新疆少數(shù)民族文化的知識產(chǎn)權保護與開發(fā)研究

薛全忠

（塔里木大學 經(jīng)管學院，新疆·阿拉爾 843300）

新疆自古以來就是多民族聚居地區(qū)，現(xiàn)有47個民族。作為古絲綢之路的咽喉要地，新疆曾匯聚了西亞、波斯、印度、希臘、匈奴、烏孫、突厥、伊斯蘭及中原漢族等文化。[1]（P1）多民族、多宗教、多語言等因素使新疆呈現(xiàn)出多元文化并存共榮和開放融合的特點，有突變性、變異性、兼容性和宗教性特征。[2]（P86）地理、歷史、社會等諸多因素造就了新疆獨特的民族文化，古絲綢之路的商品文化、宗教文化以及中國內(nèi)地文化等豐富了新疆民族文化的內(nèi)涵，形成了其種類繁多又各具特色的民族文化。近年來，以文化旅游為平臺的新疆民族文化的開發(fā)方興未艾，知識產(chǎn)權在保護和開發(fā)少數(shù)民族文化中的作用越來越大。

一、知識產(chǎn)權在保護與開發(fā)民族文化中的作用

（一）確定民族文化的產(chǎn)權歸屬

民族群眾的文化保護觀念不強，存在著物質利益原則與倫理中心原則的沖突。[3]（P23）從保護少數(shù)民族文化的視角看，知識產(chǎn)權的首要作用是確權防盜。它能給民族文化貼上“所有者”的標簽，從而以法律的形式確定這些文化財富的主人，防止被其他主體“先占”。這對在法律上無明確權利主體的少數(shù)民族文化的保護尤為重要。

事實上，沒有良好的知識產(chǎn)權保護意識已經(jīng)使我國在世界文化競爭中處于劣勢。我國不少的歷史文化遺產(chǎn)已經(jīng)被外國利用并以知識產(chǎn)權的形式據(jù)為己有。美國成功開發(fā)了《花木蘭》、《功夫熊貓》?！八疂G傳”、“西游記”、“三國志”被日韓注冊為游戲商標。美日等國家還獲得了不少中藥處方的知識產(chǎn)權。本來是我們的寶貝，卻因為沒有及時獲取知識產(chǎn)權的確權保護而被別人竊取，成了別人的財富，反而向我們收取高額的使用費。這時候誰還能說民族文化的知識產(chǎn)權保護可有可無，誰還會面對沒有獲得知識產(chǎn)權保護的民族文化無動于衷。杜絕被盜的首要方法是用法律形式確定我國的民族文化是“我們的”而不是別人的，知識產(chǎn)權正是為大量無形的民族文化財富提供了產(chǎn)權確定的法律制度，也有利于解決民族群眾輕利保守的傳統(tǒng)與競爭開放的現(xiàn)代觀念之間的沖突。[4]（P62）

新疆是古絲綢之路的發(fā)祥地，因其悠久的歷史和燦爛的文化而為西方列強所覬覦。他們不僅掠奪新疆大量的物質文化遺產(chǎn)，還在我們不經(jīng)意、不注意甚至還不知道保護自己民族文化遺產(chǎn)之時竊為己有。歷史上大量的西方文化強盜以所謂的“藝術家”采風等形式已經(jīng)盜走了不少民族音樂、舞蹈、文學等作品。

（二）促進民族文化的創(chuàng)新和發(fā)展

中國是四大文明古國之一，四大發(fā)明令我們?yōu)橹院?。然而不得不承認的是：從工業(yè)革命開始，歐美國家在科技方面一直處于世界的領先地位。

造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。首先，西方文化有較好的“求異”傳統(tǒng)，他們追求創(chuàng)新。而中國歷代皇權貴族為了鞏固自己的統(tǒng)治地位，采用的多是整齊劃一的“求同”教育?！笆匾弧焙汀褒R一”的思想控制文化抑制了人們的創(chuàng)造精神。其次，中國是傳統(tǒng)的農(nóng)耕文化的國家，古代大部分發(fā)明是農(nóng)耕文化氛圍下的創(chuàng)新，很少有獨立于農(nóng)業(yè)技術之外的各行業(yè)通用的理論和公式。過分依賴特定的文化（如農(nóng)業(yè)文化）可能會因僵化而喪失發(fā)展演化上的優(yōu)勢。[5]（P6）以上原因導致了中國在其不擅長的工業(yè)方面一直沒有長足的進步。

以新疆的烤馕技術為例，用新疆特質的面粉、羊肉等為原材料、以新疆少數(shù)民族發(fā)明的馕坑為工具、以緩緩燃燒的木炭為熱源、民族群眾用其祖?zhèn)鞯暮婵炯夹g烤制的面馕、馕坑肉、烤魚、烤包子等色香味俱全，獨樹一幟。但總體來看，烤馕的技術創(chuàng)新還不是很多，目前僅有少數(shù)人用馕坑烤面包，缺少知識產(chǎn)權的保護是馕坑廣泛用途未得到充分開發(fā)的主要原因。與此相類似的還有牧區(qū)少數(shù)民族用牛奶、羊奶加工的各類奶制品，雖香甜可口、營養(yǎng)豐富但大都沒有自己的品牌；用馬奶發(fā)酵而成的可口利肺的馬奶子酒、用新疆紅葡萄釀制而成的穆塞萊斯酒的品牌和釀酒技術都因缺少知識產(chǎn)權的保護或開發(fā)不足而發(fā)展緩慢。

二、新疆少數(shù)民族文化知識產(chǎn)權保護存在的瓶頸

（一）知識產(chǎn)權保護與傳播民族文化的矛盾

民族文化的廣泛傳播有利于其傳承發(fā)展，新疆少數(shù)民族文化的宣傳推介還有其特殊意義。目前境內(nèi)外三股勢力妄圖將新疆少數(shù)民族與暴恐事件綁架在一起，以詆毀新疆的形象、阻礙其經(jīng)濟發(fā)展、破壞其社會穩(wěn)定。而新疆少數(shù)民族文化的傳播可以讓國人了解和認識真實的新疆，從而為大美新疆的建設增加更多的投資機會。同時，文化交流是民族團結的橋梁紐帶，能夠建立并加深各族人民的友誼，以攜手共建新疆各族人民的美好家園。

以新疆的歌舞文化為例，新疆是著名的歌舞之鄉(xiāng)。各少數(shù)民族群眾從小就學習舞蹈、唱歌，稱他們是天生的歌唱家、舞蹈家一點也不過分。節(jié)日聚會更是歌舞的海洋，載歌載舞、歡聲笑語演繹著他們對生活的熱愛和對朋友的歡迎。吃一會跳一會，連吃飯都是一桌豐盛的歌舞大餐，足見其歌舞文化的深厚底蘊。漂亮的姑娘身著艷麗的民族服裝，小伙子年輕帥氣舞姿瀟灑，一群人翩翩起舞，優(yōu)美的舞姿加上美妙的音樂，在高雅的藝術殿堂才能享受到的歌舞在新疆隨處可見。因此，不管是到新疆民族地區(qū)旅游的匆匆過客，還是投資做買賣的商人、企業(yè)家，抑或是遠道求學的莘莘學子，只要與少數(shù)民族在一起生活、交往、學習，就會有各族人民一起鶯歌燕舞的場面。是新疆的歌舞文化把大家融合在一起、團結在一起，并結成了深厚的民族友誼。從這個視角看，新疆歌舞文化的傳播交流具有將各族人民融為一體、共同打擊三股勢力的功能和作用。

眾所周知，對民族文化賦予知識產(chǎn)權會增加其傳播的成本，似乎不利于其廣泛流傳。然而，知識產(chǎn)權的目的是鼓勵創(chuàng)新，如果沒有知識產(chǎn)權的保護，民族文化很難有創(chuàng)新和發(fā)展。我國由古代的文明古國到清朝給西方列強割地賠款的歷史無疑是知識產(chǎn)權重要作用的最好詮釋。傳播不斷進步的新文化還是一成不變的老文化的比較，決定了知識產(chǎn)權保護與傳播民族文化的成本的最終選擇，相信前者是智者基于長遠利益的考慮。

（二）一定區(qū)域內(nèi)公知公用的文化知識的新穎性問題

知識產(chǎn)權制度保護的客體是具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的知識產(chǎn)品。其目的是通過給予權利主體一定時間的壟斷權來鼓勵其創(chuàng)新。而大部分少數(shù)民族文化知識是該群體共同掌握并公知公用的技藝，所以在該區(qū)域的該類人群中不具備新穎性，按照傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權理論，這類民族文化不在知識產(chǎn)權的保護范圍之內(nèi)。

然而，在某一區(qū)域、某一群體中熟練掌握的知識并不意味著在其他地方、其他人群中公知公用，在全國范圍內(nèi)并不當然喪失新穎性。而法律是在全國范圍內(nèi)適用的，因此是否喪失新穎性應從全國范圍整體考慮。如新疆的馕坑烤馕、馕坑肉、烤包子等等，在新疆以外的其他地方就非常少見，這種集烘烤蒸技術為一體的燒烤技術無疑具有新穎性而應該受到知識產(chǎn)權法的保護。其實，大部分少數(shù)民族文化具有集體共用的地方特色，如果僅僅因為其在該民族群體中公知公用就否定其整體的新穎性和創(chuàng)造性，既不公平也不符合知識產(chǎn)權制度的宗旨和目的。用知識產(chǎn)權制度保護集體共享的少數(shù)民族文化是知識產(chǎn)權鼓勵創(chuàng)新原則的題中之義。

此外，作為上層建筑的法律是為本國的經(jīng)濟基礎服務的，是有利于本國利益的。法律不僅是調整民眾的相互關系、安排其行為、化解其糾紛矛盾的工具，從國際法視角看，保護本國的民族文化利益是法律為本國利益服務的必然要求。任何國家的立法者都不想、不愿也不可能置本國利益于不顧，現(xiàn)實中也沒有哪個國家不對本國、本民族的文化利益加以保護。既然一定區(qū)域內(nèi)公知公用的民族文化藝術符合知識產(chǎn)權法保護的原理和宗旨，而且有利于本國本民族文化的傳承和發(fā)展，知識產(chǎn)權法就不應該被排斥在民族文化保護的方法之外，至少應該成為保護民族文化的眾多方法之一。

（三）獨占性和集體所有的矛盾

少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是少數(shù)民族民眾集體智慧的結晶，大多經(jīng)過多年多人的群體加工、完善并融合現(xiàn)代元素傳承至今。如新疆飲食文化中的烘烤技術、歌舞文化中的舞蹈動作、音樂戲曲，服飾文化中的服裝款式等是數(shù)代烹飪大廚、歌舞奇才、服裝大師、能工巧匠甚至是普通民眾的點滴智慧匯聚而成的集體成果。其傳播本身就是廣大群眾對每道工序、每個音符、每個動作的再創(chuàng)造過程。因此少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是該群體共同創(chuàng)造的結果。

然而，知識產(chǎn)權的獨占性、壟斷性排斥其他主體享有知識產(chǎn)權。更為重要的是，民族文化的集體創(chuàng)作導致權利主體難以確定。此外，少數(shù)民族民眾基本沒有占有更不用說獨占民族文化的意識，他們大多把民族文化當成一種生活的傳承?！巴林褡甯静话阉麄兊倪z產(chǎn)視作財產(chǎn)，而是一種群體的以及個人的責任。”[6]

以上問題能否成為民族文化不能用知識產(chǎn)權保護的充足理由？知識產(chǎn)權的獨占性確實不允許其他主體享有知識產(chǎn)權，但是并沒有排斥權利主體共同享有知識產(chǎn)權的情況，如共同發(fā)明人對其發(fā)明專利的共有。從這個思路出發(fā)，只要把各民族傳統(tǒng)文化的權利主體界定為這一民族共同享有，上述問題便迎刃而解。此外，民族群眾知識產(chǎn)權意識較弱根本就不能成為阻止知識產(chǎn)權保護民族文化的理由，這是兩個不同性質的問題。不能因為民眾權利意識弱、法律意識不強就不用法律去保護其文化。

三、新疆少數(shù)民族文化知識產(chǎn)權開發(fā)與保護的對策

（一）集體權利與個體權利保護齊頭并進

首先，對公知公用的民族文化采用集體保護的方法。世代相傳的公知公用的民族文化是該民族的共同財富，理應由該民族共同享有。集體創(chuàng)造的文化財富由本民族以知識產(chǎn)權的形式獨占壟斷恰好化解了集體性和獨占性的矛盾，難以確定具體的知識產(chǎn)權主體的問題也迎刃而解。

具體方法可以采用參照申請地理標志的做法，由非物質文化的繼承人、民族文化協(xié)會等作為申請主體代表本民族申請或登記各個類別的文化遺產(chǎn)。對新疆舞蹈、維吾爾族文學、十二木卡姆等音樂作品，可以采取提交材料登記的形式確認該類民族文化作品的著作權；對傳統(tǒng)民族工藝品、馕坑、烘烤技術方法等，可以申請發(fā)明、實用新型以及外觀設計專利權。登記或申請成功后，該申請主體可作為本民族對所申請類別知識產(chǎn)權的代管人，履行以下職責：同欲使用該文化遺產(chǎn)的公民、法人或其他組織談判、簽訂合同、收取使用費；以自己名義對侵害本民族文化知識產(chǎn)權的行為提起訴訟。收取的知識產(chǎn)權使用費扣除必要的人工、訴訟費后，可作為本民族文化的傳播和發(fā)展基金。

其次，對民族文化創(chuàng)新的個體采用不同的知識產(chǎn)權保護。對舞蹈動作的改進和創(chuàng)新、對民族服飾的新設計、撰寫或改編的文學、音樂作品等應給予創(chuàng)新主體的著作權保護。對民族文化的技術創(chuàng)新，可以由個人申請并享有知識產(chǎn)權。如用馕坑烤面包的方法、穆塞萊斯的釀酒配方、維吾爾族中藥配方等，可以申請專利，也可采用商業(yè)秘密的方法保護。

（二）以知識產(chǎn)權的開發(fā)帶動民族文化的保護

知識產(chǎn)權開發(fā)是知識產(chǎn)權保護的前提，而知識產(chǎn)權的保護又反過來促進知識產(chǎn)權的開發(fā)，兩者是相輔相成、互相促進的關系。要想保護好民族文化，首先要廣泛搜集、整理少數(shù)民族文化，充分挖掘知識產(chǎn)權保護的對象。其次要給它們分門別類，貼上相應的知識產(chǎn)權標簽，建立有獨立知識產(chǎn)權的民族文化數(shù)據(jù)庫，以有利于其傳播和利用。最后要打擊侵權行為，現(xiàn)階段因對少數(shù)民族文化的知識產(chǎn)權開發(fā)和保護不夠，該類侵權行為還不算多。民族文化的知識產(chǎn)權開發(fā)不僅為民族文化正名確權，為打擊侵權行為提供依據(jù)；還可以使更多民族文化享有更多法律上的壟斷權，發(fā)揮民族文化的經(jīng)濟價值，更好地促進民族文化的創(chuàng)新、傳承和保護。因此，要以知識產(chǎn)權的開發(fā)帶動民族文化的保護。

近年來，新疆對民族文化的開發(fā)初見成效，民族文化旅游如火如荼，許多企業(yè)還將自己的產(chǎn)品與民族文化結合起來提升其知名度。如伊犁肖爾布拉克酒廠以西域酒文化為基礎建立了“西域酒文化博物館”。但總體來看，由于缺乏知識產(chǎn)權保護和開發(fā)的意識及方法，民族文化的經(jīng)濟功能還遠遠沒有得到發(fā)揮。在具有濃郁民族文化底蘊的新疆，酒文化博物館只有上述的一家。而在內(nèi)地，幾乎每種名酒都有以酒文化為基礎的濃縮博物館。

再看對絲路重鎮(zhèn)喀什的民族文化的開發(fā)和保護?？κ矚v史上是多元文化交流薈萃之地，東西方文明融匯的特點使其民族文化底蘊豐厚。熱情似火的刀郎舞，香甜可口的伽師瓜，美麗動人的民族舞，無不展示著喀什豐富的民族文化資源。但總體來說，對這些文化資源的開發(fā)和保護還有待提高。

實踐中可借鑒河南的“焦作現(xiàn)象”或“欒川模式”對新疆少數(shù)民族文化進行知識產(chǎn)權開發(fā)，申請、確立新疆民族文化的各類知識產(chǎn)權。為了弘揚民族文化，還應積極打造民族文化的品牌。如新疆美食文化中的馕坑肉、烤肉串、烤魚、烤包子、烤馕、拌面、抓飯、大盤雞等等都可以申請注冊商標，統(tǒng)一食品原料和烘烤標準，規(guī)范生產(chǎn)程序，打造新疆美食品牌。徹底改變新疆有菜品無菜系的局面，實現(xiàn)從新疆菜品到新疆菜系的建立。

結語

傳承和發(fā)展少數(shù)民族文化是十八大文化戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。知識產(chǎn)權不僅可以為豐富多彩的民族文化提供確權防盜的產(chǎn)權保護，還能夠通過賦予權利主體的壟斷權來促進民族文化的創(chuàng)新。采用不同的方法對不同類的少數(shù)民族文化進行保護：對公知公用的民族文化賦予集體共有的知識產(chǎn)權；對個人的創(chuàng)造發(fā)明給予完全的個體權利。充分利用知識產(chǎn)權開發(fā)來帶動民族文化的保護和傳承，才能讓絲路文化走向內(nèi)地，沖向世界。

[1]仲 高.新疆文化[M].北京：五洲出版社，2002.

[2]賀 萍.新疆多元民族文化特征論[J].中國邊疆史地研究，2005，(3).

[3]王乾拴.走向21世紀的新疆文化[M].烏魯木齊：新疆人民出版社，1999.

[4]馬合木提·阿不都外力.現(xiàn)代化進程中維吾爾族文化轉型芻議[J].新疆社會科學，2006，(6).

[5]李亦園.人類的視野[M].上海：上海人民出版社，1996.

[6]M.Blakeney，Intellectual Property in the Dream time Protecting the Cultural Creativity of Indigenous Peoples，Oxford Intellectual Property Research Centre，Research Seminar，9 November1999.