“潛規(guī)則”是否被顯性化——以新刑訴法第151條第1款為基礎(chǔ)論證誘惑偵查的合法化問題

李章仙

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）

一、問題的提出

2012年新《刑事訴訟法》（以下簡稱新法）由1997年的225條增加至290條。在新增條文中，對偵查制度的調(diào)整是一大亮點(diǎn)。新法第151條將以往無法律文本授權(quán)但長期在偵查活動中廣泛采用的誘惑偵查、秘密偵查等措施顯性化、合法化了。

新法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！逼渲小坝捎嘘P(guān)人員隱匿其身份實施偵查”屬于秘密偵查的一種，也可稱作“化裝偵查”，包括偵查實踐中常用的誘惑偵查、臥底偵查、線人偵查等秘密偵查措施。顯然，誘惑偵查在法律文本層面合法化了。

然而，立法中“但是，不得誘使他人犯罪”的表述引起了學(xué)者們的爭議。該條用禁止性規(guī)范的方式明確規(guī)定“不得誘使他人犯罪”。何為“不得誘使他人犯罪”？學(xué)界存在不同的理解。有的學(xué)者將其理解為誘惑偵查，認(rèn)為被151條合法化的秘密偵查措施不包括誘惑偵查手段，偵查機(jī)關(guān)若在偵查過程中采用了誘惑偵查措施，其行為的合法性將會被151條排除。另一部分學(xué)者不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為誘惑偵查包含了“機(jī)會提供型”誘惑偵查和“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。第151條“但是，不得誘使他人犯罪”的表述所禁止的只是“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，“機(jī)會提供型”誘惑偵查仍然是合法的。

對于新法第151條“但是，不得誘使他人犯罪”應(yīng)當(dāng)怎樣理解？應(yīng)當(dāng)作“不得誘惑偵查”之解，還是作“不得誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意進(jìn)而實施犯罪”之解？如果法律沒有禁止“機(jī)會提供型”誘惑偵查，而是將其合法化，那么會對我們的刑事司法在程序和實體上產(chǎn)生哪些法律后果？下文將從法律解釋、刑法因果關(guān)系理論出發(fā)，結(jié)合實踐的必要性論證誘惑偵查的合法性問題。同時，在新法第151條和第152條的基礎(chǔ)上，對誘惑偵查合法化后我國刑事司法在程序上亟需解決的問題進(jìn)行分析。

二、修改后的《刑事訴訟法》第151條是否對誘惑偵查進(jìn)行了法律授權(quán)

筆者認(rèn)為，新法第151條肯定了“機(jī)會提供型”誘惑偵查的合法性，禁止“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。在對此結(jié)論進(jìn)行論證之前，需要先明確一點(diǎn)，本文所使用的誘惑偵查概念與美國法上“警察陷阱”（policeentrapment）即“警察圈套”是存在區(qū)別的。

按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，誘惑偵查是指刑事偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。[1]按照行為人被誘惑之前有無犯罪傾向，誘惑偵查一般分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“機(jī)會提供型”誘惑偵查。前者指對原無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施；后者則是通過誘惑偵查行為將行為人本來就有的犯罪主觀意圖及傾向暴露出來，或者強(qiáng)化其原有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為。[2]前者是完全與法治相背離的違法偵查行為；后者是合法的偵查行為，但是需要在案件的適用范圍、適用對象、適用限度上予以相應(yīng)的程序控制。

按照《布萊克斯通法律詞典》的解釋，在美國，“警察陷阱”是偵查機(jī)關(guān)或其代理人為了對某人提起控訴，采用引誘的方法使本無犯罪意圖的人實施了犯罪的一種非法偵查行為。[3]與此相對應(yīng)，美國學(xué)者用“policeencouragement”指代“誘惑偵查”，認(rèn)為誘惑偵查并不是一種非法的偵查手段，但是“如果犯罪的發(fā)生主要是因為警察為了提起公訴而引誘那些本來沒有犯罪意圖的人實施犯罪的話，那么警察的行為就構(gòu)成警察陷阱?！盵4]也就是說，美國法上的“警察陷阱”相當(dāng)于本文的“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。

明晰了概念之后，對于上文肯定性結(jié)論的作出，筆者主要基于以下三點(diǎn)理由：

（一）確定誘惑偵查的合法性符合法律解釋的要求

1.從文義解釋的角度看，第151條“由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”規(guī)定的是秘密偵查手段，這一點(diǎn)毋庸置疑。從類型歸屬上來講，誘惑偵查與線人偵查、臥底偵查等偵查方法都屬于秘密偵查措施，其共同點(diǎn)都是由偵查機(jī)關(guān)在不為犯罪嫌疑人所知道的情況下用秘密的偵查手段控制犯罪嫌疑人的犯罪行為。偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行誘惑偵查，讓“有關(guān)人員隱匿其身份”是其必要的行為外觀。因此，將誘惑偵查行為包含在法條規(guī)定的“由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”的行為中，并未超過文本所要表達(dá)的字面含義。再者，如果把“不得誘使他人犯罪”理解為“不得誘惑偵查”的話，是與文本的字面含義相違背的。因為從文義上來看，“誘使他人犯罪”說的是誘使本來沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為，這種情況違背了法治原則，侵害了公民的合理期待，理應(yīng)視作違法。但是，誘惑偵查還包括提供機(jī)會讓本來就有犯罪意圖和傾向的嫌疑人實施犯罪這種情況，絕不能簡單地將“誘使他人犯罪”直接對應(yīng)為“誘惑偵查”。

這是從正面積極的角度進(jìn)行理解，從反面消極的角度進(jìn)行分析也可以得出同樣的結(jié)論。如果“不得誘使他人犯罪”就是“不得誘惑偵查”，那么立法者為何不直接在法條中采用“不得誘惑偵查”的表述，而是在肯定有關(guān)人員隱匿其身份調(diào)查的基礎(chǔ)上突出不得誘使他人犯罪？因此，雖然法條的表述比較“曖昧”，但是我們?nèi)匀荒軌驈奈牧x解釋中得出誘惑偵查合法化的結(jié)論。

2.從體系解釋的角度看，第151條雖然屬于“技術(shù)偵查措施”一節(jié)的規(guī)定，但是第151條所規(guī)范的并不是技術(shù)偵查措施。與電子監(jiān)聽、監(jiān)控、秘密拍照或錄像等專門性的技術(shù)手段相比，第151條所強(qiáng)調(diào)的是諸如隱匿其真實身份的有關(guān)人員，接近或者潛伏在犯罪集團(tuán)內(nèi)部，以獲得他們的信任，進(jìn)而讓犯罪行為處于偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下并在此基礎(chǔ)上獲取證據(jù)的偵查方法。因此，相對于技術(shù)偵查措施來講，第151條規(guī)定的是特殊的偵查方法。

在這個前提下，第151條第1款規(guī)定了秘密偵查的方法，第3款規(guī)定了毒品犯罪中的控制下交付。不論是進(jìn)行秘密偵查，還是進(jìn)行控制下的交付偵查，都會涉及到誘惑偵查的問題，因為隱匿身份或者控制下交付行為本身就具有“誘惑”的性質(zhì)。如果將第2款中的“不得誘使他人犯罪”理解為不得誘惑偵查的話，那將與第1款和第3款的表述相矛盾。對此，法條允許有關(guān)人員可以隱匿身份實施偵查，實際上就是在承認(rèn)秘密偵查的基礎(chǔ)上，對誘惑偵查進(jìn)行了概括性的授權(quán)。

3.從目的解釋的角度看，對于第151條到底應(yīng)當(dāng)作何理解還需要契合立法者的立法目的。進(jìn)行目的解釋的關(guān)鍵在于通過什么途徑探究立法原意是恰當(dāng)?shù)?、合適的，也就是應(yīng)當(dāng)占有何種材料的問題。這通常歸結(jié)為立法者在起草法律過程中通過合法程序保留下來的、具有證明力的權(quán)威文本，比如法律起草過程中的記錄文本和相關(guān)的法律文本等，立法者在起草法律過程中發(fā)表的言論等。[5]

2011年8月30日，全國人大常委會法制工作委員會公布了刑事訴訟法修正案（草案）的說明。分析其對偵查措施完善建議的說明①該說明主要包括“隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和犯罪情況的變化，一方面，要完善偵查措施，賦予偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，加強(qiáng)打擊犯罪的力度；另一方面，也要強(qiáng)化對偵查措施的規(guī)范、制約和監(jiān)督，防止濫用……規(guī)定公安機(jī)關(guān)可以決定由特定人員實施秘密偵查，可以依照規(guī)定實施控制下交付”。，筆者認(rèn)為，立法者出于加強(qiáng)偵查機(jī)關(guān)打擊犯罪力度的考量，將長期以來作為“潛規(guī)則”的秘密偵查措施合法化，并強(qiáng)調(diào)對其進(jìn)行監(jiān)督和制約。因此，該條的立法目的可以歸結(jié)為“擴(kuò)權(quán)”基礎(chǔ)上的“限權(quán)”，即在擴(kuò)充偵查機(jī)關(guān)偵查手段的基礎(chǔ)上防止其濫用。[6]那種將“不得誘使他人犯罪”直接等同于“不得誘惑偵查”的觀點(diǎn)，背離了立法擴(kuò)充偵查手段、強(qiáng)化打擊犯罪的目的。

此外，在立法者所撰寫的新法法律適用的書中也明確提到“不得誘使他人犯罪，主要是指不得誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖”[7]。據(jù)此，新法所禁止的只是“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，而將“機(jī)會提供型”誘惑偵查合法化，以期適應(yīng)新形勢下刑事犯罪的新變化。

（二）從刑法因果關(guān)系的角度來看，絕對禁止誘惑偵查是不合理的

對于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查來說，行為人本無犯罪意圖，或者該種犯罪意圖僅僅停留在思想層面，由于偵查人員的不當(dāng)引誘甚至威脅，行為人實施了犯罪行為。這種類似于“警察圈套”的行為應(yīng)被歸于違法，理由有二：其一，馬克思說：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象?！盵8]法律并不懲罰思想上的犯罪。如果行為人是因為偵查人員的不適當(dāng)甚至過分的引誘而實施犯罪，那么對行為人科以刑罰便喪失了依據(jù)。其二，偵查人員不適當(dāng)?shù)囊T阻斷了行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。行為人本來無意犯罪，因為偵查人員的“外力介入”而實施了犯罪行為，這種介入的程度足以切斷危害行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。例如，偵查人員甲找到乙說毒品生意一本萬利，邀其一同出資販賣。乙以手里沒錢拒絕。甲隨即告訴乙可以幫乙找路子借到錢并提供交通工具，多次勸說下，乙勉強(qiáng)答應(yīng)。隨后乙在販賣毒品的過程中被公安機(jī)關(guān)抓獲。這種情況可視為偵查人員甲在“進(jìn)行直接犯罪”，其行為已經(jīng)超出了合法偵查的界限，此類型的誘惑偵查必須禁止。

對于“機(jī)會提供型”誘惑偵查來說，行為人之前就有犯罪意圖，并且已經(jīng)將意圖付諸實施，著手或準(zhǔn)備實行犯罪。誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來，或者只是促使其實施具體的犯罪行為。[9]此時誘惑偵查行為的作用力并不足以中斷行為人危害行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，違法行為滿足刑法意義上的積極評價條件，偵查機(jī)關(guān)“提供機(jī)會”的行為并沒有改變犯罪行為發(fā)展的軌跡，屬于合法行為，立法上不應(yīng)當(dāng)也無必要加以禁止。

此外，在“機(jī)會提供型”誘惑偵查中，由于犯罪本身已經(jīng)處于偵查機(jī)關(guān)的實際控制之下，社會危害性要件沒有實質(zhì)上實現(xiàn)，行為后果得到有效控制。從這個意義上講，誘惑偵查也是不能一概否定的。

綜上所述，所謂“不得誘使他人犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為不得“誘發(fā)他人犯罪意圖”，即法律所禁止的只是“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。

（三）對誘惑偵查進(jìn)行法律授權(quán)也是我國司法實務(wù)之需要

在我國，誘惑偵查作為一種偵查手段一直被偵查機(jī)關(guān)使用。據(jù)廣西桂林某城區(qū)檢察院統(tǒng)計，該院在1998年至1999年6月間共受理案件94件，其中有80.85%的案件運(yùn)用了誘惑偵查手段。[10]

誘惑偵查被廣泛運(yùn)用，是由其特征決定的。作為一種特殊的偵查方法，誘惑偵查具有典型的主動偵查特征。傳統(tǒng)“回應(yīng)型”偵查手段大多是被動性的，即犯罪事實在先，偵查機(jī)關(guān)展開偵查、收集證據(jù)與抓獲犯罪嫌疑人在后。在誘惑偵查的情況下，有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)的控制下實施犯罪并被當(dāng)場抓獲，并未實現(xiàn)實質(zhì)意義上的社會危害性要件。作為一種主動性的偵查方法，誘惑偵查的產(chǎn)生是為了適應(yīng)第二次世界大戰(zhàn)后跨國犯罪、有組織犯罪、集團(tuán)犯罪等呈現(xiàn)的隱蔽性、組織性、高智能化特征給偵查帶來的巨大挑戰(zhàn)。

此外，在我國誘惑偵查最具代表性的案件——毒品案件中，誘惑偵查也表現(xiàn)出了它的特殊性。2008年12月8日最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（《大連會議紀(jì)要》）把誘惑偵查與線人偵查、臥底偵查等特殊偵查手段一并稱之為“特情”，將特情視為毒品犯罪偵查的有效手段，肯定了誘惑偵查行為。雖然《大連會議紀(jì)要》只是規(guī)范性文件，并不是嚴(yán)格意義上的司法解釋，但是它對我國各級法院有關(guān)毒品案件的審判工作具有實際約束力，起到了直接的指導(dǎo)作用。此外，《大連會議紀(jì)要》并不嚴(yán)格區(qū)分合法的誘惑偵查與違法的誘惑偵查行為的界限，而是將“數(shù)量引誘”和“雙套引誘”等可能存在“犯意引誘”的誘惑偵查行為也視為合法，只是作量刑情節(jié)上的從輕考慮。[11]

雖然在新法之前沒有明確的立法規(guī)定，但是在我國以毒品犯罪偵查為代表的偵查活動中，誘惑偵查已經(jīng)長期存在。在理解新法第151條的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)正視立法對誘惑偵查這一“潛規(guī)則”所作出的回應(yīng)，不能僅僅因為條文中沒有明確使用“誘惑偵查”字樣而否定其合法性?？隙ㄕT惑偵查，特別是“機(jī)會提供型”誘惑偵查已被新法合法化也是實踐的要求。

在此基礎(chǔ)上，基于我國目前誘惑偵查的實踐狀況，運(yùn)用法律解釋的方法，并結(jié)合刑法因果關(guān)系理論，將新法第151條“可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”解釋為新法將誘惑偵查從“潛規(guī)則”層面上升為“顯規(guī)則”，賦予其合法地位，不僅具有理論基礎(chǔ)，而且符合實踐要求。這也是在現(xiàn)行法律框架下，正確運(yùn)用法律解釋的方法對法條所作的“善意”理解。

此外，綜觀美國、英國、德國、法國、日本等國的刑事立法及實踐，均對誘惑偵查的合法地位予以認(rèn)可，并就其適用的原則、范圍、對象和有關(guān)程序作出了規(guī)定。[12]1988年12月29日《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第11條規(guī)定了“控制下交付”的誘惑偵查手段，明確了誘惑偵查的合法地位。因此，將新法第151條理解為對誘惑偵查的法律授權(quán)也是順應(yīng)國際潮流的要求。

三、在確定誘惑偵查已合法化的前提下正視其存在的弊端

長期以來，誘惑偵查飽受詬病，遭到部分學(xué)者的反對，其原因主要在于以下幾個方面。

1.誘惑偵查極易侵犯人權(quán)，與公民的人身自由權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利發(fā)生沖突。例如，誘惑偵查使得被誘惑者的人身自由從開始到結(jié)果發(fā)生以后的各個階段，都始終受到偵查人員直接或間接的支配或剝奪?！叭藗兯澇傻牟⒉皇莿儕Z自由本身，而是任意的和非法的剝奪，它使國家機(jī)關(guān)有義務(wù)準(zhǔn)確地界定允許剝奪自由的情況和應(yīng)該適用的程序。”[13]

2.誘惑偵查因其“不誠信”的特征侵害了司法的可依賴性和民眾對司法的可預(yù)期性?！皣倚淌滤痉ㄐ袨榫哂幸环N社會規(guī)范作用”，如果誘惑偵查使用不當(dāng)，就可能損害公民權(quán)利，敗壞國家形象，損害社會善良風(fēng)俗，而且也會損害刑事司法效益尤其是長遠(yuǎn)效益?！盵14]如果廣泛地應(yīng)用不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為，就會使公眾對執(zhí)法機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任，甚至讓整個社會處于人心惶惶的狀態(tài)。

3.偵查機(jī)關(guān)實施誘惑偵查行為違反了法律保留原則。法律保留原則要求對公民權(quán)利的限制只能由立法機(jī)關(guān)制定或修改法律，以及明確授權(quán)其他適格機(jī)關(guān)來實現(xiàn)。因此，在新刑事訴訟法修改以前，理論界對于誘惑偵查直接涉及到公民的人身自由和個人隱私但卻沒有相關(guān)法律或者司法解釋明確規(guī)定的狀態(tài)，持普遍的批評和否定態(tài)度。

4.一直以來，誘惑偵查并沒有明確的合法性界限，因而屢屢出現(xiàn)“機(jī)會提供型”誘惑偵查和“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查不分的情況，不論是實體罪名的認(rèn)定還是適用程序的規(guī)范方面都出現(xiàn)了很大的問題。以毒品犯罪為例，《大連會議紀(jì)要》并不嚴(yán)格區(qū)分合法與違法的誘惑偵查之間的界限。在“數(shù)量引誘”或“雙套引誘”等案件中，行為人即使受到了犯意的引誘也仍然會受到刑法上實體罪名的不利評價，只是在量刑上作從輕的考慮。此外，對于誘惑偵查措施適用的主體、案件范圍、法律后果等也缺乏有效的程序控制，因此，誘惑偵查的實踐情況也備受爭議。

針對上述問題，也許有人會提出這樣的質(zhì)疑：誘惑偵查措施已經(jīng)存在種種弊端，就因為它長期存在并廣泛運(yùn)用于偵查活動中，立法就必須將其合法化嗎？這樣的疑問也可以看作是對上文從實踐角度論證誘惑偵查合法性問題的質(zhì)疑。對此，筆者認(rèn)為，正如霍姆斯大法官所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，實踐當(dāng)中的誘惑偵查固然存在很多問題，但存在問題并不意味著法律不能將其合法化。

盡管誘惑偵查危及公民的人權(quán)保障，但是對公民權(quán)利的適度限制對于打擊犯罪是合理且必要的。正如丹寧勛爵所闡釋的那樣：“每一社會均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運(yùn)用適當(dāng)，這些手段就是自由的保衛(wèi)者?！盵15]絕對個人權(quán)利的維護(hù)只會將社會推向另一個極端，每個人都為了個人的權(quán)利而傷害他人。此外，誘惑偵查作為一種有效的偵查手段，如果運(yùn)用得當(dāng)，并且將其納入法律的框架進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，那么它不僅不會損害司法的可預(yù)期性，反而會因為其有效的治理效果，降低特定類型的犯罪所帶來的社會危害性，從而讓社會更加安定，增強(qiáng)民眾對司法的信任。

因此，對誘惑偵查種種弊端的分析應(yīng)在新法第151條已經(jīng)將誘惑偵查合法化的框架內(nèi)進(jìn)行。

四、從程序法角度完善誘惑偵查的適用

新法第151條對合法性誘惑偵查與違法性誘惑偵查的區(qū)分，必然會對刑事訴訟程序產(chǎn)生一系列影響。從法律規(guī)定的層面講，規(guī)范誘惑偵查的適用亟需解決兩個問題：一是誘惑偵查的適用條件；二是通過誘惑偵查所獲證據(jù)在證據(jù)能力上的認(rèn)定。

（一）從適用條件上講，采取誘惑偵查措施應(yīng)明確其適用主體、對象、必要性限度以及批準(zhǔn)程序

1.“可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”的“有關(guān)人員”既包括偵查人員，也包括偵查人員以外的人。但是，從限制權(quán)利濫用的角度出發(fā)，非偵查人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的授權(quán)才能夠進(jìn)行誘惑偵查。

2.關(guān)于適用對象，即哪些案件可以誘惑偵查？誘惑偵查是極具危險性的偵查手段，只能適用于危害國家安全、毒品犯罪、走私犯罪等具有重大社會影響、嚴(yán)重社會危險性的案件。此外，在某些針對特定對象，運(yùn)用特定作案手段實施犯罪的慣犯案件中，也可以在保證引誘者人身安全的前提下實施誘惑偵查。

3.何為“在必要的時候”？為維護(hù)誘惑偵查的適用與公民權(quán)利保障之間的平衡，原則上偵查機(jī)關(guān)不能采用誘惑偵查措施，只有在運(yùn)用一般偵查手段難以偵破案件時，才可以考慮誘惑偵查的適用，并且不得以誘發(fā)他人犯意的方式實施偵查，“不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

4.批準(zhǔn)程序上，“經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定”應(yīng)理解為經(jīng)設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)。這樣理解與我國技術(shù)偵查措施的審批權(quán)限相一致，體現(xiàn)了慎之又慎的態(tài)度，可以避免適用的隨意性。

（二）從證據(jù)能力的角度來看，新法第152條規(guī)定“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”

對于合法的誘惑偵查行為，法律明確賦予其所獲取的證據(jù)具有證據(jù)能力，可以直接作為證據(jù)使用。通過違法偵查，即誘發(fā)他人犯意的方式所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定呢？

新法第152條并未明確此問題，但新法第54條所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則可以為其提供程序上的規(guī)制?！胺敢庹T發(fā)型”誘惑偵查是違法取證行為，其采用“制造犯罪”的方式打擊犯罪符合“可能嚴(yán)重影響司法公正”的條件，由此獲得的證據(jù)可以根據(jù)排除規(guī)則將其排除，使之在程序上不具有證據(jù)效力。這就為違法誘惑偵查設(shè)立了不利的法律后果，引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)更加謹(jǐn)慎地采取誘惑偵查措施。

在這里，筆者想設(shè)置一個價值選擇命題——一種選擇是：誘惑偵查在法理上和實務(wù)中都存在種種弊端，因而不宜將其合法化，應(yīng)該讓它在司法實踐中繼續(xù)“潛規(guī)則化”；另一種選擇是：誘惑偵查在特殊案件的偵查中有不可替代的作用，司法實務(wù)中已廣泛使用，應(yīng)當(dāng)將其合法化，讓“潛規(guī)則”顯性化。選擇第一種，則立法與司法繼續(xù)脫節(jié)，而且會讓誘惑偵查得不到法律的有效規(guī)制，產(chǎn)生更多負(fù)面的影響。這種情形是不可避免的，因為要把誘惑偵查從偵查實踐中剔除是絕無可能的。后一種選擇將誘惑偵查納入法律框架，對其適用主體、適用范圍、審批程序等進(jìn)行程序性規(guī)范，一方面保證誘惑偵查在偵辦特殊案件時優(yōu)勢之發(fā)揮，另一方面克制其可能產(chǎn)生的弊端。哪一種選擇更加符合法治的需要，答案不言自明。

五、結(jié)語

綜上所述，不論是從法解釋學(xué)的視角、實體法理論基礎(chǔ)的角度進(jìn)行闡釋，還是從司法實踐的具體情況進(jìn)行分析，《刑事訴訟法》第151條“不得誘使他人犯罪”這一表述應(yīng)當(dāng)理解為“不得誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖進(jìn)而實施犯罪”，即法律禁止的是“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，從而將“機(jī)會提供型”誘惑偵查合法化。因此，以“不得誘使他人進(jìn)行犯罪”屬于禁止性規(guī)范為由，完全否認(rèn)誘惑偵查的合法性，是不妥當(dāng)?shù)?。在“機(jī)會提供型”誘惑偵查合法化后，應(yīng)當(dāng)確立怎樣的操作標(biāo)準(zhǔn)去判斷誘惑偵查合法與非法之界限、怎樣認(rèn)定相關(guān)證據(jù)之能力以及如何對被告人作出適當(dāng)?shù)牧啃淘u價等，是《刑事訴訟法》修改后應(yīng)該深入探討的問題。只有深入探討，達(dá)成共識，才能為司法實踐提供堅實的理論指導(dǎo)。

[1]龍宗智.誘惑偵查合法性問題探析[J].人民司法,2000(5).

[2]龍宗智.上帝怎樣審判[M].北京:中國法制出版社,2000:211-212.

[3]Black's law dictionary(sixth edition)[Z].New Yock:West Publishing Co.,p532.

[4]Israel·K·Lafave.Criminal Procedureand the Constitution[M].New Yock:West Publishing Co.,p206.

[5]強(qiáng)世功.文本、結(jié)構(gòu)與立法原意——“人大釋法”的法律技藝[J].中國社會科學(xué),2007(5).

[6]萬毅.論誘惑偵查的合法化及其底限——修正后的《刑事訴訟法》第151條評釋[J].甘肅社會科學(xué),2012(4).

[7]郎勝.中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用[M].北京:新華出版社,2012:282.

[8][德]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集（第 1 卷）[M].北京:人民出版社,1956:16-17.

[9]何家弘,龍宗智.誘惑偵查與警察圈套[A].證據(jù)學(xué)論壇（第三卷）[C].北京:中國檢察出版社,2001:173.

[10]馬滔.誘惑偵查之合法性分析[J].中國刑事法雜志,2000(5).

[11]最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2008-12/2 2/content_10541571_1.htm,2014-12-22.

[12]陳學(xué)權(quán).程序法視野中的誘惑偵查[J].中國刑事法雜志,2004(2).

[13][奧]曼弗雷德·諾瓦克.聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約評注[M].畢小青等譯.北京:三聯(lián)書店,2003:160,293.

[14]龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限[J].法學(xué)研究,2004(4).

[15][英]丹寧.法律的正當(dāng)程序[M].李克強(qiáng)等譯.北京:法律出版社,1999:109.