暴力索要婚外同居期間給付財物的行為認定

田　然

(華東政法大學，上海 200042)

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暴力索要婚外同居期間給付財物的行為認定

田然

(華東政法大學，上海 200042)

摘要：因暴力索要婚外同居期間的給付物而引起的犯罪時有發(fā)生，如暴力索要包養(yǎng)費、分手費、青春費等。我國司法實踐中常以該類行為缺乏主觀上的非法占有目的或者不具有實質(zhì)性的財產(chǎn)性損害為依據(jù)否定侵犯財產(chǎn)罪的成立。然而這一做法仍有可商榷之處，事實上，有些暴力索要給付物的行為主觀上已經(jīng)具有了非法占有目的，客觀上也已符合了侵犯財產(chǎn)罪的構成要件。當同一案件中糅合了刑事和民事兩種法律關系時，對這種同位并列的法律關系應當采取分別評價的分析路徑。

關鍵詞：婚外贈與;暴力索要;非法占有目的;侵犯財產(chǎn)罪

本文受“085工程——博士研究生海外調(diào)研”項目支持。

法官在審理婚外贈與案件時，一般以違反公序良俗、贈與人無權處分為由，判決贈與行為無效；有的則認為婚外同居和贈與行為具有獨立性進而認定贈與行為有效。暴力索要婚外同居期間所贈財物的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪又是一個爭議較大的問題，一般情況下將暴力索要婚外贈與行為納入到刑法評價的視野并不困難，但對主觀目的究竟是索債還是非法占有卻舉棋不定。暴力索要婚外贈與財物的案件中糅合了刑事和民事兩重法律關系，依某暴力索要婚外給付財物便是一則典型的暴力索要婚外贈與物的案例。①依某(已婚)在2011年6月在一家KTV里面搭識了小姐蔣某，之后二人保持婚外情關系，2012年年初二人分手。其間依某在蔣某身上花費15萬余元，其中有日常開銷，也包括蔣某的房屋租借費用、裝修房屋費用以及蔣父買車費用等。2012年1月中旬，依某因為欠高利貸向蔣某借錢遭拒，依某氣憤之余便想要回一些花費。2012年1月下旬的一天，依某打電話給徐某和王某，稱自己和蔣某婚外情中花了15萬余元，現(xiàn)在有難處想借一些錢都不同意，想找蔣某要回一些花費。了解二人的關系，徐某和王某都表示同意。隨后三人至蔣某住所，謊稱是蔣某的朋友，蔣某開門后三人沖進房間，依某隨即打了蔣某兩個耳光，并和徐某一同將其按倒在床上，王某持殺蟲劑噴了蔣某臉部并用鍋鏟敲擊蔣某頭部。其間，徐某看見蔣某脖子上的金項鏈，問是否為依某所買，依某稱是的，徐某即將金項鏈拉了下來。隨后讓蔣某起身和依某談話，依某要求蔣某退回花費在其身上的錢，蔣某稱沒有錢，徐某稱就要2萬元了結(jié)此事。依某擅自從蔣某的錢包內(nèi)拿出一張銀行卡，問及卡內(nèi)存款和密碼，蔣某稱卡內(nèi)有3.4萬元并說出密碼，隨后依某讓徐某取錢，徐某取款2萬元后回到房間，將銀行卡歸還蔣某。該案三名犯罪嫌疑人后因案發(fā)均被逮捕。依某被逮捕后，向律師提供了一張借條，是蔣某于2011年10月18日寫的“今借依某人民幣55000元”。律師代表依某就該借條提起民事訴訟，要求蔣某歸還借款，雙方之后達成調(diào)解協(xié)議，蔣某歸還依某人民幣2萬元。但依某和蔣某在本案之初均沒有提及借條一事，依某也并未向徐某和王某提起過借條。依某稱自己并不知道該借條的重要性，借款的55000元包含在其花費在蔣某身上的15萬元里面，是陸續(xù)給蔣某的。本案中依某與蔣某是婚外同居關系，同居期間雙方存在著贈與關系、債權債務關系。事后依某暴力索要婚外同居期間的花費，強行奪取蔣某財物，這在一定程度上已經(jīng)超出了民法關于債權人行使債權以及要求返還贈與財物的實體及程序法規(guī)定，因而產(chǎn)生了暴力索要行為是否應當納入到刑法領域評價的疑竇。當刑民交叉案件具有多元法律關系時，應首先理清二者之間的關系，堅持分別評價的原則，“當一個案件中同樣包括著刑民兩種法律關系，而它們是一種同位并列關系時，這在司法實踐中應當是一種‘橋歸橋、路歸路’的事實現(xiàn)象，它們應當也有必要接受兩種不同的法律規(guī)范的分別評價”〔1〕。

一、婚外贈與行為的效力辨析

婚外同居是指有配偶者與他人同居的行為，俗稱為姘居、包二奶等。隨著我國《婚姻登記條例》的公布，自1994年2月1日以后便不再承認事實婚，婚外同居如不是以夫妻名義公開生活也不再構成刑法上的重婚罪。但這種行為仍然嚴重違反了我國《婚姻法》有關“夫妻應當互相忠實，互相尊重”和“禁止有配偶者與他人同居”的禁止性規(guī)定而為世俗所摒棄?；橥馔有袨閷ι鐣挠绊懞艽?，不但沖擊了合法的婚姻家庭關系，同時也滋生了大量的違法犯罪行為，因索要包養(yǎng)費、分手費、青春費、扶養(yǎng)費而產(chǎn)生的糾紛也層出不窮。對于此類糾紛我們應當以法律關系為突破口，首先理清當事人之間的法律關系，找出癥結(jié)進而對癥下藥。本案中依某與蔣某曾是婚外同居關系，同居期間既有為維系同居生活而產(chǎn)生的花費，也有為建立鞏固同居關系而給予的財物、借款等，對此應借助民法理論剖析當事人之間的贈與行為的效力，以及民法和刑法上關于行使債權的規(guī)定，對于超出民事法律評價體系的越軌行為或犯罪行為，應進一步結(jié)合刑法理論分析。

婚外贈與在一定意義上可以歸類為贈與合同，但該合同又有其自身的特殊性，其締約的目的在于建立、維系、鞏固或解除婚外同居關系，在一定程度上違反了公序良俗和法律規(guī)定，因而婚外贈與合同的效力備受爭議。我國理論界對于該類贈與行為的效力主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為贈與合同有效，當事人真實的意思表示的民事行為即為有效?！霸诿穹I域內(nèi)，意思自治是其最基本的原則，當事人有權利根據(jù)自己的意志和利益，決定是否參加某種民事法律關系，決定是否變更或終止民事法律關系。”〔2〕第二種觀點認為贈與合同無效。理由是它實質(zhì)上違反了民法的基本原則——公序良俗，因而合同無效。按照我國《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，民事行為不能違反公序良俗原則，婚外贈與的目的在于維系、建立或鞏固非法同居關系，它侵害了合法的婚姻關系和夫妻財產(chǎn)關系，與公序良俗相悖，當屬無效。第三種觀點在折中前兩種觀點的基礎上提出贈與合同部分有效。依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)除有特別約定外，一般都是共同財產(chǎn)制，在夫妻一方將財產(chǎn)贈與他人時，損害了另一方的合法權利，因而該部分贈與行為無效。此外，也有學者提議應視贈與動機而確定贈與效力，如果是為了解除非法同居關系，因其解除了非法關系維護和挽救了合法夫妻關系而對社會有益，應當認定為贈與有效；如果是為了建立和鞏固非法同居關系，因其違反公序良俗則應認定為無效?！耙韵嗉樾袨樽鳛槠跫s之標的，系以金錢之交付，維持不正當關系，屬違背公序良俗。為斷絕不正常關系，約定給付金錢，即無違背公序良俗可言?！薄?〕

國外對于此類案件的處理方式也是見仁見智，但大陸法系國家大多認為婚外贈與違背公序良俗原則，贈與無效，但在處理結(jié)果中又援引“不法原因給付原理” 認定婚外贈與合同中贈與人不得要求返還。如法國、德國、日本和我國臺灣等地區(qū)都采取此類做法，《日本民法典》第708條規(guī)定：“因不法原因?qū)嵭薪o付者，不得請求返還。但是不法原因僅存在于受益人一方時，不在此限?！迸_灣地區(qū)《民法典》第181條第4款規(guī)定，“不法原因給付不得請求返還”。何謂不法原因？《法國民法典》曾對此作出解釋，將其規(guī)定為：原因為法律所禁止，違反善良風俗或公共秩序，此種原因為不法原因?！安环ㄔ蚪o付不僅無法律上原因，而且存在不法的原因”〔4〕，如賭債、嫖資、包養(yǎng)費等是最常見的不法原因之債。對于不法原因之債，法律上有一個非常重要的原則，即維持現(xiàn)狀原則，已為交付不得要求返還，未為交付不得請求履行。將其運用到婚外贈與行為中便可得出，贈與人作為婚外同居的始作俑者，構成不法原因給付的應當為自己的行為付出代價，已為之給付贈與人便不再享有請求返還的權利。目前我國相關法律中并未規(guī)定這一原則，這一原則僅在學者的著述中零星閃現(xiàn)，如民法學者梁慧星曾在《中國民法典草案建議稿》中擬定第647條：給付不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定或者善良風俗。第662條規(guī)定：因不法原因為給付的，不得請求返還。但不法原因僅存在于受益人一方的除外?！?〕不法原因給付原則在很大程度上尊重了私法自治，最大限度地維系現(xiàn)有的安定狀態(tài)，值得我國借鑒。

我們認為，對于非法同居期間贈與行為的認定應在遵循民法公序良俗和意思自治原則的基礎上，結(jié)合當事人的動機、財物的價值大小等因素綜合考量。根據(jù)我國《合同法》第185條的規(guī)定：贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同屬于實踐合同，基于贈與人真實的意思表示的贈與物一旦完成交付贈與行為便已有效，法律應該予以保護。婚外同居是違法行為，然而婚外同居而產(chǎn)生的財產(chǎn)給付，不宜一概認定為無效，贈與行為與同居行為既有聯(lián)系又相互獨立。對于贈與人真實的意思表達，根據(jù)民法上意思自治原則，應當認定為有效。不可否認，婚外同居期間的贈與是為了建立、鞏固或維系非法同居關系，這在一定程度上違背了公序良俗原則，然而公序良俗原則并不是考察民事法律行為效力的唯一標準，對于原則的適用應持謹慎態(tài)度，原則往往具有貫徹始終而又隱而不發(fā)的屬性，適用原則處理案件應謀定而后動。此外，還可以借鑒不法原因給付理論，對于不法原因僅在贈與人一方或雙方都存在過錯的，對婚外贈與合同的效力的認定應當堅持維持現(xiàn)狀的原則，已為給付不得請求返還，未為給付也不得主張履行。對于不法原因僅存在于收受方的，應依據(jù)不當?shù)美硪笃浞颠€。但當婚外贈與行為嚴重侵害到配偶、子女或其他債權人的合法權益的，權利受損人可拿起法律武器維護自身權利。對于有過錯的婚外贈與人本人而言，其從事不法行為時，便將自己放逐于法律秩序或道德秩序之外，便不能期待受到法律秩序的保護，因而他喪失了返還請求權。

二、行使債權行為的刑民界分

一種行為并不是天生就屬于犯罪，但犯罪必定是一種社會行為。一種行為由合法到失范或違法再到犯罪，是一個遞進的過程。債權是特定當事人之間得請求為一定行為的法律關系，債權人享有債務人履行債務的權利，債務人有如期償還債款的義務。根據(jù)《最高人民法院關于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第121條規(guī)定：公民之間的借貸，沒有約定返還期限的，出借人隨時可以請求返還，借方應當根據(jù)出借人的請求返還。除債務人的主動履行外，索債便成了行使債權的必然方式，我國《合同法》第62條對債權人的索債程序給予明確規(guī)定：“當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應給對方必要的準備時間。”債權人有權隨時實現(xiàn)債權，但索債也應當是一個合情合理的過程，必要的催告以及準備時間仍是不可缺少的條件。權利不得濫用是民法上的一項原則，對于暴力索要債務的行為，因其手段和程序的違法而使得民事合法行為演變成刑事違法行為。借債還錢本是天經(jīng)地義的事，然而由于誠信制度的缺失以及司法保護的緩不濟急，導致許多債權人鋌而走險，為索債登堂入室巧取豪奪，甚至訴諸暴力，關押拘禁、殺人越貨、攔路搶劫。正是基于對債權人索債目的的諒解和寬容，我國的司法解釋對于行為人出于索債目的而實施的搶劫等暴力行為，否定其主觀上的非法占有目的，僅處罰其手段的不法。

然而，司法解釋的頒布并未消弭理論界對于暴力索債可否構成財產(chǎn)性犯罪的懷疑。有觀點認為暴力索債行為因不具有實質(zhì)性財產(chǎn)損害而不構成侵財性犯罪，“債權人既然有從債務人那里得到財物的權利，反過來債務人又有向債權人交付財產(chǎn)的義務，行為人采用非法手段實現(xiàn)了自己的債權，這不能說是非法占有了他人的財物；債務人履行了他本應履行的交付財產(chǎn)的義務，這也不能說有財產(chǎn)上的損害，不存在侵害所有權問題。行為人主觀上實現(xiàn)了自己的債權，也并無非法占有他人財產(chǎn)的惡意”〔6〕。筆者認為該觀點值得商榷，貨幣屬于種類物，依據(jù)種類物的特性占有即為所有，債務人在歸還前依法享有對該財物的占有、保管、使用權，財物在清償債務之前應視為債務人財產(chǎn)的一部分，依法應當受到保護，行為人強行搶取，就是對其財產(chǎn)的侵犯。也有觀點從否定非法占有目的入手，認為：“行為人的主觀目的是實現(xiàn)債權，收回自己應得的財產(chǎn)，并無非法占有他人財物的意圖；即便其手段是非法的，也不能以搶劫罪論處?！薄?〕然而索債是否必然排除非法占有目的需進一步探討，也有許多學者堅持認為暴力索債行為可以構成侵犯財產(chǎn)性犯罪，如日本學者大冢仁認為：“如果不符合正當防衛(wèi)和自力救濟的條件，通過暴力、脅迫手段強制債務人交付財物的，應當肯定強盜罪(搶劫罪)的成立?！薄?〕我國也有學者認為：“對于明顯超過社會容忍程度的暴力、脅迫行使債權行為，也不應當認為是構成故意傷害罪，而應以財產(chǎn)罪的搶劫罪論處。”〔9〕對于索債行為，有必要在區(qū)分債務種類的基礎上分析其主觀目的。就索債行為而言，大致可以分為以下五類：

第一，暴力索要合法債務。合法債務的債權人在民事上享有債權和追訴權，對于暴力索債行為，行為人扣押、拘禁債務人畢竟事出有因，與那些典型的、無憑無據(jù)扣押、綁架他人勒索財物的行為不可等量齊觀。因而對于暴力索取合法之債往往否定行為人主觀上具有非法占有目的，區(qū)別于一般意義上的財產(chǎn)性犯罪，如果暴力手段本身構成犯罪，則應當以相應的罪名論處。

第二，暴力索要不受法律保護的“自然之債”。自然之債，“是指當事人負有的受一般道德標準或社會觀念支持的、法律雖不強制其履行但在自愿履行后即維護履行效果，給付人不得請求返還，受領人得受領并保有給付的債”〔10〕。如婚嫁彩禮等，一定程度上是為風俗習慣和社會觀念所認可和支持的。私法中法無禁止即自由，此類債務在民事法律中既不受到否定也未得到支持，并且也有廣泛的認同感，如我國司法機關曾出臺過關于彩禮返還的司法解釋，這表明此類債務在一定程度上是受到廣泛認可乃至法律關注的，暴力索要此類債務，否定行為人具有非法占有目的也屬合情合理。

第三，暴力索要超出實際數(shù)額的債務。債務數(shù)額是指債權人與債務人發(fā)生債務關系時約定的數(shù)額或者實際交付的數(shù)額。出于懲戒報復或趁火打劫，債權人的索要數(shù)額往往會超過實際債務數(shù)額。此種情形下，應權衡索要數(shù)額與實際債務之間的差額，分情況討論：如果出于對借款合同中有關報酬、利息、履行期限和方式、違約責任的理解不同或附加討債花費而出現(xiàn)的超額債務，該部分差額有合理理由，則可以認為是索要的債務仍在合理范圍內(nèi)，此時仍按照非法拘禁或故意傷害罪處理。如果索債數(shù)額遠超出實際債權數(shù)額并沒有合理理由，超出部分已由形式債務而轉(zhuǎn)化成非法占有他人財物的目的，因而可以認定為構成侵犯財產(chǎn)性犯罪。

第四，暴力索要非法債務。最高人民法院曾作出解釋規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，按照索債型非法拘禁罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉寣⑿袨槿藶樗魅「呃J、賭債等法律不予保護的債務也歸類為索債型非法拘禁罪。不受法律保護的債務，既包括上述既不違法又不受法律保護的“自然之債”，也包括違法的債務，如賭債、行賄款、毒品交易貨款、雇兇殺人傭金等，按照我國法律規(guī)定，此類債務或是犯罪工具或是犯罪所得，依法應收歸國有。筆者認為，行為人索要此類在法律第一次評價時即為違法的債務，在刑法的第二次評價中當然也屬無本之木，因而不能排除其主觀上具有非法占有的目的。

第五，暴力索要并不存在的債務。此類債務在客觀上并不存在，如包養(yǎng)費、青春損失費、行為人巧立名目而設立的債務(如逼迫他人出具欠條)，或行為人一廂情愿的債務(如索要沒有法律認可的精神損害賠償)。此類債務一般得不到社會觀念的認同有時甚至違反公序良俗，也不屬于違反法律規(guī)定的非法的債務，而是在客觀上并不存在也不被認同的債務。索要此類事實上并不存在的債務，行為人主觀上已具備了非法占有他人財物的目的，索債只是一個幌子或借口，對此應當按照侵犯財產(chǎn)類犯罪追究其刑事責任。

索債目的一定程度上成了違法性阻卻事由，然而索債并非必然地阻卻目的的違法性。我國刑法學界通常認為，取得型財產(chǎn)犯罪行為人要具有非法占有目的，“刑法規(guī)定以非法占有為目的，無非是要表明行為人為了永久地剝奪他人的財產(chǎn)，并遵從財物的經(jīng)濟用途進行利用”〔11〕。非法占有目的是一種主觀心理態(tài)度，通過人的行為作用于客觀實在，犯罪目的是行為人較為深層次的內(nèi)隱性的心理活動，通常情況下，對于目的的認定往往是一種事實推定，正是基于對債權人暴力索債的目的是實現(xiàn)債權的考量，排除其非法占有的目的。按照現(xiàn)有的司法解釋，暴力索債往往否定行為人的非法占有目的，因而僅對其手段的違法進行處理，債的存在成了排除構成侵財性犯罪的免死金牌。依司法解釋，債的范圍極其寬廣，不但包括合法債務甚至還囊括不受法律保護的債務，這雖便利了司法實踐，但對于債的性質(zhì)以及索要主觀目的不加分辨地認定為索債，進而否定非法占有目的，難免有輕縱犯罪之嫌。

三、暴力索要婚外贈與財物可以構成侵犯財產(chǎn)類犯罪

刑法與民法因各自調(diào)整領域的不同而形成了不同的法律關系。民事法律關系是指民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，就本案而言，依某與蔣某之間的婚外同居期間的贈與關系和債權債務關系當屬受民法所調(diào)整的民事法律關系。結(jié)合上文有關婚外贈與效力的分析可知，依某在婚外同居期間給予蔣某的財物，贈與合同無論有效與否，依某基于其自身的過錯，都已經(jīng)喪失了返還請求權。此外，依蔣二人之間存在債權債務關系，借條是證明雙方存在借貸關系的重要證據(jù)。依某案發(fā)后曾提出一張借條，該借條并未規(guī)定還款期限，債權人依某隨時可以要求債務人蔣某歸還欠款，但應給蔣某充分的準備時間。然而依某在案件發(fā)生之初并未催討債務，在索要過程中也未主張債權，因而不能簡單地將依某三人的暴力索要行為歸為索債。本案中的依、蔣二人的借條通過民事訴訟處理是合情合理的。本案中依某三人闖入蔣某家中，暴力毆打被害人，后又取走財物。該行為已經(jīng)超出了民法等前置法的評價范圍，本案中行為人以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫手段，當場強行劫取被害人財物的行為，已經(jīng)觸犯了刑法有關搶劫罪的規(guī)定。人身暴力性、取財當場性和手段行為的抑制性是搶劫罪的最本質(zhì)的特點。下面筆者將從搶劫對象、行為方式、主觀目的和加重情節(jié)四個方面分析本案。

(一)搶劫對象是他人占有或保管的公私財物

搶劫罪的對象必須是他人占有或保管的公私財物。正如學者指出：“搶劫罪是以公私財產(chǎn)所有權為侵犯客體的犯罪，因此，處理涉嫌搶劫罪的案件，查明行為人所奪取的財物所有權的歸屬，十分重要?！薄?2〕本案中搶劫的對象包括兩種性質(zhì)的財物：一是作為贈與物的金項鏈；二是蔣某銀行卡中的兩萬元現(xiàn)金。金項鏈應屬于婚外同居期間的贈與物，如上文分析，婚外贈與行為的效力應在尊重私法上意思自治原則及公序良俗原則的基礎上認定，依、蔣二人是婚外同居關系，但婚外贈與行為具有獨立性，贈與物的所有權隨著贈與人的交付已經(jīng)轉(zhuǎn)移給蔣某，該項鏈屬于蔣某占有或所有。銀行卡賬戶里的存款歸持卡人所有，依某三人在拳腳相加之后，從蔣某的錢包內(nèi)拿出銀行卡，并讓徐某外出取錢，取錢行為仍具有當場性。當場性是一個時空概念。“取財?shù)漠攬鍪侵感袨槿水攬鍪褂帽┝Φ仁侄瘟⒓磰Z取財物或者行為人當場使用暴力等手段迫使被害人立即交出財物。”〔13〕對當場理解，不應該局限在某個行為的特定的場所，而應該從整個行為過程中關注前后行為間的密切聯(lián)系，只要被害人在行為人的實際控制中，沒有脫離行為人的掌控，在此期間和場所都認為是當場性。本案中銀行卡中的存款是由徐某外出取得，在此期間蔣某仍被依某、王某二人控制，因而取錢行為仍未脫離當場性這一時空要件。

(二) 索要手段的暴力、脅迫性

搶劫罪的手段一般具有暴力性和脅迫性，我國刑法并沒有明確規(guī)定暴力和脅迫需要達到何種程度，司法實踐中多認為行為人只要具有搶劫的意圖，為了占有財物而對財物的所有人、占有人或保管人施加暴力，一般就可認定為搶劫罪。“搶劫罪的暴力不要求達到危及人身健康、生命或者使被害人不能抗拒的程度，只要達到使被害人恐懼，反抗能力受到一定程度的抑制即可。”〔14〕暴力是一種有形的毆打或過激的肢體行為，這種暴力往往針對被害人的人身。脅迫是一種精神強制，使被害人不敢反抗，這種精神強制產(chǎn)生的原因是暴力相威脅的。脅迫往往通過語言、動作表現(xiàn)出來，對被害人造成的是一種無形的內(nèi)心恐懼。此外對脅迫的認定離不開對行為時的狀況的分析，如根據(jù)犯罪場所、被害人和加害人的性別差異、身體狀況等進行推斷。本案中依某伙同徐某、王某到蔣某家里索要花費，三人在蔣某家中相對封閉的空間里，使用殺蟲劑、鍋鏟等對蔣某進行毆打、恐嚇，被害人處于孤立無援的境地，被害人和加害人之間力量懸殊自不待言，暴力所形成的恐懼無孔不入，對蔣某而言已經(jīng)造成了一種不能反抗、不敢反抗的危險氛圍。依某三人的行為是一種暴力行為，而且這種暴力程度足以使被害人不敢反抗、不能反抗，并且暴力脅迫之下，迫使蔣某交出財物，暴力脅迫與奪取財物之間存在因果聯(lián)系。

(三)非法占有目的的認定

婚外同居期間的花費，并非法律認可的債務，也很難稱得上是為社會觀念和道德感情所支持的自然之債，依某索要該類花費一定程度上應屬于暴力索要事實上并不存在的債務，在一定程度上已經(jīng)表現(xiàn)了其主觀上具有非法占有的目的。另外，即便是當事人之間存在債務，但債權人行使債權也應遵守相應的法律程序，債權人在無明確行使債權、催告征討的情況下，直接以暴力、脅迫等方式強取債務人的財物，應認定為搶劫罪。本案中依、蔣二人之間存在欠款事實，但依、蔣二人在案發(fā)前后并未提及借條一事，依某也未曾向徐某、王某二人提起，從其行為判斷，依某三人的行為事實上并不是一種索債行為，而是意圖非法占有他人財物。

(四)騙取同意型入戶的情節(jié)認定

入戶搶劫是搶劫罪的加重情節(jié)之一。古往今來，住宅一直是公民人身、財產(chǎn)安全的重要屏障，是與外界相對隔離的棲息場所。入戶搶劫不但侵犯了住宅安全，很大程度上還造成了被害人的孤立無援，因而立法者將入戶搶劫作為加重情節(jié)予以嚴懲。2000年最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條就入戶搶劫做了解釋，該解釋將“入戶搶劫”的目的限定在“為實施搶劫行為”而進入他人生活的與外界相對隔離的住所。2005年6月最高人民法院發(fā)布了《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》將入戶的目的解釋為“為了實施搶劫等犯罪”，一個“等”字讓人揣測萬番，該《意見》的公布使得對入戶目的的理解出現(xiàn)了分歧。有觀點認為只要入戶目的具有非法性即可認定為入戶搶劫，這種非法性不限于侵財性，還包括侵犯人身權利等非法目的，“為了報復傷害他人, 或者強奸婦女, 侵入他人住宅從事犯罪活動過程中或犯罪之后臨時起意進行搶劫的, 則與先有搶劫故意而入戶搶劫的情形沒有實質(zhì)的差別, 都存在非法侵入他人住宅的問題, 應以‘入戶搶劫’論處”〔15〕。有觀點則認為入戶搶劫目的的非法性應限定在實施搶劫罪以及實施可構成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的盜竊、詐騙、搶奪犯罪目的中，“認定‘入戶搶劫’，原則上應當是入戶前行為人就具有劫取、竊取財物的犯罪目的，僅僅認定入戶具有非法性或普通的其他犯罪目的，勢必會擴大‘入戶搶劫’的范圍”〔16〕。

筆者認為，根據(jù)罪刑法定原則的應有含義，應禁止做不利于被告人的擴張解釋?！叭霊魮尳佟迸c“在戶搶劫”的區(qū)別在于兩種行為所表現(xiàn)出的主觀惡性、人身危險性和社會危害性程度不同，入戶目的的非法性實際上是強調(diào)搶劫罪的犯意與入戶同步。對于入戶目的是為了實施強奸、殺害傷害等非侵犯公民財產(chǎn)利益的犯罪，入戶后又產(chǎn)生了搶劫犯意的，從嚴格意義上講，入戶同時并不伴隨侵犯他人財產(chǎn)權利的犯意，不具有非法占有他人財物的目的，因而不宜認定為“入戶搶劫”，對于以其他犯罪目的入戶實施的搶劫應以“在戶搶劫”這一普通搶劫罪加以規(guī)制。但對于為了實施盜竊、搶奪、詐騙而為的入戶，入戶的同時已經(jīng)具備了侵犯他人財產(chǎn)權利的主觀目的，因而在此類犯罪目的支配下的入戶行為，具有明顯的非法占有他人財物的目的，并且這種社會危害性與搶劫無異。所以筆者贊成：“入戶搶劫不僅限于入戶前就有搶劫的目的，還應包括入戶前雖無搶劫的意圖但有盜竊、詐騙、搶奪他人財物的目的?！薄?7〕入戶搶劫強調(diào)對住宅的非法侵入。對于以搶劫為目的，冒充被害人親友、假裝推銷、維修電器、收取水電費等方式騙取被害人的同意后，和平進入戶內(nèi)再突然實施暴力進行搶劫的，雖入戶得到了被害人的同意，看似是和平進入他人住宅，實質(zhì)上是為搶劫等犯罪做掩護，使罪行更易于得逞，原則上應認定為“入戶搶劫”。結(jié)合本案，依某三人為暴力索要花費，謊稱是被告人蔣某的朋友，騙取蔣某同意后進入蔣某家中，隨后實施了搶劫。入戶時雖得到了被害人的同意，但其目的是為了搶劫他人財物，其入戶目的具有非法性，應當認定為“入戶搶劫”。

本案中，依某三人暴力索要事實上并不存在的債務，客觀上也對被害人進行威脅或要挾，當場實施暴力并當場劫取財物，依某三人的客觀行為完全符合搶劫罪有關取財?shù)漠攬鲂院捅┝ν{的當場性的要求。因而，本案應認定依某三人構成搶劫罪并且存在入戶搶劫的加重情節(jié)較為適宜。從主觀和客觀兩方面考察，暴力索要包養(yǎng)費、青春費、分手費、嫖資等非法之債的，行為人索要這些事實上并不存在的債務，或者以暴力的手段濫用債權，應認定其主觀上具有非法占有的目的，客觀上又有暴力索要婚外贈與財物、嫖資、包養(yǎng)費等的行為，可以構成侵犯財產(chǎn)類犯罪。

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(責任編輯葛現(xiàn)琴)

Analysis of the Behavior of Violence Request Payment

During Extramarital Cohabitation

TIAN Ran

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

Abstract:The violence request of the property pay during extramarital cohabitation often leads to crime, for example, “baoyang”fee, leaving fee, lost youth fee. In our judicial practice, this behavior is often identified for that it has no illegal purpose of possession others property, or this behavior doesn't have substance harmfulness. Thereby the crime against property is not established. However, the practice is still debatable. Actually, some violence request behavior is meeting the elements of crime against property. When a case have both criminal and civil legal relationship, we should distinguish the two kinds of relationship and analysis them separately. Therefore we should clarify the legal relationship, and make the evaluation between the parties at both criminal and civil levels.

Key words：extramarital cohabitation payment; violence request; purpose of illegal possession; crimes against property

作者簡介：田然(1989-)，女，河南沈丘縣人，華東政法大學刑法學博士。

收稿日期：2014-12-31

中圖分類號：DF62

文獻標識碼：A

文章編號：1672-2663(2015)01-0050-05