司法審查正當(dāng)性之立論與補(bǔ)強(qiáng)

江國華，黃 普

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

違憲審查制度是當(dāng)今世界各憲政國家所共有的制度，它與代議制度、權(quán)力制約體制以及人權(quán)保障制度并稱為支撐憲政國家的四大支柱。[1]其是指依據(jù)憲法程序或憲法慣例，由特定的國家機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行合憲性審查并作出判決的制度，旨在保障憲法授予的各項權(quán)利不被侵犯，確保憲法穩(wěn)定、有效地實施。當(dāng)今世界各國的違憲審查模式不盡相同，[2](p335)但無論這些模式如何變化，違憲審查的權(quán)力大都掌握在司法者手中。這一習(xí)慣得益于美國開創(chuàng)的司法審查制度，作為違憲審查模式的鼻祖，司法審查制度肇始于1803年“馬伯里訴麥迪遜”①5 U.S.137（1803）。一案，該案確立了美國由司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。此后，世界各國也紛紛借鑒美國的經(jīng)驗，確立了司法審查制度在防止權(quán)力濫用、保障基本人權(quán)從而促進(jìn)憲政民主機(jī)制良性運行方面獨一無二的地位。

然而，在發(fā)揮其功能作用的同時，司法審查制度卻飽受質(zhì)疑和非議。最重要的問題有三：第一，民主性問題，即由司法機(jī)關(guān)審判權(quán)力機(jī)關(guān)通過的法律，有反民主之嫌；第二，合憲性問題，即司法機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查并非都得到了憲法的授權(quán)；第三，違憲性問題，即司法審查權(quán)是否會打破憲法所確立的權(quán)力之間的相互制約與平衡?；谝陨险?dāng)性拷問，司法機(jī)關(guān)并不當(dāng)然被認(rèn)為是憲法的代言人，更有甚者將其描述成是披著黑色法袍、打著憲法旗號，表達(dá)少數(shù)人看法、維護(hù)個別集團(tuán)利益的寡頭政治集團(tuán)。[3](p127)

一、司法審查正當(dāng)性之立論

上世紀(jì)60年代以來，面對質(zhì)疑，學(xué)者們通過收集大量案例與數(shù)據(jù)，在經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募僭O(shè)與求證后仍毅然為司法審查辯護(hù)，其中最著名的有“人民意志至上”、“二元民主”、“最小危險部門”等證立司法審查正當(dāng)性的理論；也有學(xué)者提倡在實踐中調(diào)整和打磨原有的制度，使之趨于完善。根據(jù)這些理論的出發(fā)點，可以將其分為實體理論與程序理論兩大類。

（一）“人民意志至上”論。

司法審查制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)發(fā)軔于此，這一古典理論源自于美國開國元勛漢密爾頓在其《聯(lián)邦黨人文集》第78-83篇關(guān)于司法權(quán)的討論中。首先，他通過考察各國權(quán)力部門，察覺到司法部門“對于憲法中所規(guī)定的政治權(quán)利總是危險最小的”，因為行政機(jī)關(guān)能分配榮譽，且能控制國家的暴力機(jī)關(guān)，立法部門掌握財政權(quán)，且直接規(guī)制公民權(quán)利與義務(wù)。相比之下司法部門“既無武力也無意志，而只有判斷”，故其干擾和危害公民權(quán)利的能力肯定是最小的。其次，為了確保人民意志的至上性，他提出“有限憲法”的概念，即憲法中應(yīng)包含對立法機(jī)關(guān)權(quán)力的限制，例如法律不能剝奪公民權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，不能溯及既往等。在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置監(jiān)督機(jī)構(gòu)是不可行的：這既與中立原則相悖，也沒有憲法依據(jù)，況且，人民的意志也不能屈服于其自己選出來的代表們。此時，法院可以充當(dāng)人民和立法機(jī)關(guān)之間的調(diào)解員，使立法機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力。要保持此種限制，最好的辦法是通過中立的法院行使違憲審查權(quán)；況且，因為憲法必須被法院視為最基本的法律，于是解釋憲法及其制定程序也是法院義不容辭的責(zé)任。

賦予法院違憲審查權(quán)，并不是說司法權(quán)凌駕于立法權(quán)之上，它僅表明人民的權(quán)力同時高于兩者。[4](p395-398)當(dāng)通過法律表達(dá)的立法意志違抗通過憲法表達(dá)的人民意志時，法官應(yīng)該接受后者。每當(dāng)具體的法規(guī)抵觸憲法時，司法審判官的責(zé)任是罔顧前者遵從后者。[5]

（二）“最小危險部門”論。

美國耶魯法學(xué)院教授比克爾在1962年出版的《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》中為證立司法審查制度開啟了新篇章。首先他明確提出違憲審查在國家日常制度運行中的必要性。其次他認(rèn)為相比之下，法院是“最小危險部門”。具體說來，法院具有立法機(jī)構(gòu)和行政部門所不具備的處理原則問題的技能。首先，法官受過嚴(yán)格的法學(xué)教育和司法訓(xùn)練，潛移默化地受法治精神的影響，保持著“一種始終如一的制度性習(xí)慣”，故會“超然地遵循那些追尋治理之目的的學(xué)者的方式行事”，更能篩選這個社會永久性、長遠(yuǎn)性的價值，從而確立法律的一些基本原則；其次，法院所具有的另一種優(yōu)勢是法院的實踐優(yōu)勢。立法機(jī)構(gòu)極目所見不過抽象的法律文本，行政機(jī)關(guān)則難以對所執(zhí)行法律深入思考，只有法院可以通過處理現(xiàn)實案件，給所有的文本呈上一個個能擴(kuò)展、修正人們視野的論據(jù)，從而推動了社會制度設(shè)計與生活實踐的磨合。依此，法律原則不僅能得到遵循，還可借由某種過程而發(fā)生演進(jìn)。[6](p26)

法官所擁有的“自由”并非絕對的、任意的自由，他不能一味追逐自己的美善理想，不能天馬行空地作出決斷，也不容許隨意創(chuàng)新；此外，他也不得屈從于“容易激動的情感”和“含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心”。法官應(yīng)該做的是篩選那些經(jīng)歷了實踐的重重考驗且深得人心的原則，并從中汲取啟示；法官自由裁量的依據(jù)應(yīng)以傳統(tǒng)為知識根據(jù)，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從“社會生活中對秩序的基本需要”。[7](p88)

（三）“二元民主”論。

就在司法審查的擁躉者從實體價值層面為“反多數(shù)難題”所困時，美國耶魯大學(xué)教授阿克曼從程序正義的角度巧妙地提出了辯解意見。他在《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母分?，認(rèn)為之前司法審查的支持理論雖百家爭鳴，但其根基都在于“民主要求將制定法律的權(quán)威賦予解釋普選獲勝的人們”，即一開始就推定所有的立法都是民主的，在此基礎(chǔ)上，學(xué)者們“竭力通過一兩次機(jī)敏的辯論保全最高法院”。然而，此種代議民主是值得推敲的，憲法與普通法律的根本區(qū)別在于“我們?nèi)嗣瘛迸c“我們的政治家”，于是他根據(jù)民主的不同表達(dá)程序渠道，提出了“二元民主”的憲法理論：第一種是由“我們?nèi)嗣瘛痹谒^“憲法時刻”所作的決定，即“憲法決定”；第二種則是由其政府作出的，即由人民選舉的政治家們在日常立法所作的決定，即“普通立法決定”。[8](p5)在民主的層面上，憲法價值比法律高，因為它來自于“更高層次的立法”，是由大量被動員的公民一起爭論深思熟慮后所確立的。制憲或修憲者在人民高度動員、參與的“憲法時刻”所形成的憲法決定具有高度正當(dāng)性，換言之，所有的“普通立法決定”都最終受著“憲法決定”的約束。所以，即使“普通立法”系統(tǒng)運作良好，也必須設(shè)計出一種制度框架，防止民選的政治家借由普通法令廢除由人民在“憲法時刻”作出的評判。

此時，現(xiàn)代法院被認(rèn)為是“憲法決定”最好的守護(hù)者，因為在探知憲法真意方面，它最具有優(yōu)勢：法院以捍衛(wèi)由民眾反對的精英政治腐敗的原則來維護(hù)民主，以其“值得依賴的工作詮釋了我們?nèi)嗣裨诘旎?、重建和新政時期千錘百煉得出的憲政原則?！比缡撬?，阿克曼教授巧妙地解開了“反多數(shù)難題”，司法審查也進(jìn)一步成為憲法的守護(hù)者、憲政民主的捍衛(wèi)者，對于維護(hù)“憲法決定”、防止政府“普通立法”侵害方面舉足輕重。[9]

（四）“代表性補(bǔ)強(qiáng)”論。

有學(xué)者并不回避司法審查理論上的正當(dāng)性缺陷，他們認(rèn)為不能僅僅從價值導(dǎo)向?qū)用孀髯詧A其說的努力，因為這無益于解決價值的來源或標(biāo)準(zhǔn)問題，相反，應(yīng)該直面正當(dāng)性缺陷，并在實踐中通過一些制度性改良來補(bǔ)正，其中最著名的便是伊利的民主強(qiáng)化方案。

伊利把聯(lián)邦法院比作比賽場上的裁判，其關(guān)注的只是比賽過程是否正常，而不是結(jié)果如何；同樣，聯(lián)邦法院也應(yīng)只監(jiān)督代議程序是否正當(dāng)，而不是代議機(jī)關(guān)的價值判斷，如是，聯(lián)邦法院就不能干預(yù)代議機(jī)構(gòu)最終通過的實體性決定，而只能審查作出這一決定的過程，如是，司法審查不僅不違背美國的代議民主制，而且還完全支持它，因為“它致力于通過監(jiān)督代議程序來完善代表制，確保我們選舉出來的代表真正代表我們”。[10](p99)

伊利進(jìn)一步指出，“政府失靈”即代議程序不值得信任的情形大體有二：一是體制內(nèi)的掌權(quán)者控制權(quán)力更迭渠道，防止體制外的無權(quán)者進(jìn)入體制內(nèi)；二是少數(shù)群體雖然有事實上的政治權(quán)利，但是他們的權(quán)利沒有得到相應(yīng)的重視和保護(hù)。[11](P103)

基于以上“政府失靈”的弊端，法院必須要強(qiáng)化民主。于是，伊利所謂“代表性補(bǔ)強(qiáng)”的程序性方案——一種“參與導(dǎo)向的、強(qiáng)化代議制的”司法審查理論應(yīng)運而生。

針對第一種政府失靈的情形，司法審查的功能在于疏通政治變革的渠道，確保民主參與途徑的暢通。具體來說，在保障言論自由方面，只要言論確實能促進(jìn)政府利益，那么司法審查至少必須消除對這些忠言逆耳的壓制。對言論的不當(dāng)壓制不容姑息，除非對促進(jìn)國家利益來說有必要，否則不得壓制第一條憲法修正案所保障的自由。沃倫法庭期間①指1953年至1969年厄爾·沃倫任首席大法官時期。選舉領(lǐng)域的大量判決體現(xiàn)了司法審查旨在加強(qiáng)代議制這一點，能動的司法審查對選舉權(quán)的保障重點在于平等公正地重新分配議席。1964年的“雷諾茲訴西姆斯”②377 U.S.533（1964）。案中聯(lián)邦法院所選擇的“一人一票”標(biāo)準(zhǔn)具有里程碑式意義，它打破了美國傳統(tǒng)的“政治問題”回避原則，越過議席分配問題，使司法機(jī)關(guān)積極介入，切實保障阿拉巴馬州每一位公民在事實上都能夠享有與其他人一樣的平等投票權(quán)；同時，類似案中持少數(shù)意見的斯圖爾特大法官在此基礎(chǔ)上還增加了另一項要求：系爭制度設(shè)計“必須是不會讓全體選民的多數(shù)意志遭受系統(tǒng)性的挫敗”，③Lucas v.Colorado Gen.Assembly,377 U.S.713,753-54（1964）。這就是所謂的“共和政體條款”，它和前述“平等保護(hù)條款”一起維護(hù)了美國代議民主制的公正和公平，促進(jìn)了美國的民主化進(jìn)程。

針對第二種少數(shù)群體權(quán)利被忽視的情形，司法審查則承擔(dān)著強(qiáng)化代議制，“確保少數(shù)人的利益得到代表”的功能。雖然“一人一票”原則的確立對于保障公民投票權(quán)有著舉足輕重的地位，但這也易于促使形成握有多數(shù)票的利益集團(tuán)，他們可以通過投票使自己獲利而犧牲他人的利益。此種利益分配的失調(diào)，原因存在于產(chǎn)生此種分配結(jié)果的程序當(dāng)中，而司法審查正是一種程序?qū)虻膶彶闄C(jī)制的運作方式。在沃倫法院時期，聯(lián)邦法院努力將保護(hù)對象擴(kuò)展到種族分類這一核心類型之外，外國人、“非婚生子女”甚至窮人等都被列入了受法律特別保護(hù)的名單之中。繼承了斯通大法官在“卡羅琳產(chǎn)品案”中指出的“‘分散而孤立的’少數(shù)人有權(quán)獲得憲法的特別保護(hù)，避免受到政治程序的侵害”，④United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144（1938）。布萊克門大法官又代表聯(lián)邦法院作了重述：“作為一個階層的外國人，是‘分散而孤立的’少數(shù)人的最好例子……對于這些人……給予更多的司法關(guān)懷是恰當(dāng)?shù)摹！雹貵raham v.Richardson,403 U.S.365,372（1971）。

二、司法審查正當(dāng)性之典型詰難

由于馬伯里訴麥迪遜案本身的政治性和偶然性，最高法院具有“篡權(quán)”行徑之嫌疑，司法審查制度自脫胎起便伴隨理論上的質(zhì)疑和擔(dān)憂，大致有三：憲法依據(jù)不足、司法專權(quán)和“反多數(shù)民主”。這三種質(zhì)疑分別從權(quán)力來源、權(quán)力分立和權(quán)力制約的角度挑戰(zhàn)了司法審查權(quán)的正當(dāng)性，而后歷史也在某種程度上證實了此種擔(dān)憂。

（一）民主性詰難：“反多數(shù)難題”。

民主的多數(shù)議決制一向被認(rèn)為是民主理論的基石。然而司法審查卻是民主體制中的一種“反多數(shù)力量”，例如在美國，制定法律的權(quán)力機(jī)關(guān)是由人民或人民代表組成的，而進(jìn)行司法審查的法官卻是由政府或其分支任命，而且為了保證司法獨立，還規(guī)定了法官終身制及其優(yōu)越的福利待遇。[12](P127)非民選的最高法院能夠否決民選代表們通過的法律，如是民主的情感便受到損害，這就是司法審查的“反多數(shù)難題”。司法審查是由不直接對選民負(fù)責(zé)的少數(shù)幾位法官審查多數(shù)選民選舉產(chǎn)生的議員半數(shù)以上所通過的法律，而且，司法機(jī)關(guān)并不對人民及其代表負(fù)責(zé)，為了體現(xiàn)司法獨立，司法部門的判決意見也往往不受公眾輿論的左右，這種做法顯然是“不民主”甚至是“反民主”的。因此有人提出，防止國家機(jī)關(guān)因違憲而濫用權(quán)力的保護(hù)者不應(yīng)該是法院，憲法最好的守護(hù)者應(yīng)該是人民自身。鑒于以上觀點，法院在進(jìn)行合憲性審查和裁決時也難免顯得底氣不足，法官內(nèi)心充斥著“不安感和甚至有些負(fù)疚感”。

對于此種民主性詰難，許多司法至上的主張者亦感到無言以對，特別是若最高法院的判決偏離占優(yōu)勢的公眾意見最終致使社會動亂，面對聲勢浩大的輿論和鐵證如山的事實，想為其辯護(hù)都無從下手。例如，19世紀(jì)末至20世紀(jì)30年代，最高法院一味試圖發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的無限作用，撤銷了大量的經(jīng)濟(jì)立法，最終因忽略社會公平正義和財富分配問題而加劇了社會矛盾，直到四五十年代，羅斯?？偨y(tǒng)以國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的“新政”才終結(jié)最高法院這一行為。而后，人們開始將目光更多地投向社會公平、人權(quán)保障等方面，社會上的政治少數(shù)派和得不到充分代表的人們開始得到更多的同情和幫助，然而，法院往往并不為這些思潮所動，于是在處理共產(chǎn)主義、少數(shù)民族權(quán)利、宗教自由等新問題時，一些與民意背道而馳的判決將矛盾又推向了風(fēng)口浪尖。

（二）合憲性詰難：憲法依據(jù)不足。

國家機(jī)關(guān)權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)有憲法明確的授權(quán)，一部民意憲法是該國人民意志的反映，無憲法授權(quán)的權(quán)力會有傷害人民權(quán)利之風(fēng)險。然而，在最終通過的美國憲法文件里并沒有明確地規(guī)定違憲審查權(quán)由司法機(jī)關(guān)行使，只是在第六條第二款規(guī)定：“本憲法與依照本憲法的合眾國法律，及以合眾國的權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的條約，均為全國的最高法律。即使與任何州的憲法或法律有抵觸，各州法官均應(yīng)遵守。”這僅表明聯(lián)邦制定法優(yōu)于州制定法，州法院對此有審查權(quán)，但沒有規(guī)定聯(lián)邦法違反聯(lián)邦法的審查由什么機(jī)關(guān)審查的問題。[13]由此可以看出，無論是默示的還是明示的，都不能在憲法中找到法院擁有違憲審查的憲法依據(jù)，開國先輩們也從來無意向司法機(jī)關(guān)授予這類權(quán)力。[11]試想，法院自己的權(quán)力都缺乏憲法依據(jù)，何談有資格審查國會通過的法律是否違憲？據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，司法審查完全是最高法院一廂情愿的篡權(quán)行為，來源不明的權(quán)力在行使時勢必會引起人們的不滿，從而引發(fā)社會矛盾。

司法審查實踐所產(chǎn)生的影響在一定程度上也影射了此種觀點。例如，19世紀(jì)中期的“斯科特訴桑弗德”案②60 U.S.393(1857)。。在判決中，最高法院認(rèn)為“非洲裔美國人，無論是否為奴，都不是美國公民，在法院沒有訴訟權(quán)利”，還宣布國會通過的廢奴法律違憲，確立了奴隸制度的合憲性。這個明顯帶有歧視、違背人權(quán)的判決一經(jīng)作出立馬引發(fā)了南方反奴隸制諸州的強(qiáng)烈不滿。事實證明，此判決不僅引發(fā)了美國1857年的財政危機(jī)，還成為后來南北內(nèi)戰(zhàn)的間接催化劑。

（三）違憲性詰難：司法專權(quán)，打破三權(quán)均衡格局。

一切有權(quán)力的人都趨向于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用之極限，這是一條亙古不變的經(jīng)驗；為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。[14](P67)三權(quán)的明確分工與制約是美國的開國元勛引以為豪的制度，三權(quán)分立的原文表述是the check and balance of three powers，直譯為“三權(quán)的相互審查與平衡”，即在這一格局下，權(quán)力能夠相互制約與監(jiān)督。司法和立法、行政一樣對憲法解釋具有同等效力，它的判決不約束政府的其他部門（其他部門當(dāng)然也不能約束司法），這就是權(quán)力的分離、分立與制衡的含義。[15]任何一種權(quán)力——即使發(fā)揮到其最大效能——都無法單獨實現(xiàn)憲政，權(quán)力之間必須相互制約與配合方可使國家制度良性運轉(zhuǎn)，換句話說，分權(quán)的最終目的在于讓權(quán)力最有效地發(fā)揮其功能和價值。[16]然而司法審查則會導(dǎo)致權(quán)力的平衡被打破，因為司法否決權(quán)是對立法權(quán)的篡奪，當(dāng)法院在具體的憲法案件中宣布立法機(jī)關(guān)制定的法律因違憲而無效時，司法成為一種終局性的權(quán)力，踐踏了立法機(jī)關(guān)所制定的法律，限制了立法權(quán)的行使，侵犯了立法機(jī)關(guān)政治形成的空間。

由此不難產(chǎn)生此種擔(dān)憂：司法權(quán)會凌駕于立法權(quán)之上，造成司法專權(quán)。麥迪遜曾提到，如果一種權(quán)力能夠操縱其他權(quán)力的行使，那么自由憲法的諸原則必將不復(fù)存在。所以，如果認(rèn)為司法審查是正當(dāng)?shù)?，但憲法卻并沒有對最高法院的權(quán)力作出限制，法院在宣布立法機(jī)關(guān)的法律因違憲而無效時，僅憑主觀推斷并不明確的“法律精神”或“立法者意圖”，那么它對憲法的解釋可能會超越其權(quán)限，并可通過模糊或彈性的司法審查基準(zhǔn)來不斷擴(kuò)充權(quán)力；更為可怕的是：它不對人民及其代表負(fù)責(zé)。換言之，最高法院或?qū)⒀葑兂梢环N獨立于人民及社會的“意志”，只有使用武力才能加以“控制”。

關(guān)于司法專權(quán)之隱患這一點，連法官們自己都不否認(rèn)。首席大法官沃倫毫不避諱地承認(rèn)法院實際上是在立法。另一位首席大法官馬歇爾更是坦然解釋何謂“司法立法”：“法院立法不是有意識的，立法并非旨在侵犯國會的權(quán)力，而是我們工作的特征。如果兩個訴訟人來到法院，他們對國會的法律文本存在歧義，最終我們認(rèn)定它是某種意思，這就意味著，我們其實是在制定法律……”。[17](P353)

現(xiàn)實在一定程度上也可以證明這一點。例如，在1905年的“洛克那訴紐約州案”①198 U.S.45（1905）。中，最高法院宣布紐約州一項限制面包師勞動時間的法案違憲，因其違反了憲法第十四條公民自由權(quán)。因為此案，這一時期被命名為“洛克那時代”。法院以實質(zhì)正當(dāng)程序和保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)、契約自由為由，在1899-1937年間共宣布180多部法律違憲，導(dǎo)致貧富分配的更加不均等，社會矛盾愈加劇烈。直到20世紀(jì)30年代中期，羅斯福總統(tǒng)確立了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的“新政”，洛克那時代才宣告結(jié)束。在洛克那時代，最高法院被描述為“司法積極但政策保守”。[18](P386)洛克那時代因其激進(jìn)的司法積極主義而受到廣泛批判，其判決意見過分偏離了國會意志，阻礙了公正分配社會權(quán)力和財富的政策實施。

三、違憲審查正當(dāng)性之補(bǔ)強(qiáng)

兩百多年來，面對司法審查的種種質(zhì)疑聲，破解的方法也和質(zhì)疑本身一樣多。對于違憲審查存廢問題的討論，其價值已經(jīng)超過了這一制度本身。

（一）民主性補(bǔ)強(qiáng)：實質(zhì)民主觀。

對于“反多數(shù)難題”的破解，大多數(shù)學(xué)者的立論點都是：單純的議會民主是一種“理想民主”，存在憲政所謂“多數(shù)暴政”之隱憂。理想的民主所遵循的實際上是多數(shù)的絕對推崇和無限肯定，少數(shù)可能被孤立，并往往被多數(shù)決策規(guī)則所傷害，少數(shù)提出的政策通常被否決或漠視，在一定程度上不利于人權(quán)的保障與權(quán)力的控制。[19]

美國學(xué)者德沃金認(rèn)為最終為大多數(shù)人所贊成的決定并不一定能反映民主的本質(zhì)，也不可作為民主的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，因為多數(shù)至上主義的前提是不能否認(rèn)個體擁有受大多數(shù)人尊重的重要道德權(quán)利。他認(rèn)為“多數(shù)至上主義”已經(jīng)禁錮了美國憲法學(xué)者們的思維，使他們不容置疑地認(rèn)為司法審查損害民主制度。但多數(shù)人至上主義最大的弊端在于沒有考慮到如果少數(shù)人的權(quán)利得不到尊重與保護(hù)，國家的民主性質(zhì)本身就值得懷疑。據(jù)此他提出“實質(zhì)民主”理論，這是一種“結(jié)果導(dǎo)向性”的民主概念，著重考量政治運作是否具有公平的結(jié)果；他進(jìn)一步討論了“民主的合憲性構(gòu)想”，認(rèn)為民主并不能一味地旨在保障大多數(shù)所贊成的集體決策。他所重新理解的民主目標(biāo)是：作出集體決定的政治機(jī)構(gòu)必須予以社會共同體中的每一成員同等尊重和關(guān)注，具體體現(xiàn)為這些機(jī)構(gòu)的組成和運行都要有充分的政治代表。這種構(gòu)想要求多數(shù)至上的程序出發(fā)點是對公民平等地位的關(guān)注，而不是對多數(shù)裁定規(guī)則（即半數(shù)以上的人有權(quán)作出全體必須服從的決議）的承諾。[20](P13)

而最高法院調(diào)解矛盾必須在“多數(shù)決”和“保少數(shù)”之間尋求一個最佳平衡點。實質(zhì)民主致力于全體人民的利益，包括多數(shù)和少數(shù)，不僅應(yīng)該確認(rèn)和保護(hù)多數(shù)決，更需要重視少數(shù)人的特殊權(quán)益，尊重和反思他們的意見。[21]法院最終的目的是協(xié)調(diào)各利益集團(tuán)之間的訴求，維護(hù)民主秩序，進(jìn)而保障所有公民的權(quán)利。因此，司法審查不僅與民主相協(xié)調(diào)，而且它本身的民主性質(zhì)是不證自明的。

在知識經(jīng)濟(jì)時代，社會需要一批既懂專業(yè)知識又能將理論快速運用到實際操作中的人才。因此，在《商品學(xué)》課程的授課過程中，一方面要讓學(xué)生掌握必要的商品學(xué)基礎(chǔ)理論與方法，奠定必要的商品知識；另一方面將理論與實踐相聯(lián)系，增強(qiáng)學(xué)生的商品品種和質(zhì)量意識，提高學(xué)生在實際工作和生活中的能力。但是，在現(xiàn)在的教學(xué)中，許多高校僅側(cè)重于理論教學(xué)，實踐教學(xué)尚未開展或重視不足，導(dǎo)致《商品學(xué)》教學(xué)效果不理想。本文將實踐教學(xué)與理論教學(xué)方法分別運用于兩個不同的班級，通過定量分析方法探討兩種教學(xué)方法對教學(xué)效果的不同影響。

民主的基本內(nèi)核是人民對政府的選擇權(quán)和終極意義上的控制權(quán)；在人民既不能自由的選擇自己的政府形式，也不能控制統(tǒng)治自己的政府權(quán)力運行的地方，就很難有民主發(fā)育的條件。[22]保證民選的和任命的官員最終都對其所作所為向人民負(fù)責(zé)也是真正民主的任務(wù)之一。從司法機(jī)構(gòu)——法院的設(shè)立來看，它亦是民主的：它首先是依法產(chǎn)生的國家公共機(jī)構(gòu)。于是法院應(yīng)該被法律視為人民意志的體現(xiàn)，其職權(quán)、活動原則、行為方式等，都受法律的制約，當(dāng)然也最終受人民意志的控制；不僅法庭的組成和司法程序必須“依法”，而且判決本身在特定情況下也要有“法定”依據(jù)。法治的概念包含司法判決必須合理，在特定情形下，判決依據(jù)必須合法。司法審查的正當(dāng)性來源于法院判決的法治因素，獨立于法官個人信仰的內(nèi)在價值和所追求的結(jié)果。[23]所以法院并不是法官或其他人隨心所欲設(shè)立和運轉(zhuǎn)的機(jī)構(gòu)，從理論和制度淵源上來說，它是依據(jù)憲法、法律，最終也是依據(jù)人民意志而組建的國家機(jī)關(guān)。

還有學(xué)者提出區(qū)分“政治正當(dāng)性”和“民主正當(dāng)性”，認(rèn)為后者只是前者的一個組成部分，而政治正當(dāng)性還有很多其他的源頭。雖然司法審查在某種程度上缺乏民主正當(dāng)性，但是公民之所以遵守他們并不贊同的政治決定，一個很好的原因是這些決定是由設(shè)計精良的守護(hù)民權(quán)的組織作出來的。[24]

（二）合憲性補(bǔ)強(qiáng)：實質(zhì)合憲論。

這種理論認(rèn)為，精確、具體地保護(hù)人民權(quán)利的前提是使違憲審查成為國家制度設(shè)計中不可或缺的一部分。換言之，違憲審查必須存在，否則，當(dāng)立法部門創(chuàng)制出有損人權(quán)的法律時，公民便會因為缺乏救濟(jì)途徑雖飽受災(zāi)難卻也無可奈何，故國家以多數(shù)決通過的法律需要接受是否違憲的審查，特別關(guān)注其是否侵害人民的基本自由和權(quán)利。這一點馬歇爾大法官一開始就意識到了，他在馬伯里訴麥迪遜的判決書開頭便寫道：“一件與憲法相矛盾的法案是否能夠成為這個國家的法律，這個問題對于合眾國來說是一個具有極大利害關(guān)系的問題?！币簿褪钦f，一部成文的至上的憲法當(dāng)然應(yīng)該“以公民生活”為終極關(guān)懷，確立合理的政府結(jié)構(gòu)以為公民謀求一種更為優(yōu)良的生活方式，[25]但更為關(guān)鍵的則是將憲法付諸實踐及解決憲法爭議，而不僅僅是將憲法停留在政治或哲學(xué)宣言層面。此時，在一個憲政政權(quán)中，制度所發(fā)揮的最顯而易見的作用是賦能，以使得各種行動和結(jié)果可能發(fā)生。從法律運行機(jī)制來看，將法律廣泛而抽象的規(guī)定與普遍要求轉(zhuǎn)化為社會成員的具體單個的行為，并形成一定的法律秩序，必須要經(jīng)過司法這一中介環(huán)節(jié)。[26]

實質(zhì)合憲論，因其內(nèi)在地獲得了實用主義或者現(xiàn)實主義的某種秉性，故此可稱之為現(xiàn)實的立憲主義，是一種側(cè)重于從價值層面解釋憲法判斷之依據(jù)的憲法哲學(xué)?；谶@種哲學(xué)，憲法價值或者原則成為判斷既存事實之合憲性的基本準(zhǔn)則。[27]司法審查能促使純理論性的、抽象的自然法價值和高級法理念具體而有效的熔鑄于實定法規(guī)之中，切實保障了憲法成為真正至上的規(guī)范。從此意義上說，司法審查捍衛(wèi)憲法精神的屬性當(dāng)然具有合理性、正當(dāng)性。

雖然憲法沒有明確將違憲審查的權(quán)力授予司法，司法審查沒有憲法的直接依據(jù)，但也可以算是有法律依據(jù)的，第一屆聯(lián)邦國會于1789年制定的《司法法》第25條規(guī)定：“凡州最高法院判決合眾國法律無效，或在州法律的效力同合眾國的憲法或法律的關(guān)系上發(fā)生爭執(zhí)判決州法律有效時，對其判決可向聯(lián)邦最高法院提起上訴?！彼裕?dāng)最高法院宣布州立法機(jī)構(gòu)的某一活動無效時，它也可以承諾在全國范圍內(nèi)對同樣的活動都予以撤銷。應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定默認(rèn)了聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)。

（三）違憲性消解：實質(zhì)法治主義。

關(guān)于司法權(quán)凌駕各權(quán)之上的觀點，有學(xué)者持商榷態(tài)度，他們認(rèn)為司法審查只是阻止立法機(jī)關(guān)違法權(quán)力的行使。故關(guān)于司法部門會侵犯議會權(quán)力亦是“不切實際的幻想”，因為首先，司法對立法的作為空間是相當(dāng)有限的，它充其量只能對具體個案所涉及的某部法案的某個條款作出違憲性裁判，但相對于整個法律體系而言，可供司法盡情演繹的機(jī)會并不太多。[28]其次是眾議院有權(quán)對司法人員提出彈劾案，參議院有權(quán)審理該案，倘若法官采取一系列篡奪議會權(quán)力的行為，就有可能激起議會的一致憤怒，從而被撤銷職務(wù)。[29](p1039)所以，認(rèn)為司法審查原則與三權(quán)分立制度相互矛盾，實乃皮相之論。

結(jié)語

綜觀先賢大師們對于司法審查制度的質(zhì)疑詰難及消解理路，在司法審查制度是優(yōu)是劣這一問題上，從理論上也許永遠(yuǎn)無法精確證明，在實踐中也不能從一而論。對于人文科學(xué)來說，真理并非越辯越明，也不一定能在某天水落石出，但這一場場高山與高山的對話最終的落腳點并不在證明理論，而在完善社會。關(guān)于司法審查，雖然沒有一家言論能做到滴水不漏，但都是立足于社會現(xiàn)實需要和實際運轉(zhuǎn)情況，將自己的信念和希望，放在天平的某一側(cè)，然后做出評估：指針可以移動多大幅度。

法律理論作為一種思想理論的實際存在，雖然不具有客觀物質(zhì)的決定力量，但對人們的行為選擇、價值取向起到潛移默化的指導(dǎo)作用。[30]所以在此，無論如何我們都應(yīng)當(dāng)感謝美國所確立的司法審查模式，不僅因其在不同的時代解決社會糾紛的功能作用，更重要的是無數(shù)先賢圍繞這一制度互相博弈、互取所長做出的思考與改善，極大地豐富了法哲學(xué)的思想內(nèi)涵，為法學(xué)理論的精深和制度的完善提供了豐富的資源，也為憲法監(jiān)督模式的構(gòu)建提供了理性的前提和有力的思想武器。

違憲審查是憲政的核心要素之一，其對于中國的憲政建設(shè)而言意義非同凡響，而就其現(xiàn)實性而言，在我國建立違憲審查制度的時機(jī)已基本成熟，完全可以在現(xiàn)有體制的框架建立起切實可行的違憲審查制度。[31]所以這場論戰(zhàn)也為違憲審查制度在我國的移植設(shè)想提供了經(jīng)驗土壤，更為我國借鑒西方法律，利用本土資源，銜接時代背景提供了參考依據(jù)。

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