試論物權變動模式的立法選擇
——以未登記不動產(chǎn)抵押合同效力為視角

王 建

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264003)

?

試論物權變動模式的立法選擇
——以未登記不動產(chǎn)抵押合同效力為視角

王 建

(煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264003)

物權變動模式理論作為物權變動規(guī)則的基礎，在整個物權法律規(guī)范體系中占有極為重要的地位。物權法律體系中的所有原則、規(guī)則、制度乃至概念，都必須與之相適應，可以這么說，有什么樣的物權變動模式，就有什么樣的物權法。所以，選擇何種物權變動模式對我國物權法體系乃至民法體系的建立都具有至關重要的意義。

不動產(chǎn)抵押合同；債權形式主義；對抗主義

相對于他國，我們法律現(xiàn)代化起步較晚，現(xiàn)行立法尤其是民事立法以移植和借鑒別國法律為主要手段，具體到物權變動模式的立法設計上，其爭論和探討也是圍繞繼受何種物權變動模式為中心展開。目前大陸法系國家所采用的物權變動模式主要有債權意思主義、債權形式主義和物權形式主義等。自改革開放以來，我國物權變動模式立法經(jīng)歷了登記合同生效主義模式——債權形式主義模式——對抗主義模式的變遷①劉經(jīng)靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2008年版，第34頁。。而在不同的物權變動模式下，對未登記不動產(chǎn)抵押合同效力的認定也存在諸多不同。

一、不同立法例下未登記不動產(chǎn)抵押合同效力的認定

(一)登記合同生效立法例

登記合同生效立法例以我國擔保法相關規(guī)定為代表。根據(jù)我國《擔保法》第41、42條的規(guī)定，當事人以法定財產(chǎn)進行抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。依此規(guī)定，登記為抵押合同生效的必要要件，未經(jīng)登記，不僅不能設立抵押權，而且建立在當事人合意基礎上的抵押合同也屬于不生效合同。實踐中，這也是絕大部分法院據(jù)以裁判相關案件的重要依據(jù)。例如，“投資2234中國第一號基金公司(Investments 2234 China Fund 1 B.V.)等與廈門天巖工貿(mào)有限公司抵押合同糾紛案”②福建省廈門市中級人民法院民事判決書，(2008)廈民終字第2908號。，“上海新啟投資有限公司與浪都實業(yè)國際貿(mào)易(上海)有限公司等抵押合同糾紛上訴案”③上海市高級人民法院民事判決書。(2009)滬高民一(民)終字第49號。等。

在這些案例中，針對未登記不動產(chǎn)抵押合同的效力認定，法院均認定合同無效，債權人和擔保人間無抵押法律關系，擔保人也不必向債權人承擔清償義務。債權人只能依基礎合同向債務人主張責任。在當時的社會背景下，這一制度為維護社會主義經(jīng)濟秩序，保障交易安全，以及實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)交易的宏觀調節(jié)和監(jiān)控起了很大的作用。但是，這一制度的局限性也是顯而易見的，那就是過于嚴格的程序不利于提高交易效率和對債權人的保護不足。

為保護合法債權人的利益，最高人民法院出臺了《關于適用擔保法若干問題的解釋》(以下簡稱擔保法解釋)，其中，第7條規(guī)定:“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一?！?抵押人所承擔這種賠償責任不以抵押物的價值為限，而是以抵押人的全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)，抵押人所承擔的這種責任可以概括為“不以抵押物價值為限的補償清償責任”*劉延杰， 王明華：《未辦理抵押權登記時抵押人應承擔何種責任》，載中國民商法法律網(wǎng)，http://mail.qq.com/cgi-bin/readmail?sid=UXfE_nj85VMcDBJD&mailid=ZC3018-k7Xz9nRhG63qSFYHYTmGS33&nocheckframe=true&t=attachpreviewer&select=1&selectfile=&seq=，2013年3月18日。。

此外，擔保法解釋56條規(guī)定: “法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！焙苊黠@，此條文的目的也在于維護債權人的利益。在非因債權人的原因導致未登記而使合同無效的情況下，防止出現(xiàn)債權人行使救濟權利無法可依的局面。

即便通過一系列立法解釋使得債權人獲得了一定的救濟方法，但是，這一規(guī)定的缺陷也是顯而易見的，擔保法立法之時，我國關于物權變動模式的探討和研究尚不成熟，很多學者將抵押合同和抵押權的設立簡單的等同和混淆，擔保法出臺后，關于這一條的爭議從未停止，在理論上和實務中對這一條的詬病也頗為引人關注，主要有以下幾點：

1、與契約自由的精神不符。

未登記合同無效這一規(guī)定實際上是計劃經(jīng)濟時代“三方結構物權變動”模式在立法上的體現(xiàn)?！霸谶@一交易模型中，一個完整的交易就涉及三方主體：國家、出讓方、受讓方。財產(chǎn)的所有權屬于國家，而當事人只享有一定程度的物權，如使用權等?！?劉經(jīng)靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2008年版，第33頁。毫無疑問，這一模式是公權力主動介入私法領域的重要表現(xiàn)，不僅使物權發(fā)生變動更加困難，而且嚴重阻礙了商品經(jīng)濟的發(fā)展，更與契約自由的精神不符。契約自由原則作為近代民法三大原則之一，其核心在于當事人可以根據(jù)自己的意思自由的進行協(xié)商，達成合意，進而訂立契約，獲得利益。只有在涉及公共秩序和善良風俗時，公權力才能主動介入，對私人契約的效力產(chǎn)生影響。在不損害公共利益和第三人利益時，公權力應保持最大程度的克制，盡量使契約有效，以達到保護信賴利益，鼓勵交易的目的。

2、造成法理和邏輯上的混亂。

當事人申請抵押權設定是建立在抵押擔保合同的基礎上的，抵押擔保合同是登記之必要條件和前提，即沒有合同關系，就沒有登記行為。而不是先有登記行為，后有合同關系。登記機關進行登記的根據(jù)是成立并生效的抵押擔保合同，如果沒有這個基礎合同關系，登記機關的登記就沒有根據(jù)或者其根據(jù)是一個沒有生效的合同，以這種沒有生效的合同為根據(jù)作出的登記行政行為，其行政行為合法性必然受到影響。

3、救濟方法的繁瑣和低效。

由上文可知，擔保法的現(xiàn)行規(guī)定對債權人的保護力度是相當不夠的。擔保法實施以來，立法者也正是看到了這一規(guī)定的漏洞，從而在擔保法解釋中規(guī)定大量補充性規(guī)定，如擔保法解釋第7條，第56條等等。而這種低效的立法形式也不利于立法水平的提高和法制體系的規(guī)范和完善。

正是意識到采取登記合同生效的模式過于嚴格，無法有效保護債權人的合法權益，一些地方法院在審理相關案件的過程中，通過行使自由裁量權的方式來對法條進行解釋，如“時小麗、王玉勝訴王洪基抵押擔保合同糾紛案”*一審：河南省內鄉(xiāng)縣人民法院[2004]內民商初字第707號(2004年7月19日)。二審：河南省南陽市中級人民法院[2004]南民商終字第332號(2004年12月6日)。中，法院認為擔保法第41條規(guī)定的“抵押合同不生效”并不意味著抵押合同無效?！盁o效”是和“有效”相對應的概念，無效的合同自始無效，對當事人不具有約束力；而未生效與生效相對應，合同未生效是因為合同生效要件欠缺而暫不生效，未生效但依法成立的合同對當事人仍然具有約束力。以此來維護債權人的利益，但是目前我國尚未有哪部法律規(guī)定“未生效”作為合同的一種獨立的效力狀態(tài)，如此解釋難免會引起爭議。

二、債權形式主義立法例

區(qū)分原則是形式主義物權變動模式的典型特征。所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權的變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則*孫憲忠：《物權變動的原因與結果的區(qū)分原則》，《法學研究》，1999年第5期。。也就是說，無論物權變動的原因是什么，原因的成立與物權的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發(fā)生排他性的后果。

2007年頒布實施的《物權法》確定了區(qū)分原則，在很大程度上改變了對未登記抵押合同效力的認定。根據(jù)《物權法》第15條的規(guī)定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。這一規(guī)定明確將債權合同和物權變動區(qū)分開來，具體而言，抵押合同只要符合《合同法》規(guī)定的合同生效要件，則自合同成立時起生效，是否進行物權登記僅對物權(抵押權)是否設立產(chǎn)生影響，而非合同生效之必要要件。這一觀點近年來也為實務部門所接受，成為法院判決類似案件的依據(jù)。如“李林訴陳剛、孫義借款合同案”*③李娟：《簽訂抵押合同未辦理登記也有效》，《徐州日報》，2011年2月17日。，“韓瑞琴等與李天有等借款擔保合同糾紛再審案”*河南省安陽市中級人民法院民事判決書，(2009)安民再終字第150號。。以“李林訴陳剛、孫義借款合同案”為例，當事法官對未登記不動產(chǎn)抵押合同效力認定如下：“抵押合同成立生效的時間應遵從《物權法》的相關規(guī)定，即自合同成立時生效，抵押權是否成立不影響抵押合同的效力，因此只要符合一般合同生效要件，即使未辦理抵押登記，抵押合同亦應有效。”③這一觀點無疑是區(qū)分原則在這一問題上的典型適用。同樣，未辦理抵押登記時抵押人的責任承擔也不再適用擔保合同無效的規(guī)則，而應在抵押合同有效的視野下重新審視。由區(qū)分原則所決定，若債權人要求確認或行使抵押權，即行使物權，法院則應圍繞抵押權是否成立進行審理；若債權人要求實現(xiàn)抵押合同上的權利，即行使債權，法院則應圍繞抵押合同進行審理。

建立在區(qū)分原則基礎上的債權形式主義作為目前我國立法中物權變動的一般規(guī)則，對我國的經(jīng)濟生活和司法實務工作都產(chǎn)生了十分積極的影響。一方面，保護交易安全，確立區(qū)分原則將債權合同和物權變動嚴格區(qū)分開來，在不動產(chǎn)物權的設立上采取登記要件主義，未經(jīng)法定登記物權不發(fā)生變動；避免了純意思主義下物權變動的隨意性；另一方面，對合同當事人的利益給予有效保護，比如在一物二賣的場合下，未取得物權的買受人便可根據(jù)債權合同向出賣人主張違約賠償責任，有力的保障了當事人的利益。在形式主義(區(qū)分原則)下，未登記之抵押合同除未登記之外為有效合同，未登記只是影響抵押權的設立。也就是，抵押合同未經(jīng)登記，合同有效，抵押權不成立。債權人(原告)可以根據(jù)合同向抵押人主張合同責任，或為登記請求權，或為抵押合同上的擔保請求權。其對債權人的保護顯然比在“合同登記生效”之模式下更有力度。

然而，確立了債權形式主義的規(guī)則，是否就拿到了解決一切問題的“萬能鑰匙”了呢？由上述案例可知，根據(jù)區(qū)分原則，在物權未能設立的情況下，債權人只能根據(jù)當初簽訂的擔保合同向抵押人主張登記請求權(請求對方履行登記義務以設立抵押權)或抵押合同上的擔保請求權。很明顯，二者均為債權請求權，債權人利益的實現(xiàn)有賴于相對方的履約意愿、履約能力以及法院的執(zhí)行力等等因素。況且，若抵押人以抵押物為多人設立抵押，則未取得抵押權的債權人不能享有就抵押財產(chǎn)之變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。換言之，在債權形式主義的模式下，債權人之利益有無法救濟之風險。對此，我們不得不考慮，在現(xiàn)行立法保護之外，是否存在其他更加完善的方法或規(guī)則可以更為有效的保護債權人的利益呢？

三、對抗主義立法例

對抗主義模式是在對意思主義物權變動模式進行矯正和限制的基礎上產(chǎn)生的，其目的是為了彌補意思主義模式下對第三人利益保護的不足，是物權變動規(guī)則追求經(jīng)濟合理性的直觀體現(xiàn)。其具體含義可參考日本民法典關于這一內容的規(guī)定。如《日本民法典》第一百七十六條規(guī)定：“物權變動以當事人意思表示一致為生效?！钡谝话倨呤藯l規(guī)定：“不動產(chǎn)不登記，動產(chǎn)不交付，不得對抗第三人?！蔽覈m然在《物權法》中確立了債權形式主義的主流物權變動模式，但是對抗主義模式的適用范圍在這部法律中也得到進一步明確和擴大。如第24條規(guī)定: “船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?87條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！钡?88條規(guī)定:“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?89條規(guī)定:“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”

由此可知，在《物權法》公布之后，我國關于物權變動模式的立法選擇基本形成了形式主義和對抗主義并行交錯的制度格局。

在對抗主義模式下分析上述抵押合同未登記的情況，可以得出以下結論：

債權人與抵押人簽訂抵押擔保合同時，若依合同法之規(guī)定合同有效，則根據(jù)“物權變動以當事人意思表示一致為生效”的規(guī)則，抵押權設立，登記只作為對抗善意第三人的“工具”存在，并不影響物權變動的發(fā)生。當債務人履行不能時，當事人可以行使抵押權，就抵押財產(chǎn)之變價優(yōu)先受償。毫無疑問，在這種規(guī)則下，債權人實現(xiàn)了當初訂立抵押合同的目的，獲得了抵押權。即便出現(xiàn)“一物二抵”的情況，參考《物權法》第199條規(guī)則也可以使債權人利益獲得最大程度的保護*《物權法》第199條：同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： (一)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償； (二)抵押權已登記的先于未登記的受償； (三)抵押權未登記的，按照債權比例清償。。

在現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)則下，未登記抵押合同的效力被界定為無效，債權人的利益只能根據(jù)“過錯分擔”的原則性規(guī)定和一干“補漏性”解釋進行救濟；在形式主義的物權變動模式下，區(qū)分原則的出現(xiàn)使得未登記抵押合同有效，債權人可以獲得債權性救濟；在對抗主義的物權變動模式下，物權變動于當事人之間合意達成之時發(fā)生，未登記抵押合同有效，以之為基礎的抵押權也同時設立，在債權人基礎合同上的權利遭到損害時，債權人可以行使抵押權，獲得物權性救濟。在這三種不同的立法例下，對債權人利益的保護力度是不斷增強的，尤其是在形式主義和對抗主義的立法例下，物權性救濟顯然比債權性救濟更有利于債權人利益的保護。由此難免引發(fā)我們這樣的思考：對抗主義是否比立法中確認的債權形式主義更“完美”呢？

四、結 論

雖然2007年的《物權法》已經(jīng)確立了債權形式主義作為我國物權變動的一般規(guī)則，綜合其他物權變動模式作為例外。但是我國物權變動模式的制度建設還遠未結束，對物權變動模式的爭論也從未停止。在這種情況下，對我國的物權變動模式的立法選擇進行進一步的研究和探討顯得尤為必要。那么，在現(xiàn)今我國的法制發(fā)展現(xiàn)狀下，采取何種物權變動模式更為合適呢？

筆者比較贊同對抗主義的物權變動模式，主要基于以下幾點考慮*支持對抗主義模式的學者為數(shù)眾多，其觀點可參考：郭明瑞：《物權登記應采對抗效力的幾點理由》，《法學雜志》，2005年第4期；劉經(jīng)靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2008年版；李兆利：《公示對抗主義的合理性分析》，碩士學位論文，中國政法大學，2007年；本文只列出作者的幾點思考。：

1、對抗主義模式是國家本位法治理念向個人本位法治理念演變的必然選擇。

具體分析前面所講的三種立法例，在市場經(jīng)濟體制建立前，受限于意識形態(tài)的禁錮和經(jīng)濟發(fā)展水平的低下，在不動產(chǎn)等特定財產(chǎn)交易過程中采取登記要件主義的立法模式?！霸谶@種三方結構物權變動中，國家意志以實在的意思構成接入到私人物權交易領域之中，決定了交易合同是否能夠形成。”*劉經(jīng)靖：《物權變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2008年版，第34頁。這種規(guī)定對當時的市場安全和權利保護曾起到一定積極意義。但是，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和商品交易的繁榮，這種模式的固有缺陷，如對當事人權益保護不足、混淆債權合同和物權變動的區(qū)別以及限制私法自由等也都暴露出來，已經(jīng)不適應社會發(fā)展的需要。因此，以2007年《物權法》的頒布為標志，我國正式在立法中確立了債權形式主義的物權變動模式，將債權合同和物權變動區(qū)分開來，變“合同登記主義”為“物權登記主義”。“以債權合同加交付或登記作為變動核心結構的債權形式主義不僅滿足了確認未登記合同的法律效力的現(xiàn)實需求，也潛在的應合理行政機關在登記的公私法功能分離中因循舊有觀念的惰性依賴和慣性依從?！?劉經(jīng)靖：《評<中華人民共和國物權法草案>的物權變動二元結構》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)，2005年第3期。因而成為目前學界的通說和立法的選擇。

但是，過于強調登記對物權變動的作用，將登記的地位上升至“登記獲權”的高度，顯然不利于保護物權人的靜態(tài)安全，甚至會誘發(fā)當事人利用欺騙的手段騙取登記的道德風險。從“登記”本身來看，其主要是作為政府的管制性手段而出現(xiàn)的，隨著我國政府職能轉型，國家在管制范圍上的放松和消退，登記將日益恢復其私法面目，作為私法公示機能的登記，實際上僅具有“展示”物權狀態(tài)的機能?！八椒ǖ姆穸ㄐ云焚|決定了其規(guī)則配置當以消極性條款為主，即個人在決策過程中只受正當行為規(guī)則的指導，而不受具體命令的支配?！?劉經(jīng)靖：《對抗主義物權變動的模式原理與規(guī)則配置》，載《法學論壇》，2013年第1期。顯然，這與對抗主義的原理具有內在的吻合性。

2、對抗主義是平衡動態(tài)安全和動態(tài)安全的有效途徑。

典型的形式主義物權變動模式或純粹的意思主義物權變動模式下的司法實踐存在較大的局限性，比如在典型的一物二賣的場合，在形式主義模式下，在動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記之前，物權不發(fā)生轉移，然而，在交付或登記變更之前，法律卻承認雙方當事人之間簽訂的合同效力，由此就導致了內部關系和外部關系之間的矛盾：依據(jù)合同關系，受讓人產(chǎn)生了一個物權性要求，但又缺乏物權性的法律支持。此時，出賣人若將財產(chǎn)出賣給第二買受人，第二買受人則有可能依善意取得規(guī)則取得財產(chǎn)之所有權。在這種情況下，法律對作為“交易秩序化身”的第三人給予優(yōu)先保護，而在先買受人的合法權益則難以得到有效保護，這顯然是不公平的。同時，出賣人處于絕對主動和優(yōu)勢地位，加之我國改革開放以來的社會經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展使我們一直處于物價高漲的時代背景下，也會導致“一物二賣”這種非正常現(xiàn)象的頻繁發(fā)生。

而在純粹的意思主義模式下，在先買受人基于雙方意思表示一致實際取得物之所有權，此時出賣人若將標的物賣給第二買受人，第二買受人則因在先買受人已經(jīng)實際取得物權而無法取得物權。意思主義模式更側重于保護真實權利人的利益，也就是將現(xiàn)有經(jīng)濟秩序的靜態(tài)安全保護放在第一位。

然而，動態(tài)安全和靜態(tài)安全的保護并非是絕對對立的，也不存在一方優(yōu)先于另一方的理論基礎，況且，這兩者本身是可以相互轉化的，經(jīng)濟社會中的物之權利人在某種場合下也會成為交易的參與者。對于作為經(jīng)濟社會基本組成單位的“個人”來說，權利歸屬上的靜態(tài)安全和權利變動中的動態(tài)安全同等重要。在這種情況下，具有折中色彩的對抗主義模式既通過“意思表示一致物權即變動”的一般規(guī)則及時確定在先買受人真實權利人的法律地位，又通過善意取得制度的建構有效維護了交易安全，有效推動了社會經(jīng)濟效率的提高。

3、對抗主義更能適應交易形式多樣化的需求。

在傳統(tǒng)和一般意義的“一手交錢，一手交貨”交易模式中，債權形式主義將登記或交付作為物權變動的實質要件無可厚非，但是隨著社會的發(fā)展和科技的進步，交易形式已經(jīng)超出了這一范圍，如觀念交易，電子商務，買賣未來之物，所有權保留交易等等，用債權形式主義或是無法適用，或是強行適用會導致資源的極大浪費和交易效率低下。比如在觀念交易中，甲將財產(chǎn)出賣給乙，按照債權形式主義的一般規(guī)定，必須發(fā)生物之占有的轉移才能起到公示的效果進而引發(fā)物權變動，這樣買受人乙要想取得物權則必須通過一定的行為來實現(xiàn)占有。立法者也正是看到債權形式主義的這方面的弊端，不惜炮制出“觀念交付”的概念以彌補這一缺陷。而對抗主義模式則可以有效的彌補這一缺陷。

[責任編輯：畢可軍]

王建(1990-)，男，煙臺大學法學院研究生；山東省濟南市天橋區(qū)人民法院執(zhí)行局。

D923.2

A

1003-8353(2015)02-0184-05