律師權利的憲法保護

馮莉莉

(曲阜師范大學，山東 日照276826)

律師掌握最多的法律知識，用自己的專業(yè)知識為社會成員提供法律服務，律師的執(zhí)業(yè)活動帶來了促進憲法和法律正確實施的必然結果，所以從一個國家律師的地位就可窺探出這個國家的法治水平。在當前我國的法治環(huán)境下律師的執(zhí)業(yè)活動面臨困境，我們需要從憲法層面提高對律師權利的保護。憲法實施和律師執(zhí)業(yè)相互促進，相互成就。

一、律師是促進憲法實施的重要力量

憲政(Constitutionalism)是人類政治史上一項偉大的制度發(fā)明，它體現了人類與生俱來的對民主、自由、平等、公正、法治和人權等價值的追求。要實現憲政，離不開憲法(constitution)。陳興良教授將憲政概括為四項內容:第一是憲法，憲法是憲政的前提;第二是民主，民主是憲政的基礎;第三是法治，法治是憲政的條件;第四是人權，人權是憲政的目標〔1〕。一方面，國家權力來源于憲法并受憲法約束和規(guī)制;另一方面，憲法規(guī)定和保障了公民的基本權利。

然而正如法學家梁治平先生曾在其著作中所說:“中國自有憲法已將近百年，然中國之憲政建設尚待完成。蓋憲政之于憲法，猶如法治之于法制，其盛衰興廢，不獨受制于法律之制度，更取決于政制之安排、社會之結構、公民之素質與民眾之信仰。故修憲法雖易，行憲政實難”〔2〕。也就是有憲法不一定有憲政，想要憲政，必須建立對憲法的尊重和對其實施的保障。總之，憲法的實施是實現憲政的基礎和途徑，而憲政則是憲法的實質和目的。

要真正實施憲法、實現憲政，需要全社會的共同努力，比如要“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。在所有的社會主體中，律師是一個特別的存在，律師掌握最全面的法律知識，用自己的專業(yè)知識在日常生活中起到維護當事人權益、實現社會公正和保障法律實施的重要作用。往小的方面說，律師在個案中精確把握法律的適用，在具體的民事、刑事、行政以及非訟案件中通過代理和辯護維護當事人的合法權益;往大的方面說，律師在個案中的工作同時也監(jiān)督了司法，宣傳了法治，保障了人權，維護了法律的正確實施，有助于實現民主、自由、平等、公正、法治等社會主義核心價值?？傊?，律師是促進憲法和法律實施的重要力量，是依法治國、建設社會主義法治國家不可或缺的力量，在構建和諧社會中起著舉足輕重的作用。

二、當前法制環(huán)境下律師的執(zhí)業(yè)困境

律師作為建設社會主義法治社會的重要參與者和推進社會主義憲政建設的中堅力量，本應得到較高的社會評價。然而，由于社會分工和角色定位不同，在我國現階段的司法實踐中，律師的執(zhí)業(yè)活動(特別是刑事辯護活動)被有些人視為“和公檢法機關唱對臺戲”、“替罪犯開脫”、“幫壞人說話”、“顛倒黑白、混淆是非、信口雌黃”等等，不一而足。很多人對律師存在偏見，律師的社會地位不高，這與我國憲法和法律體系對律師執(zhí)業(yè)權利和人身權利的保護不到位有很大關系。如果律師連自己的權利都無法有效保護，何談去維護他人的合法權益、實現社會正義、保障憲法和法律的正確實施以及促進憲政建設呢?

在現代文明社會，可以說，一個國家中律師的社會地位高低、法律對律師權利保障是否到位，以及在司法實踐中律師的執(zhí)業(yè)權利能否得到充分實現，無不反映出這個國家的法制文明的發(fā)達程度。我國目前的法律體系倒是賦予律師一定的執(zhí)業(yè)權利，但缺乏保障律師權利行使的配套制度以及權利被侵害時的救濟機制，同時某些義務性條款還成為律師執(zhí)業(yè)需要倍加小心的“陷阱”，稍有不慎可能踩到地雷。這一方面致使律師的許多權利虛置，律師正常執(zhí)業(yè)面對很多難題，無法充分發(fā)揮律師自身的作用;另一方面迫使律師挖空心思以求自保，否則一不小心觸犯了刑律就會斷送了整個職業(yè)生涯。具體來說，當前法制環(huán)境下律師的執(zhí)業(yè)困境體現在以下幾個方面:

(一)會見難

律師會見犯罪嫌疑人的權利有助于律師了解案情，有助于犯罪嫌疑人切實得到律師的幫助。對于會見權，新修改的《刑事訴訟法》也規(guī)定了辯護律師憑“三證”要求會見，看守所應當在四十八小時內安排，并要求會見不被監(jiān)聽，但在司法實踐中，律師的會見權仍時常受到忽視和限制，如沒有依法及時回復律師的會見申請;要求出具起訴書才允許會見;要求授權委托書要由犯罪嫌疑人親自簽字;要求有公安機關或檢察機關出具的批準會見的函，而當律師到公安機關或者檢察機關提出相應要求時，后者又拒絕出函;設置過多會見限制條件，如對會見時間(如會見時間限制在半小時)、次數(如偵查階段只允許會見一次)、攜帶物品(不準帶手機)加以限制;對于不涉及國家秘密的案件以案件涉及國家秘密為由不批準會見;在會見過程中有意無意進行干擾等等。1990年第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》(下稱《基本原則》)中第8條規(guī)定:“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”作為該基本原則的締約國，我國有義務在國內法中規(guī)定完善的律師會見權。

(二)閱卷難

修改后的《刑事訴訟法》針對律師閱卷難的問題也做了一些調整，如規(guī)定辯護律師在偵查期間可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，并可以提出意見，所以閱卷難問題得到了較大改善。但實踐中仍存在一些細節(jié)問題，比如很多辦案機關不允許律師使用手機或數碼相機對卷宗拍照復制;律師進出一些辦案機關需要專人帶領，否則無法通過門禁;很多時候律師無法及時有效地獲得閱卷相關信息，如卷宗何時可以復制、找誰復制等，導致律師往返辦案機關數次都空手而歸?！痘驹瓌t》中第21條規(guī)定:“主管當局有義務確保律師能有充分的時間查閱當局所擁有或管理的有關數據、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協助，應該遲早在適當時機提供這種查閱的機會?！蔽覈鴳M量減少對律師閱卷設置的障礙。

(三)調查取證難

調查取證權是律師進行執(zhí)業(yè)活動最基本的權利，行使權利時碰到的困難也最多。一方面，律師自行調查取證時，由于“明哲保身”、“怕惹火燒身”、“多一事不如少一事”等觀念的影響，加之對律師取證權認知不夠，很多單位和個人對取證的律師不夠配合，有的單位甚至以內部規(guī)章制度拒絕律師調查取證。法律賦予律師的執(zhí)業(yè)權利沒有得到相應的承認和尊重，律師自行調查取證的難度和風險都很高。另一方面，律師申請有關單位調查取證時，由于法律對律師可以申請調查取證的情形以及申請的程序欠缺明確規(guī)定，所以司法實踐中律師行使此項權利的實際操作性不強。由于在刑事訴訟中，偵查機關和檢察機關與律師的立場對立，而審判機關與公訴機關又有著千絲萬縷的聯系，所以當律師向上述機關提出調取證據的申請時，經常會遭到無理拒絕且不給予書面答復，律師申請控方證人出庭，一般也很難得到批準。辦案機關對律師調查取證申請的無理拒絕不僅不利于維護當事人的權益，也影響了整個社會對律師的信任，而最終的后果則是損害了司法公正。

《刑法》第306條規(guī)定的“辯護人偽證罪”則更是律師取證過程中的一大風險。個別的公安、司法機關辦案人員對此項罪名缺乏正確理解，對辯護律師在調查取證過程中正確履行職責的行為和制造偽證的行為界定不清，這成為律師執(zhí)業(yè)過程中最大的風險。比如偵查機關涉嫌刑訊逼供時，律師想要取證更是難上加難，即使有充分證據證明，法院也多會置之不理，而律師指責偵查人員刑訊逼供，則很可能有誣告陷害的嫌疑，自身難保。

(四)舉證、質證難以及意見被采納難

由于律師欠缺充分的調查取證權，所以其獲得能證明被告人無罪、罪輕的證據本身就途徑有限。而對于律師提交的證據，法庭往往不加重視，在開庭的時候往往并不予以出示。某些時候，法庭雖然允許律師出示自己的證據，但是卻不允許律師詳細解釋，法官屢屢打斷律師發(fā)言，或只允許律師講證明目的，不讓律師講證明理由。法官的這種做法就是對律師舉證權的限制甚至剝奪。

而在質證時，首先，由于控方證人和鑒定人很多不出庭作證，所以律師“無證可質”。其次，當律師對證人和鑒定人質證發(fā)問時，對方往往以“我有權不回答”、“我沒必要回答”等理由拒絕回答提問，法官有時也不加干預。而其針對同案被告人的質證很多時候又被法官限制和阻攔。最后，法官有時隨意制止律師的發(fā)問，限定律師發(fā)問次數和時間，或要求律師對多項證據統一質證，使律師質證效果大打折扣。

律師的意見被法庭采納難度也比較大。這一方面是由于法官對律師整體缺乏認同感，另一方面由于“全卷移送”的移送起訴方式，法官在庭審前已經對案件進行了實質審查，容易產生先入為主的判斷，因而聽不進律師的辯護意見。還有一些重大復雜案件開庭前已經經過審判委員會，甚至政法委員會討論，大局已定，先定后審，法庭審判只是個形式，律師的辯護意見自然不會被采納。

(五)律師維護自身權益難

非但律師的執(zhí)業(yè)權利被侵害，其人身權利也屢屢被侵犯。主要有幾個方面:其一，辯護律師人身權、財產權得不到保障，這里有來自公、檢、法機關的侵害，也有來自對方當事人的威脅和傷害，因代理案件被毆打屢見不鮮。其二，辯護律師因執(zhí)業(yè)而被追究刑事責任，主要罪名有“辯護人偽證罪”、“包庇罪”等。如著名的“李莊案”就是律師因為正常合法的辯護行為被冠以“辯護人偽證罪”的典型代表。該案中，連李莊為其辯護的被告人都倒戈相向，將矛頭指向李莊，指證他教唆自己作偽證。此類案件不僅會給涉案律師帶來牢獄之災和刑事案底，也會斷送律師的整個職業(yè)生涯，除非能像“李莊案”那樣翻案。但關注過該案的人都會知道該案能翻案有多難。

三、律師的權利有賴于憲法保護

律師作為普通公民的基本權利中，有相當一部分是現行憲法已經明確規(guī)定加以保護了的，比如平等權、人身與人格權、監(jiān)督權、社會經濟權利等，然而律師作為社會上最重要的法律職業(yè)體，其特殊群體的權利并沒有獲得憲法的認可，現行憲法中并沒有出現“律師”二字。筆者建議從憲法層面確立律師群體的基本權利，這樣才有利于社會公眾以及司法工作人員理解和認可律師的價值，不會潛意識地將律師工作看做是對偵查、檢察工作的對抗，才有利于律師整體的社會地位提高，進而提高整個社會的法治水平。

在憲法中規(guī)范律師的基本權利，首先，應該確立律師的言論豁免權，此項權利已成為國際上律師的標配權利。我國2008年的《律師法》中曾規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究”，然而2012年修訂的《律師法》中該表述已被刪除，這不能不說是一種倒退。《基本原則》中第20條規(guī)定:“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發(fā)表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權?！弊鳛樵摶驹瓌t的締約國，我國有義務在國內法中規(guī)定律師辯護言論豁免權，如能將其上升到憲法層面則效果更佳。

其次，應該規(guī)定律師獲得人身安全保障權。律師因為其執(zhí)業(yè)活動受到人身安全威脅的情形不在少數，從憲法層面要求保障律師的人身安全，有利于構建對律師的人身安全保障體系?！痘驹瓌t》中第17條規(guī)定:“律師如因履行其職責而其安全受到威脅時，應得到當局給予充分的保障?！?/p>

再次，需要確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密和免于作證的特權。2012年新《律師法》對律師在辯護活動中發(fā)現的不利于被追訴者的證據是否應當保密沒有明確規(guī)定。但新《刑事訴訟法》第42條規(guī)定辯護律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據。實務中很多辦案人員按照《刑事訴訟法》的規(guī)定認為律師對于司法機關尚未掌握的犯罪事實或者證據有揭發(fā)的義務，這與現代刑事訴訟理念相悖，與辯護人的職責不符，不利于建立當事人與律師之間的信任關系，直接危及辯護制度的根基。因此，在我國憲法中確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密和免于作證的權利很有必要。

最后，保障律師的其他基本執(zhí)業(yè)權利。主要包括強制調查取證權、會見權、通信權、閱卷權、在場權、自由辯護權、獲得報酬權等等。此類權利如能獲憲法認可，對提高律師的執(zhí)業(yè)能力和社會地位必然大有裨益。

〔1〕陳興良.刑事法評論(第11卷)〔M〕.北京:中國政法大學出版社，2002:127-130.

〔2〕梁治平.憲政譯叢·總序〔M〕.北京:三聯書店，2001.78.