論中國(guó)技術(shù)偵查的法律規(guī)制

崔 麗

(遼寧警察學(xué)院 法學(xué)部，遼寧 大連 116036)

近年來，我國(guó)刑事犯罪的發(fā)案率持續(xù)高攀，暴力犯罪、毒品犯罪、腐敗犯罪等重大犯罪案件頻發(fā)，而且犯罪形式上逐步出現(xiàn)了高智能、高隱秘性的犯罪類型，給偵查機(jī)關(guān)破案提高了難度。社會(huì)控制的轉(zhuǎn)型與打擊隱形犯罪的需要凸顯出擴(kuò)大運(yùn)用技偵手段的必要性，但由于缺乏程序的法律規(guī)制，技術(shù)偵查措施在實(shí)踐中往往被偵查機(jī)關(guān)亂用、濫用，使公民基本權(quán)利受到嚴(yán)重威脅。為了防止技術(shù)偵查的過度擴(kuò)張和濫用，2012年新刑事訴訟法將技術(shù)偵查措施法定化，將游離于程序法調(diào)整之外的技術(shù)偵查手段納入法定偵查措施，這是我國(guó)刑事立法上的一大進(jìn)步，但因立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)不足，許多規(guī)定只是概括性的授權(quán)，在偵查實(shí)踐中難以把握，技術(shù)偵查仍面臨著合法性的考量。

一、技術(shù)偵查的內(nèi)涵與基本特征

1.技術(shù)偵查的內(nèi)涵

我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有對(duì)技術(shù)偵查的內(nèi)涵進(jìn)行界定，對(duì)于其基本概念，學(xué)界也未能達(dá)成共識(shí)，主要存在著以下幾點(diǎn)爭(zhēng)議:第一，一些學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)偵查最主要的劃定標(biāo)準(zhǔn)是“技術(shù)含量高”，他們認(rèn)為技術(shù)偵查主要是通過現(xiàn)代化的科技手段查明案情的偵查手段的總稱［1］，例如，在案件偵查過程中所使用的監(jiān)聽、監(jiān)控技術(shù)以及攝像技術(shù)等。第二，一些學(xué)者將技術(shù)偵查等同于秘密偵查，其主要的內(nèi)容是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)以隱瞞真實(shí)身份的方式、在對(duì)方不知曉的情況下，運(yùn)用一些專門的科學(xué)技術(shù)手段偵查案件的活動(dòng)［2］。第三，一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)偵查技術(shù)是一種特殊性的技術(shù)偵查形式［3］，例如測(cè)謊鑒定、現(xiàn)場(chǎng)勘查、刑事檢驗(yàn)等高科技技術(shù)。

可以說，上述三種觀點(diǎn)中對(duì)技術(shù)偵查概念概括得都不夠準(zhǔn)確、全面。第一種觀點(diǎn)將技術(shù)偵查措施的外延界定得過于寬泛。第二種觀點(diǎn)將秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施混為一談，不利于正確理解，還容易造成混淆。實(shí)際上，秘密偵查和技術(shù)偵查之間雖緊密聯(lián)系，但在偵查效能上卻存在著明顯的區(qū)別。二者在概念范圍中有很多重合的部分，如監(jiān)聽、秘密拍攝等;但也有的偵查形式不屬于重合范圍，二者是交叉關(guān)系，互不相容，如臥底偵查、誘惑偵查因缺乏技術(shù)性因素不屬于技術(shù)偵查措施，而屬于秘密偵查措施。第三種觀點(diǎn)將偵查技術(shù)歸為技術(shù)偵查措施，混淆了二者的概念，雖然二者都具有技術(shù)性，但二者的內(nèi)涵和外延卻有很大的區(qū)別，二者在執(zhí)行主體、工作任務(wù)和工作范圍方面均有較大差別。

2.技術(shù)偵查的基本特征

雖然技術(shù)偵查的基本概念沒有得到統(tǒng)一，但整個(gè)技術(shù)形式卻存在著一些基本特征:

第一，專業(yè)上的技術(shù)性。技術(shù)偵查主要是通過技術(shù)知識(shí)、技術(shù)設(shè)備等內(nèi)容的運(yùn)用，將偵查工作與科學(xué)技術(shù)充分結(jié)合，查明案件情況，獲取犯罪證據(jù)，在專業(yè)上具有很強(qiáng)的技術(shù)性。

第二，應(yīng)用上的隱秘性。在技術(shù)偵查過程中，為保證技術(shù)偵查的有效性，偵查人員往往采取獨(dú)特性的技術(shù)形式和“背對(duì)背”的方式［4］192，在偵查相對(duì)人不知情的前提下監(jiān)控其行為、活動(dòng)、物品與場(chǎng)所。

第三，主觀上的強(qiáng)制性。技術(shù)偵查措施的采取無須經(jīng)過偵查相對(duì)人的同意，更不會(huì)讓其知曉，它是由偵查機(jī)關(guān)自行控制、單向進(jìn)行的，具有主觀上的強(qiáng)制性。

第四，實(shí)踐上的特定性。技術(shù)偵查主要適用于特定的案件和特殊人員。具體而言，只有那些重大犯罪或高智能、高隱秘性犯罪中的嫌疑人或與其相關(guān)的人及場(chǎng)所，才能成為技術(shù)偵查所適用的對(duì)象。

第五，易侵權(quán)性。由于技術(shù)偵查具有高隱秘性的特點(diǎn)，因此其在應(yīng)用過程中會(huì)對(duì)相對(duì)人的隱私權(quán)、通信安全及住宅安全造成一定程度上的侵害，而且與傳統(tǒng)偵查措施相比，技術(shù)偵查對(duì)公民隱私權(quán)等合法權(quán)益的侵犯在廣度、深度和持續(xù)性方面都要高于傳統(tǒng)偵查措施。

二、中國(guó)技術(shù)偵查措施法律規(guī)制現(xiàn)狀

1.新《刑事訴訟法》對(duì)技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制

我國(guó)2012年3月修訂的新《刑事訴訟法》應(yīng)人權(quán)保障的要求將技術(shù)偵查法定化，在第二編偵查章第八節(jié)中用5 個(gè)條文對(duì)技術(shù)偵查的適用范圍、使用主體、適用程序及證據(jù)使用作出了規(guī)定。在適用范圍上，新刑訴法將技偵手段適用的案件劃分為三部分:一是公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查的案件，包括危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪以及其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件;二是人民檢察院適用技術(shù)偵查的案件，主要是指重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件;三是所有偵查機(jī)關(guān)辦理的“追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”的案件。在使用主體上，法律授權(quán)公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)自行決定與執(zhí)行技術(shù)偵查的適用，同時(shí)也賦予人民檢察院自偵部門決定權(quán)，但執(zhí)行權(quán)由公安機(jī)關(guān)或國(guó)家安全機(jī)關(guān)的技偵部門負(fù)責(zé)實(shí)施。在適用程序上，要求嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和適用期限執(zhí)行，并就信息保密與銷毀及相關(guān)單位與個(gè)人的配合義務(wù)作出了規(guī)定。在證據(jù)使用方面，一方面肯定了技術(shù)偵查所獲材料的證據(jù)效力，另一方面強(qiáng)調(diào)在使用該證據(jù)時(shí)應(yīng)注意對(duì)有關(guān)人員身份和有關(guān)技術(shù)方法的保護(hù)。

2.其他相關(guān)法規(guī)和司法解釋對(duì)技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制

因應(yīng)刑事訴訟法的修改，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部分別對(duì)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進(jìn)行了修訂。

修訂后的刑訴法司法解釋并未對(duì)新刑訴法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)致的框定，僅用一個(gè)條文對(duì)技術(shù)偵查所取得的材料作出了與《刑事訴訟法》相似性的規(guī)定。

修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》在第九章偵查章的第十節(jié)通過5 個(gè)條文對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行了專門性的規(guī)定，在新刑訴法的基礎(chǔ)上將相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，明確了人民檢察院在立案?jìng)刹楹罂刹扇〖夹g(shù)偵查的案件范圍，限定了貪污、賄賂等案件涉案的數(shù)額及罪名，列舉了職權(quán)侵犯公民權(quán)利的具體性案件，規(guī)定了時(shí)效延長(zhǎng)的程序及證據(jù)材料的規(guī)范使用，從而為技術(shù)偵查工作的實(shí)施提供了進(jìn)一步的保障。

修訂后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》在第八章偵查章的第十節(jié)通過11 條法律文獻(xiàn)對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行了規(guī)制，其在新刑訴法的基礎(chǔ)上列舉了“嚴(yán)重危害社會(huì)案件”的部分罪名，并以“可能判處7年以上有期徒刑”作為類似案件的參考標(biāo)準(zhǔn)，明確了技術(shù)偵查手段主要包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控和場(chǎng)所監(jiān)控等形式，同時(shí)將犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員列為技術(shù)偵查的適用對(duì)象。另外，該程序規(guī)定還進(jìn)一步規(guī)范了技術(shù)偵查的報(bào)批程序、變更程序及解除程序，從而優(yōu)化了整個(gè)技術(shù)形式的應(yīng)用。

上述法律法規(guī)對(duì)技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制實(shí)現(xiàn)了技術(shù)偵查的法治化，能夠在一定程度上遏制“法外偵查”的濫用。但令人遺憾的是，上述法律法規(guī)并未界定技術(shù)偵查的內(nèi)涵和具體形式，而且有關(guān)審批程序的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)違法適用技術(shù)偵查措施的法律后果及救濟(jì)途徑也未作出明確規(guī)定。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)在立足于偵查實(shí)踐需要的基礎(chǔ)上借鑒國(guó)外的技術(shù)偵查經(jīng)驗(yàn)，通過法律解釋的形式逐步完善。

三、優(yōu)化中國(guó)技術(shù)偵查立法的相關(guān)建議

1.實(shí)現(xiàn)全國(guó)人大或其常委會(huì)的統(tǒng)一性立法

從我國(guó)《立法法》中的相關(guān)規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，凡涉及“犯罪和刑罰，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”的相關(guān)事項(xiàng)，只能通過法律中的狹義規(guī)定進(jìn)行相關(guān)處理，由全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋。與此同時(shí)，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，最高院以及最高檢有權(quán)對(duì)相關(guān)的工作實(shí)施具體性的制度規(guī)定作出司法性的制度解釋?，F(xiàn)階段我國(guó)關(guān)于技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，最高層級(jí)的立法主要是刑事訴訟法，但刑事訴訟法對(duì)于相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的建立原則性過強(qiáng)，概括性的授權(quán)、彈性的規(guī)定較多，在實(shí)踐中難于把握。為了保證整個(gè)制度在實(shí)施過程中順利進(jìn)行，立法上應(yīng)對(duì)相關(guān)的制度進(jìn)行細(xì)致性的解釋。但是，我國(guó)新刑訴法司法解釋卻沒有對(duì)基本制度進(jìn)行細(xì)化，只是對(duì)技術(shù)偵查所取得的材料作出與《刑事訴訟法》基本相同的規(guī)定。此外，盡管修訂后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》細(xì)化了相關(guān)內(nèi)容，但由于其立法層次相對(duì)較低，其效力的范圍和力度均有不足。因此，為了保證立法制度的統(tǒng)一性，便于實(shí)踐中統(tǒng)一把握，筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)有必要對(duì)技術(shù)偵查的相關(guān)問題進(jìn)行立法解釋，在此過程中，不僅應(yīng)該充分考慮到技術(shù)偵查的基本關(guān)系，還應(yīng)該充分考慮到公民的基本權(quán)利以及對(duì)公民生活的影響。

2.通過列舉與概括的方式優(yōu)化技術(shù)偵查的基本形式

就技術(shù)偵查的基本形式而言，其基本內(nèi)容并不是偵查措施，也不是專門性的法律制度概念，而是通過某些科學(xué)性技術(shù)形式的應(yīng)用進(jìn)行特殊化的技術(shù)偵查。從其他國(guó)家地區(qū)關(guān)于技術(shù)偵查的法律規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，基本的法律制度都是由單獨(dú)性的制度形式規(guī)定的。在英國(guó)，其基本的技術(shù)偵查措施主要包括通信截獲和秘密監(jiān)視等技術(shù)手段的使用;在德國(guó)，主要是采用監(jiān)聽、郵件檢查以及電子監(jiān)控等技術(shù)形式進(jìn)行信息的獲取;而對(duì)于美國(guó)而言，主要是采取通信監(jiān)控以及有形監(jiān)控等技術(shù)手段進(jìn)行偵查［5］。我國(guó)刑訴法修訂后，沒有明確界定技術(shù)偵查的內(nèi)涵和種類形式，因此，在制度優(yōu)化的過程中，應(yīng)該充分考慮到技術(shù)偵查的基本手段，保證法律制度不會(huì)出現(xiàn)滯后性的發(fā)展現(xiàn)狀。

在實(shí)踐過程中，技術(shù)偵查實(shí)務(wù)主要包括電子偵聽、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)偵查、郵件檢查、密搜密取、外線偵查等。但隨著科學(xué)技術(shù)的不斷革新，技術(shù)偵查的范圍將根據(jù)偵查實(shí)踐的需要不斷進(jìn)行擴(kuò)展與限縮。技術(shù)偵查制度的優(yōu)化應(yīng)將不符合相關(guān)特征的技術(shù)形式予以科學(xué)化的排除，從而為整個(gè)制度的建立提供充分性的保證?？偟恼f來，技偵手段可以歸結(jié)為四大類:人的通信聯(lián)絡(luò)、人的活動(dòng)、場(chǎng)所與物品，凡是秘密監(jiān)控公民的通信、行為、場(chǎng)所與物品的偵查措施均屬于技術(shù)偵查手段［4］185。

3.細(xì)化技術(shù)偵查的審批程序

(1)申請(qǐng)。我國(guó)新《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均規(guī)定，適用技術(shù)偵查需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)，但并未對(duì)該手續(xù)作出詳細(xì)規(guī)定。公安機(jī)關(guān)的程序規(guī)定對(duì)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部技術(shù)偵查的申請(qǐng)形式作出了明確規(guī)定，即以報(bào)告書的形式進(jìn)行申請(qǐng)，由設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行審批。但對(duì)于審批事項(xiàng)卻未予明確，有待于進(jìn)一步優(yōu)化。在優(yōu)化過程中，可以考慮以書面申請(qǐng)的方式報(bào)批，申請(qǐng)書中應(yīng)當(dāng)載明申請(qǐng)機(jī)關(guān)、申請(qǐng)事由、技術(shù)偵查適用的對(duì)象及罪名、技術(shù)偵查的手段、是否窮盡其他偵查手段并且沒有取得效果、適用期限、進(jìn)行技術(shù)偵查的場(chǎng)所和方式［6］26等內(nèi)容，由本級(jí)的負(fù)責(zé)人員蓋章后進(jìn)行相關(guān)內(nèi)容的申報(bào)，從而為整個(gè)技術(shù)形式的實(shí)施提供較為便利性的服務(wù)，使偵查人員在法定的授權(quán)下嚴(yán)格、充分的開展工作。

(2)審批。首先，在審批的過程中應(yīng)明確審批的主體。對(duì)于審批的主體，多數(shù)國(guó)家根據(jù)分權(quán)制衡原則對(duì)技術(shù)偵查手段采用外部控制模式，例如美國(guó)、法國(guó)等國(guó)家采用法院審批的制度形式，荷蘭等國(guó)家采取檢察機(jī)關(guān)審批的制度形式［7］25?？紤]到我國(guó)現(xiàn)行的司法體制，技術(shù)偵查措施應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審批和監(jiān)督，公安機(jī)關(guān)為執(zhí)行機(jī)關(guān)。但檢察機(jī)關(guān)行使審批權(quán)只是一種權(quán)宜之計(jì)，從制度改革的最終目標(biāo)和國(guó)際通行的刑事司法準(zhǔn)則兩方面來看，我國(guó)未來對(duì)技術(shù)偵查措施的審查決定權(quán)應(yīng)交由中立的法院行使。其次，在審批的過程中應(yīng)明確審批的內(nèi)容。具體的審批內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:申請(qǐng)采取的技術(shù)偵查措施是否符合法定條件、所涉案件是否在法定范圍內(nèi)、技術(shù)偵查手段采用的必要性、申請(qǐng)是否合法等。最后，在技術(shù)偵查的過程中也存在著一定的緊急情況，對(duì)于緊急情況的報(bào)批，很多國(guó)家都采用了事后申請(qǐng)的制度形式，其主要目的在于保證緊急情況下偵查人員能夠及時(shí)取得相關(guān)證據(jù)或信息。我國(guó)立法對(duì)緊急性的技術(shù)偵查活動(dòng)未予規(guī)定，因此，在現(xiàn)階段技術(shù)偵查應(yīng)用的過程中，應(yīng)逐步優(yōu)化相關(guān)的法律制度。

4.建立技術(shù)偵查措施侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制

鑒于技術(shù)偵查措施的高度隱秘性和極易侵害性，其在案件偵破上發(fā)揮重要作用的同時(shí)也極易給公民的個(gè)人隱私權(quán)等合法權(quán)益帶來潛在的威脅。為了防止技術(shù)偵查措施的濫用，對(duì)于技術(shù)偵查所牽涉的公權(quán)力必須進(jìn)行有效規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)偵查需要與人權(quán)保障之間的動(dòng)態(tài)平衡。具體規(guī)制可以從以下幾個(gè)方面著手進(jìn)行:

(1)實(shí)體性救濟(jì)機(jī)制。立法上應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查人員違法適用技術(shù)偵查的情節(jié)、后果明確其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，主要包括行政責(zé)任、民事責(zé)任或刑事責(zé)任。對(duì)于偵查人員在職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的技術(shù)偵查措施，因運(yùn)用不當(dāng)致使相對(duì)人人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到損害的，相對(duì)人可以要求國(guó)家賠償;對(duì)于偵查人員在職權(quán)范圍外實(shí)施的技術(shù)偵查侵權(quán)行為，相對(duì)人可提起民事訴訟要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任;同時(shí)，對(duì)于違法采取技術(shù)偵查行為負(fù)有責(zé)任的個(gè)人應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。

(2)程序性救濟(jì)機(jī)制。一是保障相對(duì)人的訴訟權(quán)利。立法上應(yīng)賦予偵查相對(duì)人知情權(quán)和異議權(quán)，以提高相對(duì)人的抗辯防御能力。所謂的知情權(quán)是指對(duì)于技術(shù)偵查行為的執(zhí)行情況及其所獲得的證據(jù)材料，偵查機(jī)關(guān)或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)應(yīng)在技術(shù)偵查結(jié)束后的特定時(shí)間內(nèi)告知相對(duì)人;所謂的異議權(quán)則是指相對(duì)人對(duì)采取的技術(shù)偵查行為有異議的，可以向檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議要求，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過審查，認(rèn)為所作出的技術(shù)偵查決定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)予撤銷，原來實(shí)施的技術(shù)偵查行為自始無效，所獲證據(jù)材料應(yīng)予銷毀。二是建立技術(shù)偵查措施非法證據(jù)排除規(guī)則。技術(shù)偵查行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則，這是防止技術(shù)偵查權(quán)濫用的一個(gè)有效策略，其可以從源頭上遏制偵查人員的違法偵查行為。未經(jīng)合法的程序?qū)徟蛘哌`反法律規(guī)定的技術(shù)偵查行為，如技術(shù)偵查主體不合格、適用技術(shù)偵查的案件不在法定范圍、技術(shù)偵查行為違反時(shí)效規(guī)定或執(zhí)行程序規(guī)定的［6］30，應(yīng)視為非法的技術(shù)偵查行為，所獲的證據(jù)材料為非法證據(jù)，原則上應(yīng)予以排除。但對(duì)技術(shù)偵查非法證據(jù)的排除，不能一概排除，還應(yīng)設(shè)置一定的例外情形，例如緊急情況的例外、特殊案件的例外、顯著輕微的例外、無罪證據(jù)的例外、被告人同意的例外等［7］30。

總之，技術(shù)偵查在刑事偵查的過程中具有一定的隱秘性特點(diǎn)，其與常規(guī)的偵查手段相比，具有一定的高效性技術(shù)處理形式，如果在使用的過程中基本的技術(shù)形式較為適當(dāng)，可以為整個(gè)法律制度的建立提供充分性的保證，但是，在使用的過程中，如果沒有得到科學(xué)化的使用，就可能為整個(gè)法律制度的建立帶來一定制約性的影響。因此，在現(xiàn)階段法律制度的完善過程中，應(yīng)該逐漸優(yōu)化基本的制度形式，從而在根本意義上優(yōu)化相關(guān)的制度形式，也為整個(gè)技術(shù)偵查制度的建立及發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

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