理征地用地申請；2、擬訂征地方案；3、進行征地審查；4、征地審核與批復；5、征地方案公告；6、制定征地補償方案；7、征地補償、安置方案公告；8、補償安置的實施；9、頒發(fā)建設用地批準書[16]。而由行政主導的征地程序經(jīng)常發(fā)生違法流程的現(xiàn)象，或先征地后辦理許可，或未經(jīng)聽證程序而批準補償安置方案；或不按照法定程序公告補償協(xié)議；或征地后不辦理所有權(quán)與使用權(quán)變更手續(xù)等情況[17]?！锻恋毓芾矸ā返?6 條規(guī)定，征收決定在國務院或省級政府批準后才予以公告。公共利益的判斷以及征地是否進行由行政機關(guān)單方面決定，被征地農(nóng)民不能影響征地程序的進行。對此，《土地管理法實施條例》第25 條第3 款作出如下規(guī)定，征用補償、安置方案均由行政部門擬訂、批準、實施，即使對補償標準有爭議，也只能由人民政府協(xié)調(diào)、裁決，而且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。2004年《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》中提出，“確有必要的，國土資源部門應當依照有關(guān)規(guī)定組織聽證”；國土資源部也下發(fā)《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導意見》，規(guī)定在征地方案和征地調(diào)查之后可以組織聽證，但聽證的對象只限制在有關(guān)征地補償方案不滿意時才要求舉行聽證。按照《行政復議法》第6 條、第30 條第2 款規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人對征收決定只能提起行政復議。

與中國不同的是，美國在征地程序上采取的是三權(quán)分立模式，傳統(tǒng)上只有立法機關(guān)才能作出土地征收的決定，近代以后才有議會授權(quán)其他機構(gòu)行使征地權(quán)。對于立法機關(guān)通過的征收法案，法院有權(quán)審查其是否合憲。法院審查征收是否符合公共利益目的、程序是否合法、補償是否公正。聯(lián)邦與各州之間享有獨立的征收權(quán)，沒有上下級管理、隸屬關(guān)系。法國是傳統(tǒng)的中央集權(quán)式的國家，土地規(guī)劃的制定權(quán)大部分下放到市鎮(zhèn)一級，但批準和征地的機關(guān)主要集中在中央和省一級，這是與中國相類似的制度設計。不同的是，行政階段完成后，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和補償金的確定都是由普通法院管轄的，也就是征收程序由行政階段和司法階段兩個部分組成[18]。美國、法國盡管是政治體制不同的國家，但在征收程序中都注重發(fā)揮司法機關(guān)也就是法院的制衡作用，這與我國目前法院對于征地糾紛案件立案的反復實踐截然不同。從依法治國的角度來看，盡早建立司法對于征收的正當性審查是制約征地制度行政主導的有效措施。

四、新一輪征地制度改革的具體設計

《決定》以“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”作為法政策指引進行的征地制度改革，必然牽一發(fā)而動全身。首先將直接影響到《土地管理法》第63 條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”。這一限制性條款的例外規(guī)定未來將從第43 條“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”擴大到農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地可流轉(zhuǎn)入市。其次，將間接影響到《物權(quán)法》第39 條規(guī)定“所有權(quán)享有占有、使用、收益、處分四項權(quán)能”，從公權(quán)對私權(quán)入侵的依據(jù)，應當加入但書規(guī)定。2014年上半年，依照十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定，“國土資源深化改革領(lǐng)導小組”成立，主要工作是“協(xié)調(diào)推進國土資源領(lǐng)域制度改革的頂層設計，深化土地管理制度改革”。在這一過程中，國土資源部劃定了改革的“底線思維”，“不能把農(nóng)村土地集體所有制改垮”、“不能把耕地改少”、“不能把糧食產(chǎn)量改下去”、“不能損害農(nóng)民利益”[19]。遵循這一底線思維，新一輪征地制度改革的具體構(gòu)建如下：

1.“公共利益”的制度性回歸

現(xiàn)有立法的憲法悖論在于城市新增經(jīng)營性用地沒有獲取土地的合法途徑，“公共利益”承載了城鎮(zhèn)化擴張、經(jīng)濟發(fā)展對于土地的需求，這也是公共利益規(guī)定不斷被實踐中的地方政府以及開發(fā)商泛化的原因。“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地流轉(zhuǎn)入市”客觀上將打破地方政府對于土地一級市場的壟斷，用地人的用地需求可通過國有土地出讓程序獲得國有土地使用權(quán)，也可通過自行與集體土地所有權(quán)人或者集體土地使用權(quán)人協(xié)商，通過出讓或轉(zhuǎn)讓的方式獲得集體土地使用權(quán)。直接與農(nóng)村土地集體所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商，意味著用地人可以繞開征地程序以及地方政府這一中間人，直接獲得農(nóng)村集體建設用地?！肮怖妗辈辉傩枰獖A雜經(jīng)濟發(fā)展的目的，客觀上將實現(xiàn)價值的回歸，導致征地范圍的縮小，征地程序的審批更加嚴格、規(guī)范。

集體經(jīng)營性建設用地的流轉(zhuǎn)入市，也會使得國有土地使用權(quán)的出讓價格逐漸回落，土地級差收益減小，地方政府的土地財政刺激減弱，征地沖動減少。農(nóng)民對于土地級差收益的期待減弱，也會客觀上緩解現(xiàn)有的征地沖突，因征地而產(chǎn)生的群體性事件將大大減少?！稕Q定》將導致“公共利益”立法與實踐的制度性價值回歸，解決現(xiàn)有立法的憲法悖論，土地級差收益的減少也將客觀上減少征地帶來的各方利益沖突。

2.征地補償機制的類別化規(guī)范

隨著農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地可流轉(zhuǎn)入市，農(nóng)村集體建設用地可劃分為農(nóng)村集體公益性建設用地、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地與宅基地（《物權(quán)法》把宅基地與農(nóng)村集體建設用地一并列舉，將宅基地從農(nóng)村集體建設用地中劃分出來。）那么，總的來講，農(nóng)村集體土地補償機制的對象就可劃分為耕地、宅基地、農(nóng)村集體公益性建設用地、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地、自留山、自留地等。之所以分類劃分，以農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地為例，這一土地上即有兩種性質(zhì)的權(quán)利，一種是農(nóng)村集體土地所有權(quán)，一種是農(nóng)村集體土地使用權(quán)，當農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地可以在市場上公開流轉(zhuǎn)的時候，這兩種權(quán)利相對應的市場價格相應可以有一個準確可行的評估機制。經(jīng)過流轉(zhuǎn)或可流轉(zhuǎn)的集體經(jīng)營性建設用地則事實上可能按照市場價格的通途進行補償，同類型土地即使沒有發(fā)生事實上的流轉(zhuǎn)，也可參考其他已流轉(zhuǎn)土地進行補償。那么，《土地管理法》或《土地管理法實施條例》則可能需要對原用途做縮限解釋，否則流轉(zhuǎn)之后用途的30 倍補償，國家財政顯然是無法承受的。此外，農(nóng)村集體公益性用地不能在市場上自由流轉(zhuǎn)，沒有準確的市場評估機制，相應的補償標準仍然可以按照土地原用途的規(guī)定進行補償。

按照同樣的思路，以上所有分類的集體土地所有權(quán)與集體土地使用權(quán)是否應該分別單獨補償，是非常值得思考的問題。耕地之上的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地之上的使用權(quán)、農(nóng)村集體建設用地之上的使用權(quán)，這些使用權(quán)已經(jīng)不再是簡單的所謂所有權(quán)的權(quán)能之一?；谖覈兄频南拗坪褪袌鼋?jīng)濟發(fā)展的需要，土地之上的使用權(quán)已經(jīng)發(fā)展成為一個具有獨立權(quán)能色彩的用益物權(quán)體系，農(nóng)村集體所有權(quán)受到極大的限制。對于土地承包經(jīng)營權(quán)，《決定》提出“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。鼓勵承包經(jīng)營權(quán)在公開市場上向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉(zhuǎn)，發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營”。如果土地承包經(jīng)營權(quán)可以被抵押及擔保、流轉(zhuǎn)、入股，那么征地的對象是有土地承包經(jīng)營權(quán)的耕地，當然應該補償土地承包經(jīng)營權(quán)的喪失所帶來的損害?！稕Q定》有關(guān)宅基地的規(guī)定在于“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”。宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)思路依然保持在村集體組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)的規(guī)定，但放開之上的房屋流轉(zhuǎn)入市打破了我國遵循的“房隨地走，地隨房走”的慣例做法，若房屋能夠以市場價格評估，那么宅基地使用權(quán)的單獨補償意義不大，因為它的用途本來就是建房居住，可與土地所有權(quán)一并補償。自留山、自留地的使用權(quán)性質(zhì)和土地承包經(jīng)營權(quán)類似，《決定》之前與土地承包經(jīng)營權(quán)的區(qū)別在于沒有期限的限制，《決定》之后則大趨勢都是沒有期限的限制，但土地承包經(jīng)營權(quán)明確可以流轉(zhuǎn)，而自留山、自留地未提及。從可入市的角度上看，土地承包經(jīng)營權(quán)的補償標準應該高于自留山、自留地的使用權(quán)。

分類補償?shù)脑O計根據(jù)市場或公益的實際不同參考系剔除單一的“原用途”式計劃色彩規(guī)定?！稕Q定》規(guī)定：“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益?！蔽磥碚魇昭a償亦要充分考量到農(nóng)民失去土地的直接和間接損失、物價上漲、城鎮(zhèn)居住生活費用提高等諸種因素，提高農(nóng)民在土地級差收益中的分層。

3.征地程序的正當性構(gòu)建

《決定》提出“規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機制”。我國征收程序從總體結(jié)構(gòu)上看，與法國非常類似，征收制度注重上下級行政機關(guān)的縱向監(jiān)督。作為注重行政權(quán)的大國，我國在進行征地制度改革的過程中，應該注重引入征收的前置程序與橫向制衡機制的發(fā)展，應該注重以民事制度為保障的預付款和買回權(quán)制度。前置程序中引導政府、開發(fā)商與集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民之間進行充分的協(xié)商、討論，保證信息公開、及時、全面，聽取集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民的合理建議，征收設計中充分因地制宜，做到行政行為不僅要合法，還要合理。更為重要的是，要全面落實集體土地所有權(quán)和用益物權(quán)的發(fā)證，合法的所有權(quán)證與使用權(quán)證是征收補償?shù)囊罁?jù)，也是權(quán)利劃分、土地增值收益分配機制構(gòu)建的依據(jù)。2007年全國10 省調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，領(lǐng)到宅基地使用權(quán)證的農(nóng)戶僅占到72.52%；廣東省領(lǐng)到宅基地使用權(quán)證的農(nóng)戶僅占20.99%[20]。征地制度定紛止爭的關(guān)鍵在于財產(chǎn)權(quán)被國家征收之后，通過補償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)經(jīng)濟利益上的平衡。但這一前提是，集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民擁有合法確定的財產(chǎn)權(quán)，若無確權(quán)程序，則對財產(chǎn)權(quán)侵犯的補償機制無從談起。

法國的傳統(tǒng)觀念中，只有法院才有權(quán)判決對財產(chǎn)的剝奪，所以司法制衡機制是土地征收的重要組成部分。我國征收程序并不必然要經(jīng)過司法程序，即使發(fā)生爭議也并不必然經(jīng)過法院的審判程序。法院隸屬地方政府管理，財權(quán)、人事權(quán)由同級地方政府決定，對于征收糾紛態(tài)度上即使有反復也總體上采取謙抑原則，或?qū)⒄鞯貨Q定歸為抽象行政行為不能提起行政訴訟，或以征地決定是補償責任而不是賠償責任不具可訴性，或征地決定有復議前置程序而該程序是終局裁決不能提起行政訴訟，通過這三種理由拒絕受理征地糾紛案件。廣州大學城案件中更是在認定征收征用程序違法的前提下，支持政府的征地和拆遷決定[21]。對此，筆者認為最高人民法院應當以批復或司法解釋的方式明確法院對土地征收的司法審查權(quán)，針對征收決定是否合法、征收是否符合公共利益、征收決定以及補償標準的形成是否符合法定程序以及土地征收補償是否公正足額進行司法審查。

此外，我國農(nóng)民征收公告發(fā)布之前沒有知情權(quán)和參與權(quán)，公告發(fā)布之后只有搬遷的義務，不能要求停止征收程序，只能對補償和安置方案進行一些討價還價。2004年《國土資源聽證規(guī)定》的聽證會組織者是實施征收行為的主管機關(guān)的下屬法制機構(gòu)，而非中立第三方，聽證會也不當即做出一個具有結(jié)論性的聽證處理意見，只制作聽證筆錄，而后7日內(nèi)才做出聽證紀要。這意味著實踐中對補償與安置的聽證也存在流于形式的問題。筆者建議征收程序中賦予征收對象一定比例的聽證會發(fā)起權(quán)，讓農(nóng)民能夠在整個流程中，根據(jù)自身訴求的需要以合法的方式動議一定比例的征收對象共同發(fā)起聽證會，要求征收機關(guān)解決征收程序中面臨的權(quán)益保護問題。

第三，建立預付款和買回權(quán)制度。參照《國有土地上房屋征收和補償條例》在征收行為實施之前發(fā)放補償金，或提存第三方中立機構(gòu)，防止征收補償款的拖欠。被征收土地在一定年限內(nèi)沒有依照批準程序開發(fā)的，賦予土地所有人買回權(quán)，杜絕征收土地閑置，浪費土地資源。

[1]]陳新民.德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.

[2]陳小君.我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架---十八屆三中全會《決定》相關(guān)內(nèi)容解讀[J].法學研究,2014,(5).

[3]黎廣.烏坎事件[N].中國新聞周刊,2012-01-02.

[4]賀雪峰.地權(quán)的邏輯——中國農(nóng)村土地制度向何處去[M].北京：中國政法大學出版社,2010.

[5]周其仁.小產(chǎn)權(quán),大機會——農(nóng)村建設用地轉(zhuǎn)讓權(quán)的制度變遷[J].中國經(jīng)濟觀察,2007,(10).

[6]姚惠源.世界糧食生產(chǎn)與加工的基本格局和新世紀的發(fā)展趨勢[J].糧食與飼料工業(yè)，2001,(5).

[7]王利明,周友軍.論我國農(nóng)村土地權(quán)利制度的完善[J].中國法學,2012,(1).

[8]周其仁.農(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度---中國城市化面臨的重大選擇[J].經(jīng)濟學（季刊）,2004,4(1).

[9]徐珍源，孔祥智，蔡斌貝.改革開放30年來征地制度變遷、評價及展望[J].山東農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版），2009，（3）.

[10]邢發(fā)齊.我國現(xiàn)行土地征收制度利弊研究[J].河北法學,2009,(9).

[11]］陳曉芳.土地征收中的“公共利益”界定[J].北京大學學報（哲學社會科學版）,2013,(6).

[12]李超峰.我國集體土地征收補償法律程序構(gòu)建分析[J].社會科學家，2012，（1）.

[13]戴澤軍.被征地農(nóng)民權(quán)益司法保護探析——對貴州省清鎮(zhèn)市情況的調(diào)查[J].中國土地，2012，（3）.

[14]龔刀軔.中國農(nóng)村土地征收的憲法困境[J].法學，2013，（9）.

[15]程潔.土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)[J].法學研究，2006，（1）.

[16]譚術(shù)魁.中國頻繁爆發(fā)征地沖突的原因分析[J].中國土地科學，2008，（6）.

[17]劉向民.中美征收制度重要問題之比較[J].中國法學,2007,(6).

[18]劉婧娟.土地征收的程序合法性要件分析[J].河北法學,2012,(4).

[19]李樂.領(lǐng)導小組設立在即 國土部初擬“土改路線圖”[N].中國經(jīng)營報，2014-01-25.

[20]陳小君，蔣省三.宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應[J].管理世界,2010,(10).