行政程序違法賠償責(zé)任三題

李婕妤

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢430034）

行政程序違法賠償責(zé)任三題

李婕妤

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢430034）

【摘要】行政程序性權(quán)利系獨(dú)立合法權(quán)利，如果被侵犯造成財(cái)產(chǎn)利益損失或法定應(yīng)予賠償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)利益損失時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；至于其本身之利益損失，為弘揚(yáng)程序性權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值，可拓展納入應(yīng)予賠償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)利益損失范圍，但以重要程序性權(quán)利被侵犯為限。違反法定程序涉及非法利益判斷的，應(yīng)根據(jù)其對(duì)非法利益認(rèn)定的影響加以區(qū)別對(duì)待，即對(duì)行政行為視情形撤銷或部分撤銷以避免尷尬境地；程序違法撤銷后重作行為的，針對(duì)前行政行為提起賠償?shù)?，?yīng)在立法上明確前后折抵制度。行政程序裁量在違法歸責(zé)原則上不存在障礙，裁量絕對(duì)豁免觀念亦已遭到摒棄，應(yīng)當(dāng)按照國家賠償構(gòu)成要件確定賠償責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】行政程序違法；程序性權(quán)利；程序裁量；賠償責(zé)任

行政程序違法行為的賠償責(zé)任，在理論和實(shí)務(wù)上一直存有諸多爭議，主要原因在于“是否應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待程序違法的行政行為和內(nèi)容違法的行政行為，即使遵守了被違反的程序規(guī)定而作出的決定內(nèi)容相同？”［1］。我國《國家賠償法》雖歷經(jīng)了2010年和2012年兩次修正，但對(duì)此并沒有明確回應(yīng)；2014年新修改的《行政訴訟法》完善了行政判決制度，豐富了司法審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政程序違法的法律后果進(jìn)行了多樣化設(shè)置。①1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定，違反法定程序的行政行為應(yīng)一律撤銷。這種“一刀切”的處置在理論上遭到了諸多質(zhì)疑，且在實(shí)務(wù)中也沒有完全照此操作。2014年《行政訴訟法》第70、74、75條規(guī)定，違反法定程序的行政行為可以視情形予以撤銷、確認(rèn)違法或確認(rèn)無效。立法上的規(guī)范指引，一定程度上消解了程序違法賠償責(zé)任難題；同時(shí)，法學(xué)研究和司法實(shí)務(wù)的不斷發(fā)展也為之提供了新的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐樣本支撐。為此，有必要對(duì)行政程序違法賠償責(zé)任中的一些爭議問題進(jìn)行重新梳理和探討。需要說明的是，本文討論的行政程序違法賠償責(zé)任，僅指行政行為存在單純程序違法之情形；若同時(shí)具備其他違法情形，則不具備程序和實(shí)體糾結(jié)下的權(quán)衡難題。

一、行政程序性權(quán)利之賠償問題

侵權(quán)損害事實(shí)的存在，是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的首要條件。通常解釋②“通常解釋”，是指以往國家賠償法教材和著作中多數(shù)人所持的解釋。認(rèn)為，國家賠償中的侵權(quán)損害有著法定限制或限縮，即只有對(duì)《國家賠償法》規(guī)定的合法權(quán)益造成損害，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。行政程序違法，往往意味著行政相對(duì)人的程序性權(quán)利受到侵犯，但對(duì)于此情形下之侵權(quán)損害如何判斷，理論界和實(shí)務(wù)界在認(rèn)識(shí)上存在不少誤區(qū)，有必要予以反思和糾偏。

（一）程序性權(quán)利性質(zhì)之認(rèn)識(shí)

國家賠償中的侵權(quán)損害只能是對(duì)合法權(quán)益的損害，因此，合法權(quán)益的厘定是確定賠償責(zé)任的重要前提。由于“重實(shí)體、輕程序”傳統(tǒng)觀念長期泛行，凡涉及權(quán)利與義務(wù)，人們一般都認(rèn)為指的是實(shí)體上的權(quán)利與義務(wù)。在國家賠償法上，通常亦認(rèn)為只有針對(duì)實(shí)體權(quán)利造成損害的，國家才應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。［2］不僅如此，從規(guī)范層面來看，國家賠償責(zé)任還有著法定限制性規(guī)定，“包括了對(duì)權(quán)利內(nèi)容或種類的限制”［3］，即局限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，且人身權(quán)也僅限于生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)等。設(shè)若按此理解，程序性權(quán)利顯然不在上述法定權(quán)利種類之列，從邏輯上似可得出其被侵犯不屬侵權(quán)損害之結(jié)論。

上述解釋論和規(guī)范論持限縮立場有其背景的特殊性，主要源自國家賠償法制定之初的謹(jǐn)慎考慮。如今觀之，該立場不免帶有形式法治觀之色彩，亦忽視了程序性權(quán)利之獨(dú)立性，與法治發(fā)展和正當(dāng)程序勃興潮流相悖。首先，從立法上看，隨著我國社會(huì)主義法律體系的初步形成，眾多法律法規(guī)對(duì)于陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、參與權(quán)等重要程序性權(quán)利的內(nèi)容已有明確表述，唯缺少權(quán)利明示規(guī)定或救濟(jì)方式而已。因此，程序性權(quán)利作為一個(gè)權(quán)利基本類型，與實(shí)體性權(quán)利相對(duì)應(yīng)，無疑屬于法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的“合法權(quán)利”。其次，從理論上看，程序性權(quán)利在認(rèn)識(shí)上經(jīng)歷了一個(gè)逐步深入的過程。學(xué)界對(duì)程序性權(quán)利的研究開始處于一種自發(fā)階段，多是單個(gè)、分散、孤立的研究，如回避權(quán)、聽證權(quán)、拒絕權(quán)等；臨近世紀(jì)之交時(shí)則進(jìn)入了自覺階段，興起了系統(tǒng)性、整體性的研究浪潮。①具體討論參見：方世榮.論行政相對(duì)人［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000；郭曰君.論程序權(quán)利［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2000（6）；羊琴.行政相對(duì)方權(quán)利制約行政權(quán)的若干思考［J］.法商研究，2000（2）；王錫鋅.行政過程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究［J］.中國法學(xué)，2001（4）；章志遠(yuǎn).行政相對(duì)人程序性權(quán)利研究［J］.中共長春市委黨校學(xué)報(bào)，2005（1）；胡敏潔.論行政相對(duì)人程序性權(quán)利［J］.公法研究，2005（1）；肖金明，李衛(wèi)華.行政程序性權(quán)利研究［J］.政法論叢，2007（6）；關(guān)保英.論行政相對(duì)人的程序權(quán)利［J］.社會(huì)科學(xué)，2009（7）.無論認(rèn)識(shí)上是否有差別，程序性權(quán)利之獨(dú)立性都被給予了充分肯定。最后，從比較法上看，在當(dāng)今的一些程序主義國家，程序性權(quán)利被確定為獨(dú)立權(quán)利已成為一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。［4］綜上，程序性權(quán)利系屬獨(dú)立之合法權(quán)利，已成立法現(xiàn)實(shí)和理論共識(shí)，應(yīng)予保護(hù)。

（二）程序性權(quán)利受侵犯損害之厘定

國家賠償中的侵權(quán)損害有著法定限制，通常解釋由于持限縮之觀點(diǎn)，故主張通過漸進(jìn)擴(kuò)大權(quán)利種類范圍之路徑來解決賠償范圍狹窄的問題。事實(shí)上，前述解釋既不符合國家賠償法意旨，也脫離了國家賠償既有實(shí)踐，該問題本身就可以從解釋層面得到解決。首先，在侵權(quán)損害對(duì)象上應(yīng)區(qū)分權(quán)利和利益，權(quán)利受侵犯意味著權(quán)利受到限制或妨礙，但并不表明權(quán)利本身的減少或損失；權(quán)利受侵犯的后果，則有可能造成具體利益的減少或喪失，也有可能不會(huì)。［5］換言之，國家賠償法并未對(duì)權(quán)利種類加以限制，而是對(duì)利益損失進(jìn)行了限制。其次，在國家賠償實(shí)踐中也未按照通常解釋來判定侵權(quán)損害，而是就權(quán)利侵犯后的利益損失加以判斷。例如，在“胡其俊等不服吉木薩爾縣林業(yè)局扣押變賣其采挖的蓯蓉并請(qǐng)求賠償案”［6］中，由于沒收行政行為未制作行政處罰決定書，扣押變賣物品未登記保存，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，法院以程序違法判決撤銷了行政處罰行為并責(zé)令賠償損失。申言之，國家賠償中的侵權(quán)損害在邏輯上有著遞進(jìn)的兩重標(biāo)準(zhǔn)：首先，侵權(quán)行為侵犯了合法權(quán)利，重點(diǎn)在于有無合法權(quán)利；其次，該侵權(quán)行為造成了財(cái)產(chǎn)利益或非財(cái)產(chǎn)利益的減少或損失，重點(diǎn)在于是否符合法定范圍。

是故，程序性權(quán)利受侵犯的損失判斷，因其系獨(dú)立合法權(quán)利，自當(dāng)符合第一重標(biāo)準(zhǔn)；唯需厘定者乃第二重標(biāo)準(zhǔn)，即損失范圍問題。依照《國家賠償法》第3、4條和第17、18條的規(guī)定，目前國家賠償?shù)那謾?quán)損害范圍被限定在財(cái)產(chǎn)利益的損失和法定部分非財(cái)產(chǎn)利益的損失。概而言之，即程序性權(quán)利系合法權(quán)利，當(dāng)其受到侵犯，唯有造成財(cái)產(chǎn)利益損失或法定應(yīng)予賠償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)利益損失，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）程序性權(quán)利賠償范圍之拓展

程序性權(quán)利具有獨(dú)立價(jià)值已是不爭之判斷，但其實(shí)現(xiàn)和保護(hù)機(jī)制不容樂觀。在國家賠償上，由于程序性權(quán)利的非物質(zhì)性，其本身之利益損失既非財(cái)產(chǎn)利益損失，也非法定應(yīng)予賠償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)利益損失，由此可認(rèn)為國家無需承擔(dān)賠償責(zé)任。基于此種理解，有學(xué)者斷言：單純地違反行政程序不發(fā)生國家賠償問題。［7］事實(shí)上，盡管程序性權(quán)利在不同語境下地位有所不同，但被侵犯都會(huì)有某種利益的損失：有時(shí)程序性權(quán)利系由實(shí)體性權(quán)利派生出來，具有相對(duì)獨(dú)立性，“此時(shí)程序性權(quán)利雖是主張、實(shí)現(xiàn)實(shí)體性權(quán)利的手段，但同時(shí)還有著一種期待利益或信賴?yán)妗保?］；有時(shí)程序性權(quán)利不作為手段而存在，具有獨(dú)立性，則表現(xiàn)為一種人格尊嚴(yán)利益。因此，拋卻實(shí)體性利益是否受損不論，程序性權(quán)利被侵犯必然會(huì)遭受期待利益或人格尊嚴(yán)利益的損失。

從強(qiáng)調(diào)程序性權(quán)利之重要性和弘揚(yáng)其獨(dú)立價(jià)值而言，筆者認(rèn)為立法可考慮將部分程序性權(quán)利本身的利益損失納入到應(yīng)予賠償?shù)姆秦?cái)產(chǎn)利益損失范圍之中。但需注意三點(diǎn)：一是在納入路徑上，不宜將其歸入精神損害范圍。首先，任何權(quán)利受到侵犯都會(huì)有一定程度的精神損失，法律不可能也沒有必要對(duì)任何情況下產(chǎn)生的任何程度的精神損失予以救濟(jì)。目前國家賠償中的精神損害賠償較為狹窄，僅限于生命、健康和人身自由權(quán)受侵犯所致的精神損失，雖有擴(kuò)大的余地，但絕不意味著可以泛化到囊括所有精神損失。其次，就程序性權(quán)利而言，其本身利益損失雖涉及一定的精神損失，但更關(guān)乎法治價(jià)值的取舍。法治，在某種程度上說，應(yīng)當(dāng)是程序之治或者是正當(dāng)程序之治。為此，將其納入賠償之目的在于倡導(dǎo)程序性權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值、督促行政主體予以尊重和保護(hù)，而非對(duì)精神損失之慰藉。最后，程序性權(quán)利之精神損失也與人格權(quán)之精神損失不可等量齊觀，畢竟人格權(quán)是基本權(quán)利，其強(qiáng)烈的人身屬性所致精神損失更值得保護(hù)。在人格權(quán)尚未被全部納入精神損害賠償范圍之情形下，主張將程序性權(quán)利的利益損失納入其中，過于激進(jìn)，也不具可行性。二是在納入范圍上，應(yīng)當(dāng)限定在重要程序性權(quán)利受侵犯的情形。程序性權(quán)利的獨(dú)立價(jià)值固然應(yīng)予尊重和保障，但也不宜過分夸大，應(yīng)考慮和權(quán)衡多重利益，否則有矯枉過正之弊。筆者認(rèn)為，這里的重要程序性權(quán)利，是指符合最低限度正當(dāng)程序所要求的受告知權(quán)、聽證權(quán)、獲知理由權(quán)等，以期通過國家賠償來彰顯正當(dāng)程序理念和程序獨(dú)立價(jià)值。三是在賠償方式上，以固定數(shù)額的金錢賠償方式為宜。程序性權(quán)利的本身利益損失，雖與精神損失一樣難以衡量和估算，但考慮將其納入國家賠償之目的是為了倡導(dǎo)程序性權(quán)利之獨(dú)立價(jià)值，采金錢賠償方式能夠起到懲戒行政主體的作用，督促其尊重和保護(hù)程序性權(quán)利，同時(shí)在執(zhí)行上也具有可操作性。

二、違反法定程序之賠償問題

在行政侵權(quán)的判斷上，行政程序與行政職權(quán)、證據(jù)、適用法律等標(biāo)準(zhǔn)相并列，彼此之間在邏輯上存在著一定交叉。有些程序問題在認(rèn)定上會(huì)被歸屬于實(shí)體問題，如鑒定人應(yīng)回避而未回避，影響了證據(jù)的可采性或證明力，最終構(gòu)成事實(shí)和證據(jù)層面的實(shí)體問題。［9］同時(shí)，由于牽涉到程序和實(shí)體之間的關(guān)系，違反法定程序的行政行為的法律后果較為復(fù)雜，在如何確定國家賠償責(zé)任上，理論界和實(shí)務(wù)界均存在一些疑惑和爭議。

（一）程序違法涉非法權(quán)益之判斷

國家賠償上的侵權(quán)損害，必須是對(duì)合法權(quán)益的損害，易言之，非法利益不受法律保護(hù)，國家對(duì)其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，對(duì)于違章建筑、走私貨物、非法所得、贓款贓物等，一般認(rèn)為都不應(yīng)給予國家賠償。但在國家賠償實(shí)踐中，普遍存在著一種視否定理由來決定是否承擔(dān)國家賠償責(zé)任的做法，多見于違章建筑類案件：當(dāng)拆除違章建筑的行政行為被確認(rèn)違法或被撤銷時(shí)，如以“主要證據(jù)不足”為由撤銷的，屬事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤，則該建筑不是違章建筑，應(yīng)當(dāng)賠償建筑損失；但如以“違反法定程序”為由撤銷的，不能直接否定對(duì)違章建筑的認(rèn)定，則不產(chǎn)生國家賠償。對(duì)此，有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為“無論非法利益認(rèn)定的行為是被何種理由否定的，由于該行政行為已被撤銷，法律上就不存在非法利益的有效認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)給予國家賠償”［10］。相反，亦有學(xué)者不贊同該批評(píng)，認(rèn)為審理國家賠償?shù)挠袡?quán)機(jī)關(guān)，如根據(jù)證據(jù)足以判斷損害利益是否非法，則有權(quán)作出相應(yīng)的決定或判決；更為重要的是，應(yīng)“避免國家賠償出現(xiàn)低效率的、無意義的反復(fù)”［11］。

上述實(shí)務(wù)做法和理論爭鳴，引申出兩個(gè)問題：一是行政行為的可分性問題。在涉及非法利益的行政行為中，對(duì)非法利益的認(rèn)定和處理往往交織在一起，實(shí)務(wù)上不加以區(qū)分而一概予以撤銷并不妥當(dāng)。因?yàn)槿绱颂幚恚欠ɡ嬉蛐姓袨槌蜂N被還原成事實(shí)利益狀態(tài)，則在國家賠償上陷入有待合法性評(píng)價(jià)的尷尬境地。二是非法利益的判斷權(quán)問題。在行政賠償先行處理或行政復(fù)議一并提起賠償?shù)某绦蛳?，行政機(jī)關(guān)本身就擁有管轄權(quán)，復(fù)議機(jī)關(guān)也享有糾錯(cuò)權(quán)，其有權(quán)對(duì)非法利益進(jìn)行判斷，此點(diǎn)當(dāng)無異議；但在行政訴訟一并提起賠償或單獨(dú)行政賠償訴訟程序下，法院能否直接對(duì)非法利益進(jìn)行判斷則存在疑問，即究竟是將非法利益看作是一個(gè)事實(shí)問題還是一個(gè)法律問題。若是前者，法院可以運(yùn)用證據(jù)加以判斷；若是后者，法院是當(dāng)然的法律問題決定者，自當(dāng)可以判斷。筆者認(rèn)為，非法利益的認(rèn)定往往是行政行為最終處理的前提和基礎(chǔ)，是行政主體依照法律所進(jìn)行的合法性評(píng)判，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律問題。但基于司法審查對(duì)象的特殊性，如果法院在訴訟中直接認(rèn)定非法利益，縱使其是法律問題的決定者，亦難免有司法權(quán)替代行政權(quán)之嫌。為此，為避免上述理論尷尬，便于賠償操作，在涉及非法利益行政行為的處理時(shí)，實(shí)務(wù)中不應(yīng)采取撤銷這種“一刀切”的做法，而是應(yīng)視情形區(qū)別對(duì)待：如非法利益認(rèn)定為程序違法，對(duì)行政行為應(yīng)當(dāng)全部撤銷；如非法利益認(rèn)定為程序不違法，而是涉及處理部分的程序違法，就應(yīng)該對(duì)行政行為予以部分撤銷。

（二）程序違法撤銷后重作之賠償

違反法定程序固然會(huì)影響實(shí)體處理的結(jié)果，但“兩者之間并無必然性聯(lián)系”［12］，因此，行政行為因程序違法被撤銷后，有權(quán)機(jī)關(guān)可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，甚至行政機(jī)關(guān)也可依職權(quán)重作行政行為。換言之，“在程序違法而被撤銷情況下，行政機(jī)關(guān)重作行政行為通常是沒有限制的”①司法解釋采用“一刀切”的方式對(duì)待該問題受到了廣泛質(zhì)疑，代表性的評(píng)論參見：楊小君.程序違法撤銷與重作行政行為的限制［J］.天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（3）.。在賠償實(shí)踐中，程序違法行為被撤銷重作后，當(dāng)事人往往針對(duì)被撤銷的行政行為提起行政賠償。在重作的行政行為打上程序“補(bǔ)丁”后，一般與被撤銷的行政行為內(nèi)容一致，在處理上主要有三種不同看法①此類案例有：嚴(yán)民昌.行政行為程序違法應(yīng)否賠償［N］.人民法院報(bào)，2002-07-07；李騰華，鄭艷銘.程序違法應(yīng)否行政賠償［J］.中國藥品監(jiān)管，2003（3）：23；李克，宋才發(fā).行政侵權(quán)案例（以案說法叢書）［M］.北京：人民法院出版社，2004：98；馬元周.消防行政處罰程序違法能否進(jìn)行國家賠償？［EB/OL］.http：//119.anhuinews.com/system/2005/11/01/001381964.shtml，2015-06-03.：一是認(rèn)為無論實(shí)體違法還是程序違法，行政行為被撤銷都意味著被確認(rèn)違法，應(yīng)予賠償；二是認(rèn)為應(yīng)將前后兩個(gè)行為聯(lián)系起來考慮，雖應(yīng)予以賠償，但由于重作了新行為，應(yīng)該予以折抵；三是認(rèn)為應(yīng)具體分析行為違法與當(dāng)事人之間的因果關(guān)系，要看行為違法是由何因素造成的，與相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失有無因果關(guān)系。如果程序違法與當(dāng)事人損害之間沒有直接的因果關(guān)系，則不應(yīng)賠償。

上述主張皆有合理之處，但各自也存在不足：第一種意見看似合理，但沒有考慮重作行為，對(duì)于違法一概予以賠償，不考慮其他賠償責(zé)任構(gòu)成要件，過于機(jī)械，有損效率。第二種意見主張的折抵是一種較好的解決方案，但是欠缺法律的明文規(guī)定，沒有法律依據(jù)。第三種意見得到了大多數(shù)學(xué)者的贊同，但其所持理由難以成立。對(duì)此，有學(xué)者作了鞭辟入里的分析：因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是行為與損害后果之間的關(guān)系，不是也不應(yīng)當(dāng)是行為的違法點(diǎn)與損害后果之間的因果關(guān)系；行為的違法與行為和損害后果之間的因果關(guān)系是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題，不能混淆；不僅如此，在程序違法情形下，如果重作的行政行為和被撤銷的行為在內(nèi)容上存在較大差異時(shí)，則第三種意見的理由無法予以解釋。［13］筆者贊同該學(xué)者的批評(píng)意見，但不贊同其處理意見，因?yàn)閷?duì)被撤銷行為進(jìn)行國家賠償，重作行為又要予以執(zhí)行，實(shí)在是公平有余而效率不足。故此，第二種意見中主張的折抵制度是較為可行的方案，需要解決的是法律規(guī)定的彌補(bǔ)。其實(shí)，解決上述難題的根本之策，還是在于重構(gòu)重作行政行為制度，對(duì)程序違法撤銷后重作行為的情形進(jìn)行區(qū)分限制：一方面，列舉不得重作的情形，以維護(hù)程序的價(jià)值和當(dāng)事人的權(quán)益；另一方面，針對(duì)一些輕微程序違法的，允許通過補(bǔ)正方式修復(fù)瑕疵。遺憾的是，2014年新修改的《行政訴訟法》并沒有采納學(xué)界廣泛主張的補(bǔ)正方式，而是規(guī)定：對(duì)于行政程序輕微違法，對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，采取的是確認(rèn)違法處理方式。

三、行政程序裁量之賠償問題

“行政裁量就像身體中的細(xì)胞一樣遍布于行政的各個(gè)領(lǐng)域”［14］，行政程序也概莫能外。理論上根據(jù)是否有法律之強(qiáng)制性規(guī)定，將行政程序分為強(qiáng)制性程序和任意性程序，并認(rèn)為“如果行政主體在任意性行政程序中不適當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)而使行政行為在程序上產(chǎn)生了某種缺陷，則構(gòu)成行政程序不當(dāng)。行政程序不當(dāng)屬于違反行政合理性原則的范疇，不構(gòu)成行政程序違法”［15］。在這種違法與不當(dāng)?shù)膬煞址ㄏ?，如果?duì)照我國國家賠償法上的行政賠償違法歸責(zé)原則，行政程序裁量似乎不產(chǎn)生國家賠償問題。這種陳腐觀念，已然與實(shí)質(zhì)法治主義精神不符，理應(yīng)予以摒棄和糾正。

（一）違法歸責(zé)障礙之消除

2010年《國家賠償法》修正，整體上突破了原來違法歸責(zé)一元化體系的窠臼，形式上實(shí)現(xiàn)了歸責(zé)原則的多元化，從而擴(kuò)大了國家賠償?shù)姆秶?。然而，納入的“結(jié)果原則”主要適用于刑事賠償領(lǐng)域，行政賠償領(lǐng)域依然沿用了違法歸責(zé)原則。筆者在此無意探討國家賠償應(yīng)當(dāng)建構(gòu)何種歸責(zé)體系或者違法歸責(zé)原則是否合理，單純從行政賠償歸責(zé)原則的“違法”認(rèn)定來看，毋庸置疑，最重要的一個(gè)參考系就是行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定。2014年《行政訴訟法》修改②最高人民法院于2015年3月6日、7日和8日連續(xù)三天專題組織“全國法院新行政訴訟法視頻培訓(xùn)班”。全國人大常委會(huì)法工委副主任信春鷹在《第一講：行政訴訟法修改的新發(fā)展》中談到合法性審查到合理性審查實(shí)現(xiàn)了突破；全國人大法工委行政法室童衛(wèi)東在《第二講：新行政訴訟法下行政權(quán)力制約9大重要問題》中談到合法性原則的內(nèi)涵得到了很大的拓展；最高人民法院副院長江必新在《第六講：貫徹實(shí)施新修改的行政訴訟法形成行政審判新常態(tài)》中談到立法機(jī)關(guān)豐富了合法性審查的內(nèi)涵，事實(shí)上本次修法將大量的合理性問題納入了審查范圍，甚至把行政自由裁量權(quán)也納入審查范圍。的一個(gè)重要突破點(diǎn)就是擴(kuò)大了合法性審查的內(nèi)涵，將行政裁量的合理性審查納入其中。盡管立法上表述得不甚明顯，但對(duì)于行政程序裁量司法審查而言，給其提供了“違反法定程序”、“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”等審查標(biāo)準(zhǔn)。因而，行政程序裁量存在著被撤銷或確認(rèn)違法的可能。

行政訴訟法修改實(shí)施后，司法實(shí)務(wù)可能面臨的問題是，對(duì)行政程序裁量的審查究竟是適用“違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)、“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)③郭兵.論行政程序裁量的司法審查標(biāo)準(zhǔn)［J］.政治與法律，2015（4）：132-139.該文認(rèn)為可從“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)中尋求實(shí)質(zhì)合法理由，為化解行政程序裁量的司法審查困境指明了方向。還是“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)，哪種更為適宜。事實(shí)上，在過往的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于行政程序裁量的審查，要遠(yuǎn)比理論研究和立法規(guī)定領(lǐng)先。例如，早在2010年最高人民法院發(fā)布的《中國行政審判指導(dǎo)案例》（第1卷）中，第20號(hào)指導(dǎo)性案例“彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案”顯示，法院已經(jīng)運(yùn)用正當(dāng)程序原則對(duì)程序裁量問題進(jìn)行了司法審查。當(dāng)然，上述審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何厘定內(nèi)涵和區(qū)分界限，還有賴于理論研究的進(jìn)一步深入和司法經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)一步總結(jié)。但無論適用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，所謂的行政程序不當(dāng)即行政程序裁量問題，在現(xiàn)行法律框架下，有可能存在被判決撤銷或確認(rèn)違法的法律后果。申言之，行政程序裁量在行政賠償?shù)倪`法歸責(zé)上不存在任何障礙。

（二）裁量豁免觀念之矯正

作為現(xiàn)代法治不可缺少的要素，“行政裁量是體現(xiàn)行政能動(dòng)性和實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義所必需的一種政府工具”［16］，是現(xiàn)代行政權(quán)的重要特性和核心內(nèi)容。盡管對(duì)于行政裁量的概念、范圍和控制機(jī)制仍存有較大爭議，但法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)普遍都認(rèn)為“所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量”［17］。在我國，隨著自由裁量權(quán)概念的厘清和行政裁量理論研究的深入，上述觀念已被學(xué)界廣泛認(rèn)可?！靶姓袨榈母鱾€(gè)環(huán)節(jié)上都可能出現(xiàn)裁量問題，行政程序亦不例外”［18］。從我國法律實(shí)踐上看，行政程序裁量的存在是一種普遍現(xiàn)象，在諸多司法案例中也屢見不鮮。一方面，由于程序裁量在行政活動(dòng)中的廣泛運(yùn)作，加強(qiáng)其控制成為法治發(fā)展和進(jìn)步之必要；另一方面，相對(duì)實(shí)體裁量的復(fù)雜性而言，程序裁量的判斷相對(duì)簡單，從而“在司法審查上更具有可得性”［19］。從這層意義和法院實(shí)際的偏好而言，行政程序裁量司法審查的加強(qiáng)，也許會(huì)成為我國行政訴訟未來發(fā)展的一種趨勢。換言之，行政程序裁量亦需接受合法性審查，這意味著其承擔(dān)國家賠償責(zé)任的前提已然具備。

對(duì)行政裁量行為造成的損害是否應(yīng)給予賠償，國家賠償法上并沒有明確的規(guī)范指示。從理論上看，對(duì)于行政裁量行為是否賠償，有著“絕對(duì)豁免、相對(duì)豁免和不豁免”［20］三種觀點(diǎn)，其中，相對(duì)豁免說在我國理論界得到了比較廣泛的認(rèn)同。從世界范圍內(nèi)的國家賠償史來看，在早期發(fā)展階段，各國一般都規(guī)定對(duì)裁量行為實(shí)行賠償責(zé)任豁免；但伴隨自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷權(quán)，也要受到法律限制的認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)化，許多國家在司法實(shí)務(wù)中逐漸對(duì)裁量行為實(shí)行有限制的責(zé)任豁免，一些判例顯示：當(dāng)符合一定條件時(shí)（比如裁量濫用），因裁量行為造成的損害，國家要承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢姡昧拷^對(duì)豁免觀念已然遭受摒棄，行政程序裁量自然也不例外。筆者認(rèn)為，對(duì)于行政程序裁量而言，在現(xiàn)有的立法框架下依照司法審查裁量的標(biāo)準(zhǔn)，如果其被撤銷或確認(rèn)違法并造成符合國家賠償范圍的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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【中圖分類號(hào)】D912.1

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1673―2391（2015）10―0056―05

收稿日期：2015-08-31責(zé)任編校：江 流

【基金項(xiàng)目】教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“行政訴訟司法審查時(shí)機(jī)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14YJC820067）的階段性成果。