論合同形式的發(fā)展路徑

劉 慶，賈一曦

（1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱150090）

論合同形式的發(fā)展路徑

劉 慶1，賈一曦2

（1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱150080；2.哈爾濱市中級人民法院，哈爾濱150090）

合同的形式，是締約人明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的表達(dá)方式，也是締約雙方對達(dá)成協(xié)議之合意的表現(xiàn)方法。合同的形式對合同效力產(chǎn)生影響，法定形式的要件通常會(huì)決定著合同效力的走向。研究合同形式要件的發(fā)展歷史，一方面可以幫助我們厘清合同發(fā)展的走向、趨勢，另一方面，可以幫助立法者平衡合同形式對合同效力的影響后果。

合同形式；適用范圍；合同效力

合同形式作為合同內(nèi)容的載體，從古至今一直未離開法學(xué)者的關(guān)注，只是，在不同的歷史時(shí)期，對合同形式的關(guān)注程度不同而已。合同，是雙方或多方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，最初表現(xiàn)為一種社會(huì)習(xí)慣，后來逐步被法律所認(rèn)可，上升為法律的形式，但現(xiàn)代合同法通常認(rèn)為，“意思自治”是合同的靈魂所在。而合同的形式則作為合意的外在表現(xiàn)，在某些情況下會(huì)直接影響合同的效力，因此一直被法學(xué)者所關(guān)注。

一、合同形式的發(fā)展史

縱觀合同形式的發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)合同形式的發(fā)展路徑：從合同法定形式的過度關(guān)注到意思自由的泛濫，再到合同法定形式的重生。

（一）合同形式的過度法定化時(shí)期

在古代合同法領(lǐng)域中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的落后，彼此之間的信任程度極低，對文字掌握的程度極弱以及對神靈的敬畏等因素的存在，導(dǎo)致法律要求經(jīng)濟(jì)主體之間訂立合同時(shí)，必須采用特定的法定方式，這些方式的表現(xiàn)多樣化，各個(gè)國家均有不同，但相同的是，一旦疏于合同的法定形式，則合同必定無效。對合同形式的刻意追求，使人們往往忽略了合同本身內(nèi)容的健全，而將關(guān)注點(diǎn)局限于訂立合同本身的過程中，所以，法律對合同形式的過度追求，并不利于合同本身的發(fā)展，一方面阻礙了立法者的視野，無法關(guān)注當(dāng)事人的意思自治內(nèi)容；二是不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對合同形式的刻意、呆板的追求將阻礙合同訂立的數(shù)量，影響經(jīng)濟(jì)效率的提高。

法蘭克王國時(shí)期（公元5-9世紀(jì)），交付標(biāo)的物要用一定的語言。象征性的動(dòng)作配合。違反法定的程序則合同無效，訂立土地轉(zhuǎn)讓合同。在證人面前。雙方當(dāng)事人要用語言公開表示轉(zhuǎn)讓的意思。由于土地不可直接交付。出賣人把象征土地的草皮、護(hù)手甲、長矛等代替標(biāo)的物。交付給買受人，合同方告成立。有的民族用身體某部位接觸或用舌頭舔標(biāo)的物用以表示交換順利完成［1］。而早期羅馬法對合同形式要求最為完備，曾對合同行為規(guī)定了煩瑣的套語和行為程式①如依照市民法訂立保證契約，“允諾保證”（sponsio）的固定表達(dá)語言為：“允諾否？”“允諾”。。在曼兮帕蓄（mancipatio）中，獲得某種財(cái)產(chǎn)的基本條件是受讓人需要得到被轉(zhuǎn)讓的物品，并要以特定的方式發(fā)表意見。所有這些都須在轉(zhuǎn)讓人、獨(dú)立的主持公平的公證人和五位見證人在場的情況下作出［2］。

而我國合同法關(guān)于合同形式的法定要件，最早有據(jù)可查起始于西周時(shí)期，當(dāng)時(shí)的借貸合同稱作傅別，買賣合同稱作質(zhì)劑，均將合同內(nèi)容寫于木片或竹片上，一分為二，分別為如依照市民法訂立保證契約，“允諾保證”（sponsio）的固定表達(dá)語言為：“允諾否？”“允諾”。雙方持有，合則見全文。其中的質(zhì)劑還有長短之要求，最長不過二尺，最短不少于六寸，牛馬、奴隸買賣用長券，兵器、珍寶買賣用短券。而贈(zèng)與合同成為書契。通常，均要求訂立時(shí)需要見證人在場。

可見，合同法發(fā)展的早期，立法者對合同形式過度關(guān)注，使得合同形式直接決定了合同效力的走向，并成為合同產(chǎn)生預(yù)期法律效果的直接根據(jù)，正如《學(xué)說匯纂》所述，“儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約重要”。當(dāng)然，這種立法的表述和要求，在那個(gè)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)，誠信制度尚未建立的早期人類社會(huì)中，將會(huì)促使人們逐步形成對允諾的尊重和遵守，對早期社會(huì)中的信用觀念的建立和經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定是大有裨益的，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，信用制度的建立，立法者的關(guān)注必將會(huì)有所改變，從對合同形式的過度關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)贤瑑?nèi)容及合同法律關(guān)系的建立和規(guī)制上，以追求合同實(shí)質(zhì)上的公平和正義。

（二）合同形式自由主義的泛化時(shí)期

而到了資本主義時(shí)期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)類型的種類化和成型化，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求合同形式必須便捷化，擺脫僵硬、刻板的形式要求的束縛，資本主義革命的偉大勝利，在資產(chǎn)階級思想上樹立起了“自由”的觀念，體現(xiàn)在合同領(lǐng)域中，要求合同的形式也要自由化。合同自由原則的建立，意味著要在立法上體現(xiàn)對自由的尊重和渴望，因此，合同的形式變得不是那么刻板和統(tǒng)一，合同法上更加關(guān)注的是合同當(dāng)事人的意思自治。《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！笨梢?，法國民法典明確了契約“僅得依當(dāng)事人相互同意”而成立，從根本上摒棄了羅馬契約法中重形式輕意思的觀念，確立了以非要式行為為原則，以要式行為為例外的合同形式制度［3］。

合同自由原則的建立，合同形式簡易化和合同內(nèi)容的隨意化，使得大量的合同出現(xiàn)，在一定程度上確實(shí)促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度。只要是基于當(dāng)事人的意思表示一致，合同的形式和權(quán)利義務(wù)的約定便具有法律拘束力，這是合同自由原則的積極面，但不受任何限制的契約自由，可能被濫用。尤其是在訂立合同時(shí)，雙方主體經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差異，或是合同境況的不同，可能會(huì)使強(qiáng)勢一方迫使弱勢一方訂立不公平的合同，若僅僅因“合同自由”而確定合同的成立生效，勢必要產(chǎn)生合同不公之現(xiàn)象，這將損害合同正義之原則。因此，毫無限制的合同自由將會(huì)產(chǎn)生更大的不自由。

（三）合同形式的有序化

正是基于合同正義與合同自由原則的對撞，迫使立法者必須正視合同自由的適用范圍，于是合同形式的法定化便得以復(fù)興。但這相對于合同早期的“合同形式法定化”是截然不同的，在近現(xiàn)代，各國均通過立法，一方面表明對合同自由的尊重，一方面要防止合同自由的濫用，既確立了不要式合同，又規(guī)定了少量的要式合同。

例如，英國合同法在傳統(tǒng)上，將合同形式分為三類，即蓋印合同、簡單合同和記錄合同。但現(xiàn)代社會(huì)里，當(dāng)事人通?？梢栽诤贤昂炇鸱庥?，有的甚至不用封印，只需在合同蓋好的蓋印處簽字，即被認(rèn)為具有簽字蓋章的效力。蓋印合同原則上只要交付受讓人即具有法律效力，盡管受益人可能并不知道合同的內(nèi)容［4］。簡單合同包括書面合同、口頭合同和默示合同。簡單合同的特點(diǎn)在于，只有對價(jià)的支持合同才生效。對于法律直接要求的書面形式，不可欠缺，否則直接影響合同的效力，而對于口頭形式的合同，有時(shí)候一會(huì)也會(huì)要求只有提供書面證據(jù)時(shí)，方可提起訴訟。而記錄合同，是通過法院判決、具結(jié)和其他強(qiáng)制措施，以確定當(dāng)事人之間具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的合同。嚴(yán)格講，這并不屬于合同范疇，而是司法判決強(qiáng)加給當(dāng)事人的各種義務(wù)。

而我國1999年《合同法》第10條第一款明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”現(xiàn)行立法相較于其前身《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》而言，對合同形式的改變可以說是顛覆性的。這三部合同法遵循的是合同形式的法定主義，強(qiáng)調(diào)只有即時(shí)清結(jié)的合同才可以成立口頭形式，可以說現(xiàn)代立法改變了過去傳統(tǒng)的束縛，強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)下合同自由的理念，建立起了“從重形式到重內(nèi)容，從重文義到重意思，從單一的書面形式要求到多種類的合同形式”［5］。

法律對多種合同形式的認(rèn)可，一方面體現(xiàn)了合同形式自由的要求，一方面也體現(xiàn)了國家公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)和保障。但我們認(rèn)為，合同法畢竟是私法，國家只有為了公共利益的考量，才可以公權(quán)力的方式介入私權(quán)利領(lǐng)域進(jìn)行必要而適當(dāng)?shù)墓芾恚駝t就涉及公權(quán)力的濫用。因此，在合同自由與合同正義的對撞下，在公權(quán)力與私權(quán)利的對撞下，現(xiàn)代合同法需要建立“以不要式合同為主、以要式合同為輔”的合同形式模式。

二、影響合同形式的要素

（一）合同形式的多樣化

合同形式最早表現(xiàn)為書面形式，即將合同內(nèi)容一般刻制在木片或竹板上，之后紙張的出現(xiàn)，形成了最為基本的書面合同，再之后允許出現(xiàn)口頭和默示形式的合同，而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、進(jìn)步，合同形式更為多樣化，形成了擴(kuò)張的趨勢，出現(xiàn)了傳真形式、電子郵件、電子商務(wù)合同等多種形式。多種合同形式的出現(xiàn)，為現(xiàn)代合同訂立提供了更為便捷的方式，但也給合同內(nèi)容的認(rèn)定帶來了不便，因此，對不同形式的合同有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。

如我國《合同法》第16條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！痹摋l即是我國合同法對電子郵件合同的基本規(guī)制，一方面表明了立法對合同形式種類擴(kuò)張的容忍或接受，一方面通過立法規(guī)制避免交易中的矛盾糾紛，使訴訟舉證有據(jù)可查。

（二）影響合同形式的基本要素

總體來說，合同形式按照是否具備一定的形式要件，分為要式合同和不要式合同。作為要式合同而言，其產(chǎn)生依據(jù)要么是法律直接規(guī)定的，如我國的融資租賃合同、建設(shè)工程合同、超過六個(gè)月的租賃合同等均要求采用書面形式；要么是當(dāng)事人特殊約定的，對合同形式有著特殊的追求。通常情況下，影響合同法定形式的要素主要有以下幾種：

1.主體要素

合同的主體在進(jìn)行合同訂立時(shí)，是處于同一法律維度之下的，法律地位平等。自然人、法人、其他社會(huì)團(tuán)體都可以成為合同的主體，但當(dāng)國家機(jī)關(guān)成為買賣合同的主體時(shí)，為了保證行政職能的正確行使，以及維護(hù)國家利益的需求，我國立法機(jī)構(gòu)制定了《政府采購法》，其第44條對政府采購合同的形式作出了特別規(guī)定，即“政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。因此，國家機(jī)關(guān)的主體特殊性，決定了其從事民事活動(dòng)時(shí)，必須采用書面形式的合同。

2.標(biāo)的價(jià)格

早在1566年，法國《穆蘭法令》（OrdonnancedeMoulinsde 1566）第54條就作出了“超過100英鎊的合同禁止以口頭證據(jù)證明合同的存在”的規(guī)定。法國民法典保留了這一傳統(tǒng)。英國1677年《防止欺詐和偽證法》第17條規(guī)定：“標(biāo)的金額達(dá)到或者超過10英鎊的貨物買賣合同需采用書面形式。”

書面合同具有較強(qiáng)的證明能力，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確，一旦發(fā)生爭議，合同書可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對于雙方當(dāng)事人訂立的標(biāo)的額較大的合同，通常我們建議當(dāng)事人采用書面形式。雖然我國法律并沒有對具體達(dá)到多少數(shù)額而要求簽訂書面形式，但我們采用了較為抽象的立法方式，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第57條規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”；《拍賣法》第52條規(guī)定“拍賣成交后，拍賣人和買受人應(yīng)當(dāng)簽訂確認(rèn)書”。這兩部法律涉及的招標(biāo)投標(biāo)和拍賣的標(biāo)的物價(jià)款都較高，對當(dāng)事人有著較大的影響，因此要求采用書面形式，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)，在中國，不動(dòng)產(chǎn)一直都是直接影響當(dāng)事人生存或生活質(zhì)量的重要因素，不動(dòng)產(chǎn)交易活動(dòng)中，法律要求采用書面形式。如不動(dòng)產(chǎn)抵押、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同等。需要說明的是，《物權(quán)法》并沒有規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)買賣需要訂立書面形式，只是規(guī)定在過戶時(shí)必須采用登記方式，而登記時(shí)需要提供雙方的買賣合同，間接地對不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的形式進(jìn)行了書面的規(guī)制。

3.合同性質(zhì)

合同按照雙方承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)是否對等，分為單務(wù)合同和雙務(wù)合同。單務(wù)合同具有權(quán)利義務(wù)的不對等性，因此，這類合同的履行主要依靠當(dāng)事人的信用為支撐基礎(chǔ)，典型的單務(wù)合同包括贈(zèng)與合同和擔(dān)保合同。合同形式的強(qiáng)制性要求通常針對單務(wù)合同而言的，立法者的目的是要通過強(qiáng)制性書面形式甚至公證的形式，時(shí)刻警示無償一方履行其作出的允諾。如我國《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》都對擔(dān)保性質(zhì)的合同，如抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同作出書面形式的要求。而對于贈(zèng)與合同，法律并無強(qiáng)制性規(guī)定，仍為不要式合同，但對于采用了公證形式的贈(zèng)與合同，則具有不可任意撤銷的效力。在德國，對于贈(zèng)與合同則規(guī)定需要公證方產(chǎn)生效力。在英國，若想贈(zèng)與的允諾獲得法律的執(zhí)行，契據(jù)（修改后的“蓋印”合同）仍然是首選的方式。因此，合同性質(zhì)從某種程度上也決定了合同形式的類型。

4.合同履行時(shí)間

根據(jù)合同的履行時(shí)間的長短，可以分為即時(shí)清結(jié)合同和非即時(shí)清結(jié)合同，即時(shí)清結(jié)合同是合同訂立、生效和履行完畢幾乎發(fā)生在同一時(shí)間，這類合同以信譽(yù)為支撐基礎(chǔ)，一般較少發(fā)生糾紛，為了合同訂立的便捷、經(jīng)濟(jì)效率的提高，通常對即時(shí)清結(jié)合同采用不要式的立法方式；而對于非即時(shí)清結(jié)合同，通常由于合同生效時(shí)間和履行時(shí)間存在間隔或者履行期限較長或者履行分為多次，時(shí)間的持久性特點(diǎn)可能對當(dāng)事人的合同意思表示產(chǎn)生模糊之后果，信用基礎(chǔ)會(huì)有發(fā)生動(dòng)搖的可能，若采用口頭方式，容易造成權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明，產(chǎn)生法律糾紛，建議采用要式合同，即書面形式的合同，便于明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少不必要的合同風(fēng)險(xiǎn)。最為常見的保險(xiǎn)合同，便是基于履行時(shí)間的長遠(yuǎn)而均采用書面形式。當(dāng)然，履行時(shí)間的長短，并不能作為直接決定合同法定形式的關(guān)鍵性理由，但大多數(shù)大陸法系國家對“租賃合同”采取了相同的立法方式。即，對于達(dá)到一定租賃期的租賃合同，法律要求當(dāng)事人需要訂立書面形式的合同，否則視為不定期租賃。不定期租賃意味著，當(dāng)事人雖然沒有采用書面形式，但并不影響合同的成立和生效，只是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了一定的變化，即雙方當(dāng)事人可以隨時(shí)行使單方解除權(quán)，而無須承擔(dān)違約責(zé)任。如我國《合同法》第251條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?/p>

5.公共秩序

大陸法系的公共秩序，在英美法系中相當(dāng)于公共政策。公共秩序是一個(gè)開放性的概念，往往基于公共利益的考量，基于國家政策的需要，如公眾健康、安全、道德以及一般的社會(huì)福利都會(huì)包含其中，如消費(fèi)合同和勞動(dòng)合同基于公共利益的考量，均要求采用書面形式，對于集體用工合同還需要經(jīng)過勞動(dòng)部門的鑒證。但我們認(rèn)為，各個(gè)秩序雖然是一個(gè)開放性的概念，但概念的外延不應(yīng)該過大，應(yīng)該嚴(yán)格限制在國家和公共利益的范圍中，否則會(huì)涉嫌公權(quán)力借助于“公共秩序”或“公共利益”的影響，而過分干預(yù)合同形式的制定，導(dǎo)致之私權(quán)利的適用受損，妨礙合同自由原則的貫徹。

總之，影響合同形式的因素很多，從總體上看，合同形式主要以不要式合同為主，雖然基于合同交易的安全考量，存在一定種類的要式合同，但合同形式的發(fā)展趨勢還是遵循了“純粹的形式主義——合同形式的自由化——形式主義的復(fù)興”這一發(fā)展方向。但筆者認(rèn)為，政府的有限思維不可能為市場經(jīng)濟(jì)下越來越多的交易形式進(jìn)行逐一立法，立法者需要做的是通過規(guī)定出行為的規(guī)則，讓人們在這種秩序下做出具體情勢下的各自決策，以私法為基礎(chǔ)構(gòu)建的市場經(jīng)濟(jì)才會(huì)得以持續(xù)發(fā)展。如《聯(lián)合國際貨物銷售公約》第11條仍明確規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制?！薄稓W州合同法原則》第101條第二款規(guī)定：“合同無須最終形成書面的形式，或以書面的形式證明，或是符合其他的形式要件。合同可采用任何方式加以證明，包括證人?！?/p>

因此，筆者認(rèn)為立法對合同形式施以過多的強(qiáng)制均是不適當(dāng)?shù)?。而我國，由于歷史原因，政府對私權(quán)的干預(yù)不是過少而是過多，從促進(jìn)交易發(fā)展，保護(hù)當(dāng)事人的利益的角度考慮，我們均應(yīng)對我國的合同法定形式及其強(qiáng)制進(jìn)行檢討［6］。

三、形式要件欠缺的后果及治愈理論

（一）合同形式要件欠缺的后果

要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。廣義的“要式”所表現(xiàn)的形式包括書面形式，也包括登記、審批、公證、鑒證等形式。若要欠缺合同的法定形式，會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？我們認(rèn)為，欠缺合同的法定形式，意味著合同的訂立方式不符合國家意志的基本評價(jià)，往往認(rèn)定合同是尚未生效的，即使雙方當(dāng)事人已經(jīng)履行了合同的義務(wù)。那么，法律保護(hù)調(diào)節(jié)的目標(biāo)是事實(shí)上已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還是合同的外在形式要件呢？目前，這個(gè)問題已經(jīng)通過立法的方式給予了肯定的答案，即合同法調(diào)整的是業(yè)已存在的合同法律關(guān)系，即使存在形式要件的瑕疵也可適度容忍，但法律的容忍是需要限度的，如果尚未建立起實(shí)質(zhì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則欠缺形式要件，將不能導(dǎo)致合同的成立?！逗贤ā返?6條規(guī)定和第37條規(guī)定便是明證。這種立法表明，合同立法注重的是合同實(shí)質(zhì)關(guān)系的調(diào)控。

對于登記、審批要件的欠缺，會(huì)產(chǎn)生何種效力呢？這要區(qū)分不同立法情況，我國法律對于合同“登記”的目的有兩種，第一種是為了便于有關(guān)機(jī)關(guān)的管理，這是一種行政管理上的需求，即登記的目的是備案，不登記并不影響合同的成立和效力。如公安部要求房屋租賃合同應(yīng)向房屋所在地的派出所進(jìn)行登記備案。第二種登記時(shí)具有效力性的登記，即不登記將直接導(dǎo)致合同不能生效的后果。如《專利法》第10條第三款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效?！?/p>

對于欠缺形式要件會(huì)產(chǎn)生何種效力后果，《合同法》司法解釋（一）第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄逗贤ā匪痉ń忉專ǘ┑?4條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！睂τ趶?qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定：違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，這也屬于效力性規(guī)定。第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定：違反其規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定（管理性規(guī)定）。

（二）合同形式要件欠缺的治愈理論

對于我國《合同法》在采用了要式合同的規(guī)定后，又規(guī)定了合同形式要件的治愈理論，即即使合同欠缺形式要件，但只要當(dāng)事人完成合同義務(wù)或者完成合同部分義務(wù)，那么合同形式的欠缺并不會(huì)影響和成立，其治愈的法律基礎(chǔ)何在？對此我們可以考察德國比較發(fā)達(dá)的治愈研究理論。

一是方式目的完成說。該說認(rèn)為，要式僅為滿足一定目的之工具，當(dāng)該目的已通過其他方法達(dá)成，或已失其意義時(shí)，則方式的要求可被放棄。換言之，當(dāng)合同已經(jīng)通過履行實(shí)現(xiàn)了合同目的，那么合同要式所追求的警示及證明等目的已經(jīng)達(dá)成，因而要式的強(qiáng)行性規(guī)定便不再成為必要。拉倫茨（Larenz）認(rèn)為，“在治愈規(guī)定之情形，法律將保護(hù)因法律行為承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害視為形式要件的主要目的。如果當(dāng)事人嗣后履行了他的義務(wù)，那么這個(gè)目的也就告成了。法律允許形式瑕疵在事后得到補(bǔ)正”［7］。

二是信賴保護(hù)說。該說認(rèn)為，即使合同形式要件欠缺，但由于當(dāng)事人基于對合同的合理信賴而履行了合同義務(wù)，那么，為了維護(hù)當(dāng)事人間的信賴?yán)?，需要對已?jīng)形成的合同法律關(guān)系予以保護(hù)，此時(shí)，形式要件的欠缺便不再成為合同不成立的理由了。筆者認(rèn)為，信賴保護(hù)說將更能體現(xiàn)現(xiàn)代合同法的進(jìn)步理念，合同目的說的功能在于表現(xiàn)合同形式的警示功能，但相對于當(dāng)事人間的信賴基礎(chǔ)，這種警示功能就顯得渺小而卑微了。正如拉倫次所說，“治愈的基礎(chǔ)普遍在于保護(hù)對合同有效性的信賴，并禁止事后的矛盾行為破壞這樣的信賴”［8］，因此，信賴保護(hù)說應(yīng)成為合同形式要件治愈理論的奠基石。

我國《合同法》對于合同形式欠缺的治愈理論體現(xiàn)在第36條和第37條的立法規(guī)定上。第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！钡?7條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?/p>

綜上所述，合同形式的發(fā)展經(jīng)歷了從形式刻板到形式放任自由，再到有效規(guī)制的發(fā)展歷程，一方面表明合同形式的發(fā)展受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響和制約，另一方面也表明了現(xiàn)代合同法形式的發(fā)展態(tài)勢是以服務(wù)于合同內(nèi)容為根本目的的。隨著合同種類的多樣化、復(fù)雜化，合同的形式也會(huì)呈現(xiàn)出多樣化的態(tài)勢，立法在做必要規(guī)制時(shí)要避免公權(quán)力過度干涉私權(quán)利的情況出現(xiàn)，尊重私法自治、合同自由的立法原則。

［1］譚亞光.合同形式及其法律效力的演變［J］.法制天地，2006，（7）.

［2］江平，米健.羅馬法基礎(chǔ)［M］.中國政法大學(xué)出版社，1987：237.

［3］董安生.民事法律行為［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：16－17.

［4］何寶玉.英國合同法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：78.

［5］謝曉堯，宋婕，陳斯.新合同法要求［M］.廣州：廣東旅游出版社，1999：76.

［6］張紅.合同形式的法律評價(jià)［J］.貴州大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，（6）.

［7］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下冊）［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：563－564.

［8］W·Lorenz，Das Problem derAufrechterhaltung formnichtigerSchuldvertr？ge，1957，S.381f.f

［責(zé)任編輯：李洪杰］

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1008-7966（2015）02-0062-04

2014-11-22

劉慶（1976-），女，河北吳橋人，副教授，從事民商法學(xué)研究；賈一曦（1985-），女，河北武安人，倫敦大學(xué)亞非學(xué)院碩士研究生，從事半島問題研究。