不作為犯罪義務(wù)之先行行為的來源

董思穎

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330000)

一、不作為犯罪義務(wù)來源概述

所謂不作為犯罪，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的危害行為。筆者認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來源可以包括幾種:法律明文的規(guī)定;職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù);先行行為引起的義務(wù);特定的重大的道德義務(wù)。當(dāng)前，將道德義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源是符合我國(guó)國(guó)情的，而且外國(guó)已有立法例，如德國(guó)、法國(guó)等國(guó)有見危不救罪。筆者在此僅對(duì)先行行為引起的法律義務(wù)和道德義務(wù)能否成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源這兩方面進(jìn)行探討。

二、先行行為中“行為”的認(rèn)定

先行行為一旦產(chǎn)生了危險(xiǎn)，就構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)來源，應(yīng)當(dāng)分兩種情形來考察:

第一種是刑法在對(duì)犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或者發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果即構(gòu)成重罪，就應(yīng)當(dāng)將加重的危害結(jié)果評(píng)價(jià)在結(jié)果加重犯或者另一重罪中。例如交通肇事罪中對(duì)行為人逃逸致使受害者死亡的處罰，行為人已構(gòu)成交通肇事罪，他的過失犯罪行為將受害人置于危險(xiǎn)中，但行為人沒有施行救助，反而逃逸致受害者死亡，此時(shí)對(duì)行為人的處罰并沒有因其犯罪行為逃逸產(chǎn)生的救助義務(wù)而另外對(duì)其進(jìn)行故意殺人罪的處罰，只是作為交通肇事罪的加重犯進(jìn)行處理，在這種情形下，犯罪行為并沒有成為不作為犯罪義務(wù)之先行行為來源的一種［1］。

第二種是在刑法沒有規(guī)定結(jié)果加重犯或成立重罪的情形下，犯罪行為也可以成為先行行為的一種來源。例如行為人在進(jìn)行非法砍伐國(guó)家珍貴樹木，但是在砍伐時(shí)樹木砸到路人，傷勢(shì)嚴(yán)重，行為人明知不立即進(jìn)行救助會(huì)導(dǎo)致受害人死亡的后果，但其沒有施行相應(yīng)的救助，產(chǎn)生了路人死亡的后果。行為人砍伐國(guó)家珍貴樹木的情形已經(jīng)構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，但該罪并沒有將造成死亡的結(jié)果評(píng)價(jià)在該罪的構(gòu)成要件中。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將該犯罪行為視為導(dǎo)致行為人負(fù)有積極搶救的義務(wù)，從而構(gòu)成不作為的故意殺人罪或過失致人死亡罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。

三、先行行為是否限于有責(zé)

所謂有責(zé)是指由于當(dāng)事人先前實(shí)施的行為違反了法律規(guī)定而導(dǎo)致其負(fù)有刑事責(zé)任，即為有責(zé)。所謂無責(zé)即當(dāng)事人實(shí)施的行為沒有違反法律的規(guī)定，也沒有義務(wù)去承擔(dān)什么責(zé)任，即無責(zé)。對(duì)于先行行為是不是應(yīng)當(dāng)包括有責(zé)和無責(zé)行為還是僅限于有責(zé)行為，我國(guó)刑事法理論上還沒有形成一致的意見。在支持僅限于有責(zé)行為的人看來，作為先行行為的行為人必須要有法律上的主觀方面的意志，也就是說先行行為必須是行為人基于主觀意愿的情況下而實(shí)施的行為，只有符合行為人主觀愿望和客觀實(shí)際行為一致的情形，才能夠使先行行為作為法律事實(shí)之一的法律行為。

本方認(rèn)為，先行行為是否有責(zé)只是對(duì)先行行為本身的法律評(píng)價(jià)，對(duì)于這種法律評(píng)價(jià)和先行行為能否產(chǎn)生特定的積極作為義務(wù)并沒有必然的關(guān)系。例如:張三在去游泳的路上，鄰居的小孩李四也跟著張三一同去游泳，張三未知可否，但是后來李四溺水向張三求救，張三還未來得及進(jìn)行救助，李四已溺水而亡，在此過程中，由于張三對(duì)于李四的跟從沒有明確表態(tài)，因此其應(yīng)當(dāng)對(duì)李四的溺水負(fù)擔(dān)一定的法律責(zé)任。上述案例中張三未知可否的行為本身并不對(duì)李四的跟從行為負(fù)有責(zé)任，但是該司考案例中對(duì)于無責(zé)的先行行為也將其作為不作為犯罪義務(wù)先行行為的來源，行為人就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行阻止危險(xiǎn)后果的發(fā)生。

四、特定道德義務(wù)能否成為不作為義務(wù)來源

當(dāng)前，我國(guó)刑事法理論通說認(rèn)為特定的道德義務(wù)不能成為不作為犯罪義務(wù)的來源［2］。違反道德上的義務(wù)必然要受到道德上的譴責(zé)，但不能由于行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任乃至相應(yīng)的刑事責(zé)任就應(yīng)當(dāng)將道德義務(wù)納入不作為犯罪義務(wù)的來源，如果一旦納入就必然會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大，與罪刑法定原則相違背。

對(duì)于道德義務(wù)能不能成為不作為犯罪義務(wù)的來源不能一概而論，但不可否認(rèn)的是對(duì)于特定的道德義務(wù)應(yīng)當(dāng)納入。在社會(huì)道德的等級(jí)體系中，存在著一類社會(huì)有序化的基本要求，一類是更高層次有助于人類和社會(huì)進(jìn)步的原則。那么，相對(duì)來說法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后一道防線，一直被視為社會(huì)道德的低層次即維護(hù)社會(huì)有序化的基本要求，人人都應(yīng)當(dāng)遵守，而另一類的社會(huì)道德層次較高，不具有法律適用的普遍性，只能依靠?jī)?nèi)心崇高的信仰來進(jìn)行調(diào)整［3］。法律應(yīng)當(dāng)將一些特定的道德義務(wù)作為不作為犯罪的義務(wù)來源進(jìn)行重新劃定，以維護(hù)良好的社會(huì)道德。

總之，對(duì)于不作為犯罪義務(wù)之先行行為的來源的研究還不是很成熟，對(duì)于犯罪行為以及無責(zé)行為，特別是對(duì)特定道德義務(wù)能否上升為法律義務(wù)也有待司法實(shí)踐的進(jìn)步來進(jìn)行驗(yàn)證。

［1］趙秉志. 中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究(總綱篇)［M］.北京:法律出版社，2001.159.

［2］林泰，柳立業(yè).論不作為犯罪的義務(wù)來源［J］.寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，(1):61-64.

［3］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.69.