不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用

劉志剛（復旦大學　法學院，上海200433）

不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用

劉志剛
（復旦大學法學院，上海200433）

不動產登記錯誤致人損害賠償的性質不是民事賠償，而是行政賠償。不動產登記錯誤致人損害賠償與《民法通則》第一百二十一條、《侵權責任法》第三十四條存在適用上的競合關系，應從立法縱向發(fā)展的角度對其法律適用問題進行梳理和界定。不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用存在一些難題：不動產登記“錯誤”認定中的法律適用，不動產登記機構與提供虛假材料申請登記的當事人責任分擔問題上的法律適用，不動產登記機構向造成錯誤登記的人追償時的法律適用。

不動產登記錯誤；民事賠償；行政賠償；法律適用

《物權法》通過之后，圍繞不動產登記錯誤致人損害賠償的性質以及由此衍生出的法律適用問題產生了許多爭論，民法學者和行政法學者從各自的學科視角出發(fā)，提出了迥然相異的立場。司法實踐和學理上的主張呈現出明顯的差異。值《不動產登記條例》征求意見之際，筆者擬對不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用問題做一學理的分析和梳理，就教于學界同仁。

一、不動產登記錯誤致人損害賠償的性質

《物權法》第二十一條第二款規(guī)定，“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償”。依據該規(guī)定，不動產登記錯誤致人損害的，應當承擔賠償責任。但是，該種賠償責任究竟是民事賠償責任還是行政賠償責任呢？對此，《物權法》中并未明確界定，學界的看法也不甚相同，主要有兩種觀點：民事賠償責任說和國家賠償責任說。該種爭議源于對不動產登記行為性質的不同認識：凡主張登記行為為民事行為的學者都主張因錯誤登記產生的賠償責任為民事賠償責任，凡主張登記行為為行政行為的學者都主張因錯誤登記產生的賠償責任為國家賠償責任［1］。筆者認為，不動產登記錯誤致人損害賠償的性質是行政賠償責任，具體有兩個方面的理由：

（一）不動產登記機構的性質是行政機關

“國家賠償責任說”的一個重要理由是：不動產登記機構是國家機關，因而該機關因登記錯誤致人損害承擔的責任就應該是國家賠償責任［2］。對此，有學者秉持反對立場，理由是：“并不是國家機關承擔的責任就都是國家賠償責任”；“我國不動產登記機構的性質并沒有最后確定下來”。筆者認為，不動產登記機構是否屬于國家機關固然并不必然決定其登記錯誤致人損害賠償的國家賠償性質，但這并不意味著其國家機關性質的定位對國家賠償責任的厘定毫無意義。否定不動產登記機構的國家機關性質所導致的結果必然是：其登記錯誤致人損害賠償之國家賠償性質將因為缺乏必要的前置條件而難以成立。在筆者看來，前述學者的真正分歧不在于不動產登記機構是否屬于國家機關，而在于它是否屬于行政機關，其原因在于：我國《國家賠償法》中確立兩大類國家賠償：其一，行政賠償；其二，司法賠償。后者又具體分解為刑事司法賠償和民事、行政訴訟中的司法賠償。前者的賠償義務機關是行政機關，后者的賠償義務機關是行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理機關，而且，該種賠償發(fā)生于訴訟場景下。就不動產登記機構而言，它所做的不動產登記顯然不能歸入到兩種形式的司法賠償范圍之列，因此，即便其在性質上屬于司法機關，其登記錯誤致人損害賠償也不能由此歸入到國家賠償的范圍之列，而行政賠償則不然，如果不動產登記機構在性質上屬于行政機關的話，其登記錯誤致人損害賠償是有可能歸入到國家賠償的范疇的。立基于此，前述學者的言外之意似乎是說：不動產登記機構的行政機關性質目前尚未成為定論，其登記錯誤致人損害之賠償因之也就不能歸入到國家賠償（行政賠償）范圍之列。從國際社會來看，不動產登記主要由三種機關負責：一是司法機關主管；二是由專職機關主管；三是房地產行政管理部門負責［3］。一般情形下，不動產登記機關均是司法機關，而且登記機關是統(tǒng)一的［4］。該種體制與國內不動產登記機構的設置形成了鮮明的對照。近年來，國內一直在大力推動不動產登記機構的統(tǒng)一化設置，但是，學界在該統(tǒng)一化機關的具體設置問題上的立場卻不甚相同，主要有兩種觀點：其一，主張由法院作為不動產機構。梁慧星教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第二十條規(guī)定：“不動產登記，由不動產所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄。關于不動產登記機關的組成、登記官員的資格，以及登記程序等，由不動產登記法規(guī)定”［5］。其二，主張由統(tǒng)一的行政機關作為不動產登記機構。王利明教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第十六條規(guī)定，“不動產登記，由不動產所在地的等級機關統(tǒng)一管轄。有關登記機關的組成和登記程序，由法律、法規(guī)另行規(guī)定”［6］。筆者認為，對不動產登記機構的性質可以從兩個角度來看：就現階段的實際情形而言，不動產登記機構是分散的，但不動產登記機構的性質是共同的，都是行政機關。從未來發(fā)展的角度來看，由法院作為不動產登記機構不太現實，這“一方面是由于我國行政機關進行登記有其高效、高度公示的特點，其弊端也可以通過技術處理；另一方面我國司法機關也是受行政權力影響的機關，獨立的目的根本達不到，所以，由法院或司法局去履行登記職能從經濟成本、效率角度考慮均不適合”［7］。目前，國家在未來不動產登記機構性質定位的立場已經基本明確。2014年7月30日，國務院常務會議討論《不動產登記條例》（征求意見稿），決定向社會公開征求意見。該《條例》第五條規(guī)定，“國務院國土資源主管部門負責指導、監(jiān)督全國不動產登記工作?？h級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產登記機構，負責不動產登記工作，并接受上級人民政府不動產登記主管部門的指導、監(jiān)督?！钡诹鶙l規(guī)定，“不動產登記由不動產所在地的縣級人民政府不動產登記機構辦理?？缈h級行政區(qū)域的不動產的登記，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產登記機構分別辦理。不能分別辦理的，由所跨縣級行政區(qū)域的不動產登記機構協(xié)商辦理；協(xié)商不成的，由共同的上一級人民政府不動產登記主管部門指定辦理。國務院確定的重點國有林區(qū)的森林、林木和林地，國務院批準項目的用海、用島等不動產的登記，由國務院國土資源主管部門會同有關部門規(guī)定?！币罁鲜鲆?guī)定，未來不動產登記機構的性質定位和目前是一致的，都是行政機關，不同之處僅僅在于，開始由分散走向統(tǒng)一。

（二）不動產登記在性質上屬于行政行為

不動產登記的性質定位是確定不動產登記錯誤致人損害賠償性質的重要條件。學界對該問題的爭論主要表現在兩個方面：其一，不動產登記是一種事實還是一種行為？對此，主要有三種觀點：（1）事實說。該觀點認為，不動產登記是“經權利人申請，國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權的事項記載于不動產登記簿的事實”［8］。（2）行為說。該觀點認為，不動產登記是“將土地及建筑改良物的所有權與他項權利的取得、轉讓、變更、喪失，依法定程序，登載于地政機關所掌管的簿冊上的行為”［9］。（3）雙重說。該觀點認為，不動產登記是“指經當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門簿冊上的事實或行為”［10］。有學者認為，“從我國《物權法》的規(guī)定來看，盡管并沒有對登記下一個明確的定義，但是第十一條、十二條、十三條著重規(guī)定了登記的申請和審查行為，明顯是行為說的體現，而第十四條、十六條和十七條則從登記簿的角度規(guī)定登記的效力，則顯然是事實說的體現?！保?1］筆者認為，不動產登記是一種事實還是一種行為取決于其是否具有法律上的效力。如果有，則屬于行為的范疇，反之則屬于事實。依據我國《物權法》第九條的規(guī)定，不動產登記對不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅具有實質性的影響，不僅僅是對當事人之間交易事實的記錄性證明。因此，不動產登記在性質上屬于一種行為。其二，不動產登記是民事行為還是行政行為？對此，學界的認識不甚一致。有學者認為，“房地產登記的性質應為民事行為，其理由是：第一，登記行為源于登記申請人的請求行為，該申請權及所為的意思表示當為民事領域范圍；第二，登記的功能主要表現為權利確認功能和公示功能，其本質是為了確保房地產權利人的合法物權，承認并保障權利人對房地產的法律支配關系，以及保護交易的安全和穩(wěn)定而設計出來的法律制度。第三，從世界范圍內看，諸多登記行為產生的訴訟，當事人向法院提起的是民事訴訟，而非國家賠償之訴；登記機關所承擔的賠償責任為民事責任，而非國家責任。第四，登記與交付是物權變動的公示方法，也是民法物權的重要內容，動產的交付是典型的民事行為，與之并列的不動產登記如果定性為民事行為，則不倫不類。第五，在國際上，很多國家也將不動產登記的性質界定為民事行為，登記是民法不可缺少的組成部分?！保?2］對此，筆者秉持相反的立場，理由是：（1）對不動產登記的性質定位應立足于國內的法律環(huán)境。對不動產登記性質的厘定直接關涉到對不動產登記錯誤致人損害賠償性質的界定，對于我國當下的情形而言，這屬于一個實證性的法律問題。誠然，我國目前的不動產登記制度存在諸多問題，國外的一些做法也確實有其值得借鑒之處，但是，這并不足以成為將國外的制度作為界定國內現實法律問題的理由；（2）不動產交易與動產交易不甚相同，對不動產登記性質的厘定直接關涉到對交易安全的維護，以不動產物權與動產物權的變動方式不同為由否定不動產登記的行政行為性質不足以成立；（3）行政行為的目的從根本上來講也是為了維護民事主體的民事權益，它和民事行為在這個問題上并無本質的差別。以之作為否定其行政行為性質的理由比較牽強。筆者認為，識別和判斷不動產登記是否屬于行政行為的關鍵在于界定它是否符合行政行為的成立條件，這是區(qū)分它是行政行為還是民事行為的唯一標準。從行政法理上來說，行政行為成立的條件無外乎四個方面：（1）該行為是由具有行政主體資格的組織直接或者間接發(fā)出的；（2）該行為是具有行政主體資格的組織行使法定職權的行為；（3）行政主體在實施該行為時，主觀上有與相對者一方結成行政法上權利義務關系的意圖；（4）該行為能夠產生直接的、法律上的后果。依照《物權法》的規(guī)定，將不動產登記與上述條件做聯結分析，可以確信：不動產登記在性質上應該界定為行政行為。

二、不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用

（一）不動產登記錯誤致人損害賠償在法律適用上的競合

誠如前述，就我國法律制度的現實情形而言，不動產登記機構的性質屬于行政機關，不動產登記行為屬于行政行為，立基于此，不動產登記錯誤致人損害賠償的性質在外觀上似乎就可以歸入到行政賠償的范圍，進而依據《國家賠償法》審理該類案件。然而，問題的癥結在于：《物權法》第十一條第二款中對不動產登記錯誤致人賠償問題已經做了明確的規(guī)定，除此之外，《民法通則》、《侵權責任法》、《國家賠償法》中的相關條款對該問題也均有不同程度的涉及，針對該種情形的法律適用出現了客觀上的競合。對此，可以從三個方面進行分析：其一，《民法通則》①1986年4月12日六屆全國人大四次會議通過，自1987年1月1日起施行。對不動產登記錯誤致人損害賠償問題的適用性?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十條規(guī)定，“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！痹摲N民事責任屬于特殊侵權民事責任，其構成要件包括：（1）侵權責任的主體必須是國家機關或者國家機關工作人員；（2）受害人所遭受的損害必須是因國家機關或者國家機關工作人員的職務行為造成的。除此之外并無其他條件，在歸責原則上采取無過錯歸責原則。不動產登記機構的行政機關性質、不動產登記行為的行政行為性質均符合上述條件，因此，不動產登記錯誤致人損害是可以納入該條的適用范圍的。其二，《侵權責任法》②2009年12月26日十一屆全國人大常委會通過，自2010年7月1日起施行。對不動產登記錯誤致人損害賠償問題的適用性?！肚謾嘭熑畏ā穼嵤┲?，用人單位責任被分割成三塊，并作不同的規(guī)定：（1）國家機關的工作人員在執(zhí)行職務中致人損害的，適用《民法通則》第一百二十一條；（2）國家機關的法人單位的工作人員在執(zhí)行職務中致人損害的，適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》①2003年12月26日最高人民法院公告發(fā)布，自2004年5月1日起施行。法釋〔2003〕20號。第八條；（3）非法人組織的雇員在從事雇傭活動中致人損害的，適用《人身損害賠償解釋》第九條。而《侵權責任法》第三十四條第一款規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！痹摋l實際上將各類用人單位責任做了統(tǒng)一的規(guī)定。依據該規(guī)定，不動產登記登記機構因其工作人員登記錯誤致人損害的，也可以納入到用人單位承擔侵權賠償責任的范圍之列。其三，《國家賠償法》對不動產登記錯誤致人損害賠償問題的適用性?！秶屹r償法》（2012）第四條規(guī)定，“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（二）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；（三）違法征收、征用財產的；（四）造成財產損害的其他違法行為?！睆闹庇^上來看，上述規(guī)定并未將不動產登記錯誤致人損害賠償的問題納入行政賠償的范圍，但是，該條第四項具有承載和包容不動產登記錯誤致人損害賠償的可能性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》②法發(fā)〔1997〕10號。第一條規(guī)定，“《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。依據該條規(guī)定，《國家賠償法》（2012）第四條第四項所做的概括性規(guī)定包括該條前三項所羅列的具體行政行為之外的其他具體行政行為以及與行政機關及其工作人員行使職權有關的行為。但是，筆者認為，該條的意思并不是說《國家賠償法》第四條前三項所羅列的具體行政行為之外的其他具體行政行為以及與行使行政職權有關的行為都屬于行政賠償的范圍之列，具體屬于或者不屬于還要依據《國家賠償法》之外的其他相關法律的規(guī)定。否則，《國家賠償法》第四條前三項的規(guī)定就喪失了存在的價值。這也就是說，《國家賠償法》第四條只是為其他法律進入國家賠償范圍預留了一個入口。《物權法》第二十一條第二款所規(guī)定的不動產登記錯誤致人損害賠償的問題實際上就可以由該入口進入到國家賠償的范圍之列，合乎邏輯地成為行政賠償范圍中的一個重要內容。綜合前面三個方面所做的分析，筆者認為，《民法通則》、《侵權責任法》、《國家賠償法》對不動產登記錯誤致人損害賠償問題均具有適用的可能性，客觀上產生了法律適用的競合現象。

（二）不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用

有學者指出，“《物權法》是民法，在民法中的損害賠償責任當然是民事責任。不動產錯誤登記損害賠償責任規(guī)定在《物權法》中，而《物權法》是民法的組成部分，將來要成為民法典的物權法篇，是民法的有機組成部分，是調整物權法律關系的民法基本法。《物權法》第二條規(guī)定：因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。既然《物權法》調整的法律關系是民事法律關系，那么，《物權法》規(guī)定的不動產錯誤登記損害賠償責任當然也是民事法律關系，其責任當然是民事責任”［13］。相應地，該種責任當然應當通過適用包括《物權法》在內的民事法律加以解決。對于該學者所提出的不動產登記錯誤致人損害賠償責任的性質問題，前文已經做過分析，為避免重復，此處不再贅述。圍繞由該種觀點所衍生出的法律適用問題，筆者意圖從下述兩個方面進行分析：其一，民法中確定的損害賠償責任是否必然是民事責任？從直觀上來看，這個問題是毋庸置疑的。但是，就國家賠償責任而言，情況卻顯見得有些不同。從歷史發(fā)展的角度來看，國家賠償責任制度在我國出現的時間并不長，而且，早期的國家賠償實際上是經由《民法通則》第一百二十一條獲得實現的。也正因為如此，一些學者才自覺不自覺地將國家機關及其工作人員行使職權造成他人損害的賠償責任界定為民事賠償責任。然而，問題的癥結在于：自1995年1月1日《國家賠償法》實施時起，國家賠償已經和民事賠償分離開來了，國家賠償和民事賠償之間的差異已經逐步達致了一種不言自知的狀態(tài)。自此而后，我們所面臨的問題是：國家賠償問題的解決是繼續(xù)經由《民法通則》預設的管道來尋求呢，還是按照《國家賠償法》的規(guī)定來尋求救濟？其二，民法是否能夠保持其形式上的獨立和純粹？私法自治是民法能夠保持自身“形式理性”的根源所在，民法典之所以能夠承受時代的流變而在不同的國度呈現出幾近相同樣態(tài)的奧秘均在于此。迄今為止，私法自治依然是支撐現代民法的基礎，但是，民法所處的時代背景、法律環(huán)境確實已經完全不同于以往，這在社會制度迥然相異于西方的中國表現得尤其明顯。在“公法私法化”、“私法公法化”之時代大潮的沖擊和洗刷下，民法要繼續(xù)固守自身的形式理性，拒絕公法規(guī)范在自身體系架構內的植入幾乎是不可能的一件事。就我國來說，民法中存在一些公法性的條款，或者讓私法性的條款兼職擔負起一些公法層面的功能都是很正常的事情，直觀地以某民事責任是由民法規(guī)定的進而斷定其在性質上屬于民事責任不符合當下我國民法發(fā)展的現實。立基于前述兩個方面的理由，筆者認為，針對前述《民法通則》、《侵權責任法》、《國家賠償法》圍繞不動產登記錯誤致人損害賠償問題而出現的法律適用競合現象，我們的務實態(tài)度應該是：思考和定位上述法律在該問題上的法律適用規(guī)則，而不是以對該種賠償性質的武斷定位來莽撞地推導出法律適用方面的結論。對此，可以從以下三個方面分析：

其一，不動產登記錯誤致人損害賠償法律適用競合存在的時間跨度。從縱向的角度來看，不動產登記錯誤致人損害賠償法律適用競合是自2007年10月1日《物權法》施行起方才出現的。1995年1月1日《國家賠償法》施行之前，不動產登記錯誤致人損害賠償客觀上只能經由《民法通則》第一百二十一條來尋求，并無此外的其他法律存在，沒有發(fā)生競合的可能性。1995年1月1日起《國家賠償法》施行之后，由于《國家賠償法》第四條中并未直接規(guī)定該種賠償類型，它根本不屬于行政賠償的范圍，因此客觀上也不可能發(fā)生法律適用的競合。1997年4月29日，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第一條對《國家賠償法》第四條第四項做了解釋性說明，將國家賠償法所規(guī)定的行政賠償范圍拓展至其他具體行政行為以及其他行使行政職權的行為，從而使不動產登記錯誤致人損害的賠償有可能被包容于其中，確立了《國家賠償法》與《民法通則》第一百二十條在適用上發(fā)生競合的可能性。但是，由于該解釋由以發(fā)揮作用的前提是《國家賠償法》之外的其他法律中對此有明確的規(guī)定，因此，該種競合可能性在《物權法》通過之前，依然無法轉化為現實。2007年10月1日，《物權法》正式實施，該法第二十一條第二款關涉不動產登記錯誤致人損害賠償的規(guī)定最終實現了該種可能性向現實性的轉化。那么，自《物權法》實施之后，不動產登記錯誤致人損害賠償究竟適用《國家賠償法》還是適用《民法通則》呢？筆者認為，該類賠償應該適用《國家賠償法》，理由是：《國家賠償法》相較于《民法通則》，屬于新法和特別法，根據《立法法》第八十三條規(guī)定的“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則，該類賠償應該適用作為新法和特別法的《國家賠償法》。后文言及的《最高人民法院關于〈國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》①1995年1月29日，法復〔1995〕1號。中的相關規(guī)定了也證明了這一點。

其二，1994年12月31日之前發(fā)生、持續(xù)至1995年1月1日之后的不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用。該種情形在法理上稱之為“跨法行為”的法律適用問題。該種情形下的法律適用涉及到《立法法》所確立的“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則以及“法不溯及既往”原則的適用。根據“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則，1994年12月31日之前發(fā)生的不動產登記錯誤致人損害賠償應該適用作為新法的《國家賠償法》。但是，由于“法不溯及既往”原則的存在，該種賠償只能針對1995年1月1日起發(fā)生的不動產登記錯誤致人損害賠償情形。至于此前發(fā)生的相關情形，只能適用行為當時的法律規(guī)定，而不能適用裁決時的法律規(guī)范。對此，學理上往往將其稱為“行為時法優(yōu)于裁決時法”規(guī)則。1995年1月29日，《最高人民法院關于〈國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》②1995年1月29日，法復〔1995〕1號。中的相關規(guī)定反映了該種立場?！杜鷱汀分赋?，“根據《國家賠償法》第三十五條規(guī)定，《國家賠償法》1995年1月1日起施行?！秶屹r償法》不溯及既往。即：國家機關及其工作人員行使職權時侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為，發(fā)生在1994年12月31日以前的，依照以前的有關規(guī)定處理。發(fā)生在1995年1月1日以后并經依法確認的，適用《國家賠償法》予以賠償。發(fā)生在1994年12月31日以前，但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經依法確認的，屬于1995年1月1日以后應予賠償的部分，適用《國家賠償法》予以賠償；屬于1994年12月31日以前應予賠償的部分，適用當時的規(guī)定予以賠償；當時沒有規(guī)定的，參照《國家賠償法》的規(guī)定予以賠償?！?/p>

其三，2010年7月1日《侵權責任法》①2009年12月26日十一屆全國人大常委會通過，自2010年7月1日起施行。施行之后不動產登記錯誤致人損害賠償的法律適用?！肚謾嘭熑畏ā穼嵤┲螅粍赢a登記錯誤致人損害賠償的法律適用需要厘定兩個方面的問題：第一，《侵權責任法》和此前規(guī)范侵權民事責任的法律之間的法律適用關系問題；第二，《物權法》第二十一條第二款和《國家賠償法》之間的法律適用關系問題。就前種情形而言，圍繞本文的主題可以從兩個角度來分析：（1）《侵權責任法》和《民法通則》之間的關系問題；（2）《侵權責任法》第三十四條第一款和《物權法》第二十一條第二款之間的關系問題。兩者表現形式不同，但其實質都是《侵權責任法》和此前規(guī)范侵權民事責任的法律之間的關系問題。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》②2010年6月30日。法發(fā)〔2010〕23號。中有明確的規(guī)定?！锻ㄖ分赋?，“侵權責任法施行后發(fā)生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規(guī)定。侵權責任法施行前發(fā)生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定。侵權行為發(fā)生在侵權責任法施行前，但損害后果出現在侵權責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定體現了《立法法》所確立的“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則和“法不溯及既往”原則，后者又具體表現為“行為時法優(yōu)于裁決時法”規(guī)則。依據前述規(guī)定，如果將不動產登記錯誤致人損害賠償問題理解為一種民事侵權損害賠償的話，自2010年7月1日《侵權責任法》施行之后，就應該適用《侵權責任法》的規(guī)定。就前述第二種情形③即《物權法》第二十一條第二款和《國家賠償法》之間的關系。而言，也可以從兩個角度來分析：（1）《物權法》第二十一條第二款和《國家賠償法》第四條第四項之間的直接適用關系。誠如前文所做的分析，如果將不動產登記錯誤致人賠償理解為行政賠償的話，《物權法》第二十一條第二款應該被視為《國家賠償法》之外的相關法律中所規(guī)定的行政賠償，該種賠償經由《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第一條所預設的管道進入到了行政賠償的范圍之列，適用《國家賠償法》進行賠償；（2）《物權法》第二十一條第二款和《國家賠償法》之間的間接適用關系。所謂間接適用關系，是指《物權法》第二十一條第二款經由《侵權責任法》第三十四條第一款和《國家賠償法》之間產生的法律適用關系。誠如前文所言，如果將不動產登記損害賠償視為一種民事賠償的話，自2010年《侵權責任法》通過之后，因侵權行為引起的民事糾紛案件應適用《侵權責任法》的規(guī)定。但是，基于該種性質定位引申出來的法律適用問題外觀上似乎并未就此止步，它和《國家賠償法》之間依然存在直觀邏輯上的關聯性。其原因在于：就不動產登記錯誤致人損害賠償問題而言，它在外觀上既符合《侵權責任法》第三十四條第一款的規(guī)定，又符合《國家賠償法》第四條第四項的規(guī)定。如是以來，《物權法》第二十一條第二款所規(guī)定的不動產登記錯誤致人損害賠償問題又結構性翻轉為《侵權責任法》第三十四條第一款和《國家賠償法》第四條第四項在法律適用上的關系。那么，該種情形下的法律適用又應該如何處置呢？筆者認為，該種情形下的法律適用問題在實證層面是不存在的。其原因在于：其一，《侵權責任法》第三十四條第一款只適用于民事賠償，并不適用于行政賠償，相關立法背景資料里表現得非常清楚；其二，厘定不動產登記錯誤致人損害賠償法律適用問題的前提是界定該種賠償的性質：如果將其界為定民事賠償的話，自《侵權責任法》通過之后，適用《侵權責任法》；反之，如果將其界定為行政賠償的話，適用《國家賠償法》，該種情形下的法律適用和《侵權責任法》是否施行無關；其三，將不動產登記錯誤致人損害賠償分別界定為民事賠償和行政賠償，進而討論《侵權責任法》第三十四條第一款和《國家賠償法》第四條第四項在該問題上的法律適用關系在邏輯上是錯誤的。

三、不動產登記錯誤致人損害賠償法律適用中的難點問題

（一）不動產登記“錯誤”的認定及其法律適用

從民法的視角來看，不動產登記錯誤致人損害賠償責任在性質上應該屬于侵權民事責任，對此，民法學界的立場基本一致。但是，對于該種民事責任究竟屬于過錯責任［14］、過錯推定責任［15］還是無過錯責任［16］，民法學界的立場不甚一致。筆者認為，如果姑且將該種賠償責任理解為民事責任的話，界定前述問題的關鍵在于確定該類賠償責任究竟屬于侵權民事責任中的哪種類型，也就是說，該種責任究竟屬于一般侵權民事責任呢，還是屬于特殊侵權民事責任？依據《民法通則》第一百零六條的規(guī)定，一般侵權民事責任屬于過錯責任，而特殊侵權民事責任屬于無過錯責任或者過錯推定責任。筆者認為，不動產登記錯誤致人損害賠償責任只有可能是特殊侵權民事責任，而不可能是一般侵權民事責任，理由是：（1）《物權法》第二十一條第二款關于不動產登記錯誤致人損害賠償責任的規(guī)定盡管使用了“錯誤”二字，但是它和作為侵權民事責任構成要件的“過錯”并不相同。前者是客觀性的，后者是主觀性的；（2）特殊侵權民事責任的成立需要“法律的明確規(guī)定”，《物權法》第二十一條第二款盡管對該種責任做了明確規(guī)定，但是，權利人卻是經由《民法通則》第一百二十一條或者《侵權責任法》第三十四條第一款來行使該項請求權的，而它們所確定的民事責任屬于特殊侵權民事責任的范疇。如果上述理由成立的話，不動產登記錯誤致人損害賠償責任的歸責原則就只能是無過錯責任，其主觀“過錯”的有無實際上并無實質的意義。相應地，如何判斷不動產登記機構的“錯誤”在民法層面也就成為一個毫無價值的問題。但是，從國家賠償法的視角來看，如果不動產登記錯誤屬于行政賠償的話，責任主體必須違法，否則不符合行政賠償的條件①《國家賠償法》修改之后，先前秉持的違法歸責原則有些松動。但是，就行政賠償而言，并無實質的變化。。如此以來，所謂不動產登記機構的“錯誤登記”其實就是違法登記。但是，如何識別和判斷不動產登記機構的登記行為是否違法呢？是依據國家賠償法來判斷，還是依據國家賠償法之外的物權法或者其他相關的法律法規(guī)來判斷呢？由于《國家賠償法》中并未直接將不動產登記錯誤致人損害賠償問題納入行政賠償的范圍之列，它是經由《行賠規(guī)定》所預設的銜接《國家賠償法》與其他相關法律的管道進入行政賠償范圍的，因此，對該種賠償中“錯誤”標準的界定也就需要依據直接承載它的《物權法》以及規(guī)范不動產登記的相關法律、法規(guī)來判定了。這樣以來，所謂的不動產登記“錯誤”的識別標準問題實際上也就合乎邏輯地轉化為《物權法》與其他相關法律規(guī)定在適用上的關系了。目前，我國不動產登記機構較為分散，約有八個以上不同的行政管理職能部門（包括土地管理機關、房產管理機關、林業(yè)管理機關、草原管理機關、水行政機關、漁政管理機關、礦產資源管理機關、村鎮(zhèn)管理機關等），分別負責不動產的權屬登記，而且這些登記職能都分別為各相關立法所確認［17］。因此，判斷不動產登記機構的“登記錯誤”要依據《立法法》所確立的三大法律規(guī)范沖突解決規(guī)則，即“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則，以及“法不溯及既往”的法治原則［18］，結合《物權法》及相關不動產登記領域法律、法規(guī)以及規(guī)章中的規(guī)定，綜合識別判斷不動產登記機構的“錯誤”所在，厘定適用其中的相關法律規(guī)范。

（二）不動產登記機構與提供虛假材料當事人責任分擔問題上的法律適用

不動產登記錯誤的原因可以分為以下幾種情形：（1）當事人如實提供材料申請登記，不動產登記錯誤純粹是由于不動產登記機構工作人員的錯誤造成的；（2）當事人提供虛假材料申請登記，不動產登記機構工作人員審查把關不嚴錯誤登記。前種情形下，當事人沒有承擔侵權民事責任的基礎，不存在與不動產登記機構分擔責任的問題。后種情形下，第三人遭受的損害是由提供虛假材料申請登記的當事人和錯誤登記的不動產登記機構共同造成的，前者承擔的是侵權民事責任，后者承擔的是行政賠償責任。該種情形下，法律責任完全由前者或者后者承擔都不公平，由此就涉及到二者之間的責任分擔問題。對此，《物權法》及相關司法解釋中均未作出規(guī)定，學界的理解也不甚一致，主要有三種觀點：其一，連帶責任原則。該種觀點認為，當事人提出賠償請求時，由登記主管機關先賠償全部損失，然后登記機關再向民事侵權行為人追償其所應當承擔的份額，雙方承擔連帶責任。其二，份額責任原則。法院根據案件的具體情況，依據自由裁量權確定登記機關應當承擔的責任份額，判令其承擔相應的損失。其三，補充賠償責任原則。受害人優(yōu)先通過其他途徑獲得賠償，在窮盡其他求償手段均無法獲得賠償時，方可提起行政賠償之訴，由不動產登記機關承擔補充賠償責任，即受害人原則上應以先對民事侵權人提起民事訴訟方式來尋求救濟，當該程序不能滿足當事人的救濟要求時或賠償不能得到履行時，受害人才可以提起行政賠償訴訟；或者說受害人雖然可以同時啟動民事和行政訴訟，但是只有當民事判決不能完全被執(zhí)行的情況下，才可以執(zhí)行行政判決［19］。筆者認為，前述觀點各有利弊。就連帶責任原則而言，該種做法對于切實保障受害第三人的利益是有利的，但是，它并沒有從根本上解決不動產登記機構與提供虛假材料申請登記當事人的責任分擔問題。就補充賠償責任原則而言，該種做法有可能因當事人的賠償能力不足而影響對受害第三人權益的及時救濟，而且，后續(xù)的行政賠償訴訟在多數情形下將因為訴訟時效的屆滿而無法啟動。相比之下，較為可行的辦法是第二種，由法院在審判中酌情決定各自應當承擔責任的份額。但是，該種做法在法律上存在的問題是：行政訴訟和民事訴訟是由法院不同部門審理的，二者在分開審理的情形下審理的先后順序缺乏立法保障；行政附帶民事訴訟的范圍極其有限，無法通過附帶訴訟的方式解決二者的責任分擔問題；民事訴訟中法院無權附帶審理行政行為的合法性問題，進而無法處置與之關聯的行政賠償問題［20］。

（三）不動產登記機構向“造成登記錯誤的人追償”時的法律適用

《物權法》第二十一條第二款的規(guī)定，登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。該條所規(guī)定的“追償”制度可以從兩個方面理解：其一，不動產登記機構向提供虛假材料申請登記的當事人追償；其二，不動產登記機構向審查把關不嚴造成錯誤登記的工作人員追償。前者涉及的問題是不動產登記機構與提供虛假材料申請登記的當事人之間的責任分擔問題，前文對此已有述及。后者涉及的問題是不動產登記機構的內部管理制度問題。依據《物權法》第二十一條第二款的規(guī)定，不動產登記機構可以向造成錯誤登記的本單位工作人員追償，但是，對于與之相關的制度并未做出明確的規(guī)定，實踐中難以操作。筆者認為，追償制度的順暢實施，有待于確認以下制度：其一，追償的標準。該標準可以從兩個方面來看：（1）不動產登記機構工作人員在登記過程中存在“錯誤”。依據前文論述認定不動產登記“錯誤”標準時所做的分析，該“錯誤”標準應確立為“違法”登記。具體是否“違法”，要結合《物權法》和其他相關不動產登記法律、法規(guī)以及規(guī)章中的規(guī)定綜合界定；（2）不動產登記機構工作人員在登記過程中存在“故意”或者“重大過失”?！秶屹r償法》（2012）第十六條規(guī)定，“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部費用?！毕啾容^而言，第一個標準更為客觀一些。其二，追償決定的性質。目前，《物權法》及《國家賠償法》中并未明確行政追償決定的性質，由此涉及到的問題是：如果被追償人對該追償決定有異議，是否可以申請行政復議或者提起行政訴訟？如果被追償人拒絕執(zhí)行該追償決定，行政機關是否可以自行強制執(zhí)行或者向法院申請強制執(zhí)行？其三，追償的數額。不動產登記機構賠償后，向造成錯誤登記的本單位工作人員具體追償的額度如何確定？是全部追償呢，還是追償適當的比例？綜合上述，筆者認為，目前《物權法》第二十一條第二款所說的“追償”制度缺乏實證層面的可操作性，需要通過相應立法或者司法解釋予以明確。

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［20］劉志剛．中國行政訴訟法專題［M］．上海：復旦大學出版社，2014．208—228．

The Application of Law to the Loss Compensation Caused by Real Estate Registration Error

Liu Zhigang
（Law School，Fudan University，Shanghai 200433）

The loss compensation caused by real estate registration error is not civil but administrative．Because of the concurrence of the Article 21 of the Real Right Law，the Article 121 of the General Principles of Civil Law and the Article 34 of the Tort Law，the application of law to the loss compensation resulting from real es tate registration error should be analyzed and confirmed in the view of the legislative development．There exist difficulties in the application of law：The definition of the error in real estate registration，the liability distribu tion between the real estate registration institution’s and the applicants who provide false materials and the real estate registration institution’s recovery from the persons causing the registration mistakes．

real estate registration error；civil compensation；administrative compensation；application of law

D922．112

A

2095－3275（2015）01－0013－09

2014－11－20

本文是教育部社科規(guī)劃項目“民事侵權與基本權利”的階段性研究成果（項目編號：13YJA820030）。

劉志剛（1971—），男，河南湯陰人，復旦大學法學院教授，博士生導師。