論不成文的構(gòu)成要件要素

論不成文的構(gòu)成要件要素

摘要：不成文的構(gòu)成要件要素是指刑法條文表面上沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對相關(guān)要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。它的存在具有必然性、必要性及重要的功能意義。在刑法理論與實(shí)踐中存在如主觀超過要素隨意添加等問題，因此，為正確發(fā)現(xiàn)、合理界定該不成文的構(gòu)成要件要素，應(yīng)堅(jiān)持以保護(hù)法益為目的，在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，以實(shí)質(zhì)解釋論為導(dǎo)向，以刑法的目的、精神、原則為界限。

關(guān)鍵詞：不成文的構(gòu)成要件要素 ； 概念 ； 必然性 ； 刑法的目的 ； 實(shí)質(zhì)解釋論

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

根據(jù)罪刑法定原則明確性的要求，為限制國家權(quán)力，保障國民自由，“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象?！币虼?，我國大多數(shù)構(gòu)成要件要素刑法均有明文規(guī)定。但因人們認(rèn)識能力有限，社會的復(fù)雜性及刑法學(xué)簡潔性，刑法無法將所有的構(gòu)成要件要素完整地規(guī)定于條文之中，而是需要法官在適用的過程中去“發(fā)現(xiàn)”或“補(bǔ)充”，這就是不成文的構(gòu)成要件要素，即刑法條文表面上沒有明文規(guī)定，但是根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對相關(guān)要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。如，盜竊罪的“以非法占有為目的”?？疾觳怀晌牡臉?gòu)成要件要素，不僅能說明一行為的違法性是否達(dá)到值得科處刑罰的程度，而且還能具體確定適用何種法定刑，因此本文將重點(diǎn)探討如何界定不成文的構(gòu)成要件要素。

一、解釋不成文構(gòu)成要件要素存在的必然性與必要性

不成文的構(gòu)成要件要素作為成立犯罪的重要組成部分，其存在具有必然性及必要性，發(fā)揮著重要的刑法功能。

(一)必然性—法律運(yùn)行過程中的不確定性

人們總是力求完美，希望刑法能對每一個(gè)構(gòu)成要件要素都做出明確的規(guī)定，但是“有光的地方，就有陰影”。若期望“一個(gè)法律體系中的每一個(gè)規(guī)則都明白或精確地近乎完美，這些因法律適用所導(dǎo)致的困難便無從產(chǎn)生”。盡管法律體系的構(gòu)建凝聚了智者的理性，但法律條文由詞語構(gòu)成，在不同程度上必然具有不確定性，這種不確定性主要源于：第一，語言是開放、發(fā)展的，人的認(rèn)識能力具有一定的局限性，在面對復(fù)雜的社會時(shí)必然有意識地使用一些模糊抽象的語言；第二，法律有滯后性，為保證法律的安全價(jià)值，法律具有一定的保守及側(cè)重過去的特點(diǎn)，但是社會是流變的，這一矛盾導(dǎo)致法律條文的實(shí)體內(nèi)容過時(shí)；第三，司法人員在適用法律做出裁判時(shí)，難免會受自身的經(jīng)歷、知識水平、價(jià)值觀念的影響；第四，其他因素如社會制度、觀念、國家政策及利益沖突也會對法律產(chǎn)生一定的影響。因此，為正確地適用法律，我們需要對法律進(jìn)行解釋。結(jié)合刑法的簡短價(jià)值，立法者對不成文構(gòu)成要件要素有意不予規(guī)定，而是要求司法人員基于罪刑法定原則，根據(jù)法條“規(guī)定的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，即規(guī)定所處的地位以及它與其他規(guī)定的關(guān)系”(這是邏輯—體系解釋)，“制定法之前時(shí)的狀態(tài)如何，其歷史發(fā)展”以及“產(chǎn)生史”，最后是“制定法或某個(gè)規(guī)定的特殊目的”(這是目的解釋)的邏輯去發(fā)現(xiàn)。

一些學(xué)者提出，既然刑法沒有規(guī)定，那么不成文的構(gòu)成要件要素就不是構(gòu)成要素，“法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。他們堅(jiān)持法律的確定性與結(jié)果的唯一性，認(rèn)為法官只是形式主義者。這明顯存在不妥，因?yàn)椤胺傻纳皇沁壿?，而是?jīng)驗(yàn)”。法官的目光必須不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間，深刻發(fā)現(xiàn)刑法條文中的“不成文的構(gòu)成要件要素”，才能使刑法條文符合刑法目的。

(二)必要性

1.刑法的適當(dāng)性和目的性的客觀要求。哈特提出，任何詞匯都有一個(gè)主要的、穩(wěn)定的核心含義，同時(shí)又有其相對模糊的邊緣含義。不成文的構(gòu)成要件要素既在法律語言與法律目的范圍內(nèi)，又處于相對模糊的邊緣，刑法的目的在于保護(hù)法益，同時(shí)，解釋不成文的構(gòu)成要件要素有利于保障刑法的目的及實(shí)現(xiàn)刑法處罰的妥當(dāng)性。以變造貨幣罪為例，該罪侵犯的犯罪客體為金融管理秩序，其不成文的構(gòu)成要件要素為“使用變造的貨幣”，如果行為人沒有使用的目的，則該變造的貨幣一般不會進(jìn)入流通領(lǐng)域，就不會侵害金融管理秩序，因此，如果不考慮該不成文的構(gòu)成要件要素，則將出現(xiàn)將一些不值得科處刑罰的行為入罪，如行為人為顯擺高超的技術(shù)或者因個(gè)人愛好收藏。

2.區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件所表明的違法性與有責(zé)性，是與法定刑相對應(yīng)的。當(dāng)不確定某種不成文的構(gòu)成要件要素，行為的違法性與有責(zé)性就不能達(dá)到相應(yīng)的法定刑程度時(shí)，不成文的構(gòu)成要件要素就發(fā)揮著區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。如盜竊罪，其不成文的構(gòu)成要件要素是“以非法占有為目的”，其機(jī)能，一是將不值得處罰的盜用行為排除在犯罪之外，區(qū)分罪與非罪；二是區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪，區(qū)分此罪與彼罪。 此外，還具有犯罪分類功能，如貪污罪(第382條)排在挪用公款罪(第384條)之前，主要是因?yàn)樨澪圩镆浴胺欠ㄕ加袨槟康摹?，?dǎo)致犯罪的社會危害性比挪用公款罪重。

三、不成文構(gòu)成要件要素的主要問題

因不成文的構(gòu)成要件要素的存在具有必然性，且對區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪等具有重要意義，因此，我們必須努力去發(fā)現(xiàn)不成文的構(gòu)成要件要素。目前我國刑法理論與實(shí)踐未能合理地確定部分的不成文的構(gòu)成要件要素。

(一)對不成文的客觀要素缺乏總結(jié)

客觀的構(gòu)成要件要素指作為行為的外觀、客觀方面的構(gòu)成要件的內(nèi)容要素，如行為的客觀面、行為主體、行為客體、行為狀況等。不成文的客觀要素指在形式上沒有規(guī)定，但是通過間接的文理根據(jù)可以推導(dǎo)出來，但我國司法實(shí)踐對此卻常常忽略。

根據(jù)刑法條文，盜竊罪侵犯的客觀對象是“公私財(cái)物”，但是該對象的屬性不清，也沒有清楚地表達(dá)竊取行為與被害人意志之間的關(guān)系，導(dǎo)致難以區(qū)分盜竊罪與侵占罪。與侵占罪相比，盜竊罪的行為形態(tài)在于侵害他人的占有，如果行為人取回屬于自己被盜的物品，該行為并沒有侵犯法益，也就不構(gòu)成犯罪。因此，“他人的占有”屬于不成文的客觀要素，其為劃定盜竊罪的范圍，區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪起到重要作用，但我國刑法條文在歸納的過程中并沒有對該要素進(jìn)行添加。

(二)主觀的超過要素濫用現(xiàn)象嚴(yán)重

主客觀相統(tǒng)一的定罪原則并不否定主觀超過因素的存在。所謂主觀超過因素是指在構(gòu)成犯罪的各要素中, 超出故意內(nèi)涵之外的主觀要素, 其中主要包括目的犯中的犯罪目的及傾向犯中的內(nèi)心傾向。但是，在我國刑法理論與司法實(shí)踐中，對于故意犯罪，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，動輒加上“以……為目的”或其他主觀因素，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則，損害了刑法的妥當(dāng)性與安定性?！皬奶幜P的實(shí)質(zhì)來說，由于目的是主觀因素，隨意添加目的因素往往是為了在故意之外說明行為的反倫理性，因而有悖于刑法的法益保護(hù)目的”。比如司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪“具有奸淫目的”，這主觀增加的目的因素，違反了罪刑法定原則。根據(jù)強(qiáng)奸罪的故意內(nèi)容，只要行為人在行為時(shí)“明知自己使用暴力、脅迫或其他手段違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系即可”，對于是否在司法實(shí)踐中證明具有“奸淫目的”并不影響該罪的認(rèn)定。為貫徹法治思想，應(yīng)摒棄這種觀念，明確在刑法沒有規(guī)定動機(jī)為犯罪構(gòu)成要件時(shí)，善惡的動機(jī)可以影響量刑，但不能影響定罪。

據(jù)此，不成文構(gòu)成要件要素對實(shí)現(xiàn)刑法目的、機(jī)能起到一定的作用，同時(shí)在理論與實(shí)踐中存在著如主觀要素隨意添加，對客觀的構(gòu)成要素缺乏歸納等問題，如何規(guī)避這些問題，以更好地符合罪刑法定原則明確性要求，使處罰更具有公平性與適當(dāng)性，關(guān)鍵在于以什么視角或立場對不成文的構(gòu)成要件要素進(jìn)行合理的解釋。

四、不成文的構(gòu)成要件的合理界限—以實(shí)質(zhì)解釋論為導(dǎo)向

為使不成文構(gòu)成要件要素的作用得以發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與目的性，同時(shí)規(guī)避理論與實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，防止不成文的構(gòu)成要件要素?fù)p害刑法的機(jī)能及目的，就必須將刑法分則某些條文中成立犯罪必備的不成文構(gòu)成要件要素合理解釋出來。目前爭論的重點(diǎn)在于是基于形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論?！按篌w來說，形式解釋是遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋論，它是由古典學(xué)派所確立的罪刑法定原則衍生出來，強(qiáng)調(diào)追求法律的形式正義；實(shí)質(zhì)解釋論則認(rèn)為立法原意并不可尋，強(qiáng)調(diào)法律文本和解釋者的互動，致力于破除法律的僵硬滯后，在個(gè)案的定罪量刑中綜合考量各種因素，貫徹以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目的的刑法解釋論”。

形式解釋論把刑法預(yù)設(shè)為一個(gè)完美的、理想的、無所不包的內(nèi)容。該觀點(diǎn)過于理想化，沒有認(rèn)識到人的認(rèn)識局限性及社會生活的復(fù)雜性，同時(shí)法律本身的滯后性與社會的流變性之間存在著沖突與矛盾，法律不可能盡善盡美。正如弗蘭克所言，把那種認(rèn)為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)看成是一個(gè)“基本的法律神話”，法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ)，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。同時(shí)，一些形式解釋論者并沒有嚴(yán)格遵守他們的格言，比如對盜竊罪，他們也強(qiáng)調(diào)“以非法占有為目的”的不成文構(gòu)成要素。

筆者認(rèn)為應(yīng)提倡實(shí)質(zhì)解釋論。因?yàn)閷Ψ赏陚湫艞l的不可能性已成共識，因各種因素的限制，刑法條文不可能窮盡所有的構(gòu)成要件要素。實(shí)質(zhì)解釋論，既能保證刑法的穩(wěn)定性，滿足公民的安全價(jià)值，同時(shí)又能結(jié)合社會發(fā)展對刑法做出符合目的的正確解釋。雖然形式解釋論一直強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)解釋論違背了罪刑法定原則，擴(kuò)大了處罰范圍，但這是一種誤解，如蘇彩霞教授提出，“實(shí)質(zhì)解釋論既維護(hù)罪刑法定主義的形式側(cè)面，也維護(hù)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面”。張明楷教授也提出，“如果缺乏構(gòu)成要件的規(guī)定, 當(dāng)然不可能通過實(shí)質(zhì)解釋將其認(rèn)定為犯罪”。且“對刑法中犯罪構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上, 必須以保護(hù)法益為指導(dǎo), 使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度;在遵循罪刑法定原則的前提下, 可以做出擴(kuò)大解釋, 以實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性”。

在確立了以實(shí)質(zhì)解釋論為導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該確定如何通過實(shí)質(zhì)解釋論來對不成文構(gòu)成要件要素的合理解釋，防止出現(xiàn)主觀的超過要素隨意添加等現(xiàn)象。不成文的構(gòu)成要件要素是成立犯罪的必備要素，而主觀的超過要素則不是必備的，兩者存在本質(zhì)的差別。前者是對法律的發(fā)現(xiàn)，是尊重刑法目的，在刑法語言與目的范圍內(nèi)做出的合理的“法律發(fā)現(xiàn)”，而后者違背罪刑法定原則，是居于主觀目的的一種“法律創(chuàng)造”，它一方面容易導(dǎo)致主觀歸罪，擴(kuò)大處罰范圍，另一方面又可能將那些侵害法益且值得處罰的行為排除在外，嚴(yán)重侵害了刑法的價(jià)值及機(jī)能，與刑法的目的及精神相背離。

綜上，對不成文的構(gòu)成要件要素的解釋是一種法律發(fā)現(xiàn)，對該要素的采納發(fā)揮著與成文的構(gòu)成要件要素一樣的機(jī)能，即必須符合刑法保護(hù)法益的目的，遵循罪刑法定原則，滿足刑法的安定性、公正性及適當(dāng)性，防止其進(jìn)入“法律創(chuàng)造”的過程，從而侵犯刑法的基本精神，超越國民的預(yù)測可能性。正確的做法是，“在處理某個(gè)具體案件中，如果需要將某些不成文的構(gòu)成要件要素解釋出來以確定某個(gè)犯罪的成立與否，就必須使被解釋的不成文的構(gòu)成要件要素是符合刑法目的要求的，在罪刑法定原則下來完成的，使之與成文的構(gòu)成要件要素具有同樣的機(jī)能，這種解釋也符合解釋刑法一般路徑的要求，且在多種解釋路徑下得出的結(jié)論不是相互矛盾，而是彼此相互一致、相互印證的”。

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責(zé)任編輯：丁金榮

王開陽/廣西師范大學(xué)法學(xué)院在讀碩士(廣西桂林541006)。