刑事一審程序“混合式”構(gòu)建之路徑

摘 要：對于刑事一審程序，依2012年刑事訴訟法再修改的立法邏輯，不再糾結(jié)于職權(quán)主義與當(dāng)事人主義因素的角力，而是努力謀求兩種要素運(yùn)行中的合力增效。混合主義是現(xiàn)代刑事訴訟立法中不可或缺的技術(shù)手段。為實(shí)現(xiàn)兩種要素的結(jié)合增效，立法者必須進(jìn)行司法成本考量，并努力構(gòu)建兩種要素的訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制。相對于文化嵌入問題而言，混合式審判模式中兩種因素協(xié)調(diào)的配置技術(shù)始終應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟法學(xué)首先要面對的前置問題。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人主義；職權(quán)主義；混合主義

作者簡介：徐陽，女，法學(xué)博士，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，從事刑事訴訟法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目“刑事訴訟法學(xué)方法論及運(yùn)用”，項(xiàng)目編號：13YJC820087；遼寧省教育廳優(yōu)秀人才資助計(jì)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目編號：WJQ2012004

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）02-0079-08

我國刑事訴訟法兩次修正中，兼具“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”因素的一審程序設(shè)計(jì)，是一以貫之的立法思路。這種超越法系界限的“混合主義”，必然要遭遇有別于其原型國家的本土問題和現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。因此有必要進(jìn)行深入的反思和論證。

一、分析工具的釋明——構(gòu)造論的文化價(jià)值“祛魅”

（一）“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”的分析工具屬性——“祛魅”后的技術(shù)要素

比較法研究中，“當(dāng)事人主義”審判、“職權(quán)主義”審判通常與英美法系、大陸法系是兩組分別對應(yīng)的用語，即英美法系采用當(dāng)事人主義審判，而大陸法系采用職權(quán)主義審判。在我國另外一組被廣泛使用的術(shù)語是“對抗式”（adversary）審判和“審問式”（inquiry）審判1，其語義與“當(dāng)事人主義”審判和“職權(quán)主義”審判沒有實(shí)質(zhì)差別。學(xué)者把英文文獻(xiàn)中的“adversary”和“inquiry”通常譯為“對抗式”和“審問式”，而日本學(xué)者對刑事訴訟構(gòu)造的分析，則多用“當(dāng)事人主義”和“職權(quán)主義”2。

美國著名學(xué)者達(dá)馬什卡可謂刑事訴訟類型化研究的大家，他曾指出對抗式審判只是英美法系刑事審判區(qū)別于大陸法系的最小公約數(shù)（the lowest demominator of Anglo-America trial）。[1]（P83）據(jù)達(dá)氏所說，上述兩個(gè)類型化的術(shù)語在12世紀(jì)就已出現(xiàn)，“直到較為晚近的時(shí)期，這一對概念才被比較法學(xué)者在一種較為寬泛的含義上加以使用——主要用來表達(dá)大陸法系司法制度和英美法系司法制度之間的對比”[2]（P4）。這兩個(gè)術(shù)語在使用時(shí)，總是被附會一些特定的文化價(jià)值因素。兩大法系的法學(xué)家在使用這兩個(gè)術(shù)語時(shí)，都會附加一些本土性變量，使得這兩個(gè)術(shù)語具有一定的不確定性，對這一點(diǎn)達(dá)馬什卡有清晰的洞察。因此，達(dá)氏為更準(zhǔn)確地運(yùn)用類型化的研究工具，主張依據(jù)兩種方法來理解這一組術(shù)語：一種方法是“把這兩種類型看成是對兩種來自于現(xiàn)實(shí)存在的歷史性制度的真實(shí)描繪：一個(gè)類型包含著來源于英格蘭傳統(tǒng)的程序所共有的特征，而另一個(gè)類型則集中了與大陸法傳統(tǒng)程序有關(guān)的各種特征”[2]（P6）；另一種方法則是，“利用這種類型學(xué)的方法試圖使兩種司法程序模式同歷史的偶然性之間保持某種距離：它致力于找尋并表述那些能夠經(jīng)各種司法形式歸納為集中可辨識模式的概念”[2]（P7）。

我國學(xué)者在運(yùn)用類型化方法對審判程序進(jìn)行研究時(shí)，與達(dá)馬什卡所說的第一種方法接近，即將當(dāng)事人主義、職權(quán)主義或?qū)故?、審問式貼上法系歸屬的標(biāo)簽。在比較法意義上，法系首先是個(gè)法律文化范疇，而訴訟傳統(tǒng)及其衍生的價(jià)值觀分殊，是法文化最顯著的標(biāo)識。我國學(xué)者在探討兩種訴訟類型劃分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通常把制度傳統(tǒng)和訴訟價(jià)值取向置于首要考量因素之列。陳瑞華教授認(rèn)為，構(gòu)成刑事審判模式的要素主要有三方面：“一是刑事審判程序在歷史上的來源與發(fā)展；二是體現(xiàn)刑事審判程序核心特征的訴訟控制分配情況；三是在刑事審判程序背后起著支配和制約作用的基礎(chǔ)價(jià)值觀念和思想?！盵3]（P302）汪海燕博士在文中提出，大陸法系的職權(quán)主義訴訟首要特點(diǎn)在于“就訴訟目的而言，受傳統(tǒng)影響，職權(quán)主義訴訟更傾向于利用職權(quán)在查明案件事實(shí)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會控制”；“英美法系在很大程度上將刑事訴訟視為一種糾紛”，“強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)性，注重控辯雙方的平衡和對抗”。[4]（P16，17）

達(dá)馬斯卡所說的類型化研究第二種方式也就是馬克斯·韋伯所推崇的價(jià)值無涉的理想類型研究方法在刑事訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用。為我國學(xué)者所熟知的美國學(xué)者帕卡提出的犯罪控制和正當(dāng)程序模式，也正是這一意義上的類型化研究成果。剝離了文化與價(jià)值載荷之后的理想類型，對立法者進(jìn)行制度設(shè)計(jì)更有助益。我國學(xué)者在此方面的研究，處于起步階段。但有學(xué)者受到達(dá)氏的影響，已經(jīng)提出“把對抗制解釋成一種價(jià)值中立的技術(shù)型裝置”，“對抗方法只是人類審判制度中用來發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的一種技術(shù)”。[5]（P8）

刑事訴訟是在控、審、辯三方主體之間進(jìn)行的活動。立法者創(chuàng)制刑事訴訟法律規(guī)范時(shí)，必須進(jìn)行的工作就是——通過為控審辯三方配置權(quán)力與權(quán)利，來設(shè)置訴訟行為界限。現(xiàn)代刑事訴訟中超越法系的普適格局是，審判中立、控審平衡的訴訟結(jié)構(gòu)。立法者在進(jìn)行權(quán)力與權(quán)利配置時(shí)，勢必要遵循審判者與控辯雙方的二元技術(shù)區(qū)分。這樣，才能保證控審分離，避免權(quán)力一體化形成的司法專斷；同時(shí)，對控辯雙方同等視之，為控辯雙方配置同等的權(quán)能，才能使被追訴者具有自我防御的可能。在立法技術(shù)意義上，“職權(quán)主義”因素和“當(dāng)事人主義”因素，即是立法者可能供給的，審判者與控辯雙方可資進(jìn)行訴訟活動的資源與手段。立法者追求的是“職權(quán)主義”因素與“當(dāng)事人主義”因素的角力與平衡，而刑事訴訟程序由此在控審辯三方主體互動交涉中展開。

（二）意識形態(tài)化的構(gòu)造論之批判

將“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”作為背負(fù)特定文化價(jià)值取向的現(xiàn)實(shí)訴訟構(gòu)造，用以類型化地描述不同國家的訴訟制度，本無可非議。但在研究方法運(yùn)用中誤入歧途，卻的確使我們在一定程度上陷入困境。在20世紀(jì)90年代，與特定文化價(jià)值形成定向關(guān)聯(lián)的“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”，一度被放大成兩種不相容的訴訟意識形態(tài)之爭。由此形成了一種誤判：當(dāng)事人主義是具有價(jià)值和技術(shù)優(yōu)勢的構(gòu)造，職權(quán)主義則劣勢明顯。甚至，兩種構(gòu)造背后的文化因素都被忽略，選優(yōu)除劣，便成為了立法的不二選擇。正是這樣一種主流的理論氛圍，促成了1996年刑事一審?fù)彿绞街谐霈F(xiàn)了當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的轉(zhuǎn)型。

當(dāng)然，司法實(shí)踐是對當(dāng)事人主義迷信最好的冷卻劑。我們用十多年的時(shí)間進(jìn)行了一場對于當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造，實(shí)現(xiàn)了理論與實(shí)踐雙重層面的“祛魅”。這“祛魅”的歷程是理論和實(shí)務(wù)工作者的共謀。當(dāng)下，我們應(yīng)當(dāng)回歸到單純技術(shù)要素層面，以價(jià)值無涉的立場，認(rèn)真分析混合主義的庭審方式的利弊得失。只有在分析中做到“技術(shù)歸技術(shù)”、“文化歸文化”，在程序運(yùn)行中才可能形成技術(shù)要素與文化要素的良性互動。

二、兩次刑事一審程序修正的“混合主義”立法邏輯分析

（一）刑事一審程序兩次立法修正的文本比較

1996年刑事訴訟法第一次修正中一審程序呈現(xiàn)出職權(quán)主義因素隱退狀態(tài)，控辯雙方在審判中的主導(dǎo)性得以凸顯。在此次修正之前，我國一審審判程序具有顯著的職權(quán)主義審判特點(diǎn)，即審判中法官具有絕對主導(dǎo)性，法官依職權(quán)推進(jìn)程序進(jìn)程。其主要體現(xiàn)如下：檢察機(jī)關(guān)提起公訴時(shí)將全部案卷移送法院，法官對案件證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，對證據(jù)不足的，退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查；庭審中法官負(fù)有訊問被告人和詢問被害人、證人、鑒定人的主要職責(zé)，控辯雙方享有補(bǔ)充性的發(fā)問權(quán)；由法官宣讀被告人訊問筆錄、被害人陳述、證人證言筆錄及鑒定結(jié)論，同時(shí)法官向控辯雙方出示物證、書證。針對上述審判方式中存在控審職能混淆、審判行為糾問化等弊端，時(shí)任全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會主任的顧昂然，在第八屆全國人大第四次會議所做的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》中，明確提及了完善庭審方式的思路：“為更好地加強(qiáng)庭審，發(fā)揮控辯雙方的作用，草案作了以下修改補(bǔ)充……?！盵6]（P355）刑事訴訟法此次修正中，提起公訴的案卷移送方式和法院庭前公訴審查方式均發(fā)生了重大變化。原來的全卷移送，改變?yōu)榱藱z察機(jī)關(guān)向法院移送主要證據(jù)復(fù)印件和照片；而法院庭前不再對證據(jù)進(jìn)行審查，只進(jìn)行程序性審查，以此“使庭前審查和法庭調(diào)查的任務(wù)明確區(qū)分，形成合理的審判程序，從程序上保障了訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障公訴人、辯護(hù)人雙方在庭審中能夠充分地發(fā)揮作用，保障了人民法院能夠客觀、公正地對案件作出判決”[6]（P171-172）。庭審證據(jù)調(diào)查中，控辯雙方對被告人、被害人、證人、鑒定人等進(jìn)行主導(dǎo)性訊問或詢問，并向法庭宣讀、出示證據(jù)，法官可以進(jìn)行補(bǔ)充性的訊問或詢問。立法者進(jìn)行這樣調(diào)整的目的是，“發(fā)揮控、辯雙方的作用，也使控、審、辯三方的職責(zé)更明確，有利于查明案情、得出正確結(jié)論”[6]（P178）。法官仍享有庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)，但法官進(jìn)行庭外調(diào)查是庭審的補(bǔ)充，并且庭外調(diào)查的手段只限于勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)等幾種。

2012年刑事訴訟法修正案強(qiáng)化了一審程序中的法官職權(quán)，體現(xiàn)在如下方面：第一，法官在庭前可以全面了解案件證據(jù)。在2012年刑事訴訟法修正內(nèi)容中，提起公訴的案卷方式又回歸到了全卷移送。這一修改直接針對并解決原有案卷移送方式存在的問題——“由于只移送證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片，導(dǎo)致法官在庭前對案件情況并不熟悉、不了解案件爭議的問題，主持庭審存在困難，法官還需要在庭審之后全面閱卷，一定程度上架空了庭審過程，也拖延了庭審”[7]（P392）。盡管依據(jù)《刑事訴訟法》第181條規(guī)定，只要起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)開庭審判，但是檢察機(jī)關(guān)對案件全卷移送絕非沒有意義。法官可以在庭前全面掌握控訴證據(jù)，有利于對庭審過程的掌控。第二，完善了庭前準(zhǔn)備程序，有利于法官運(yùn)用職權(quán)對庭審進(jìn)行有效組織?！缎淌略V訟法》第182條規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！薄霸谕デ皩@些可能影響公正審判的問題聽取意見，有助于法官確定庭審的主要爭議點(diǎn)，妥善安排庭審過程?！盵7]（P395）對庭審中可能形成爭議的事項(xiàng)在審前加以解決，可以避免延期審理造成庭審中斷，保證庭審連續(xù)進(jìn)行，能夠提升庭審質(zhì)量。第三，為實(shí)現(xiàn)直接言辭審判，賦予法院要求證人、鑒定人出庭作證的權(quán)力?！缎淌略V訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證；公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！睆囊陨戏蓷l文中，可以得出結(jié)論：僅有控辯雙方的異議，并不直接構(gòu)成證人、鑒定人出庭的理由；證人、鑒定人出庭的必要性，由法官依職權(quán)判斷。

（二）增強(qiáng)法官訴訟指揮權(quán)權(quán)能——職權(quán)主義回歸的實(shí)質(zhì)

其實(shí)，一審程序中職權(quán)主義的回歸并非立法上的“突變”。自刑事訴訟法第一次修正以來，在最高人民法院制定司法解釋和推行刑事司法改革進(jìn)程中，一審程序中法官職權(quán)的強(qiáng)化始終有跡可循。此次立法的調(diào)整不過是對既定司法邏輯的認(rèn)可和規(guī)范化。這一司法取向主要體現(xiàn)在如下方面：其一，在簡易程序適用和普通程序簡易審中，法院的程序主導(dǎo)性較普通程序大大增強(qiáng)。2003年在最高人民法院推動下頒布了《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》。在上述兩種程序中，全部案卷材料都移送至法院，由法院對案件是否具備“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”條件進(jìn)行審查。法院對符合條件的案件，可以決定適用簡易程序或進(jìn)行普通程序簡易審。依據(jù)適用簡易程序的司法解釋，公訴人不出庭的情況下，審判程序簡化成了法官主導(dǎo)的問罪程序——由法官征求被告人意見并聽取辯護(hù)意見。在普通程序簡易審中，盡管公訴人出庭，但法庭只就控辯雙方有異議的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，只聽取雙方對爭議問題的辯論，法官對庭審調(diào)查事項(xiàng)的控制有所加強(qiáng)。其二，量刑程序改革中，法官庭審訴訟指揮權(quán)有所加強(qiáng)。在2010年頒布的《量刑程序指導(dǎo)意見》中，確立了相對獨(dú)立的量刑程序。庭審中由法官在事實(shí)調(diào)查和辯論階段對定罪和量刑事項(xiàng)進(jìn)行區(qū)分，依職權(quán)引導(dǎo)質(zhì)證和辯護(hù)。其三，司法解釋所確立的證據(jù)規(guī)則中，規(guī)定了法官對證據(jù)效力存疑的“心證公開”條款。2010年頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第38條規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知出庭檢察人員、被告人及其辯護(hù)人補(bǔ)充證據(jù)或者作出說明；確有核實(shí)必要的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！?010年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“法庭對于控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以通知檢察人員、辯護(hù)人到場。”法官對證據(jù)的證明力或證明能力產(chǎn)生疑問，并不直接在裁判中作出評價(jià)，而要將心證向控辯雙方公開，并組織進(jìn)一步的調(diào)查。

一審程序中法官職權(quán)的強(qiáng)化是否意味著，經(jīng)過兩次立法修正，一審程序歷經(jīng)“否定之否定”又回到了第一次立法修正前——職權(quán)主義模式的起點(diǎn)？事實(shí)并非如此。所謂“法官職權(quán)的強(qiáng)化”是指從立法技術(shù)而言，立法者增強(qiáng)了職權(quán)主義因素的配置，而另一方面，原有當(dāng)事人主義因素并未被削弱，或產(chǎn)生結(jié)構(gòu)上的改變。刑事訴訟法再修正后庭審上的基本舉證方式未發(fā)生變化，庭審舉證仍主要由控辯雙方完成。并且，在某些環(huán)節(jié)上控辯雙方的訴訟參與空間還得到了進(jìn)一步擴(kuò)充。例如：《刑事訴訟法》192條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。因此，兩次刑事訴訟法對一審程序的修正有著一脈相承的立法邏輯，此次刑事訴訟法對一審程序的修改，非但未顛覆原有審判模式，反而是第一次修正的延續(xù)和深化。

1996年之前的刑事一審程序中，過于強(qiáng)大的職權(quán)主義審判模式呈現(xiàn)出明顯的糾問傾向，以至于審判者行使控訴職能，喪失了中立客觀立場。對此，立法采取了以當(dāng)事人主義因素抑制職權(quán)主義糾問性的路徑。至此，我國刑事一審程序已經(jīng)完成了一次突破制度傳統(tǒng)的華麗轉(zhuǎn)身。然而，一切試圖矯正顯著價(jià)值偏頗的舉措往往會產(chǎn)生矯枉過正的結(jié)果，1996年的一審程序改革似乎也未逃脫這一宿命。作為打壓職權(quán)主義因素的結(jié)果，法官不但被剝奪了庭審證據(jù)調(diào)查的主導(dǎo)權(quán)，連必要的訴訟指揮權(quán)在制度配置中也頗為捉襟見肘。在訴訟指揮權(quán)配置不足的情況下，法官難以維系“法律帝國王侯”的地位，審判的質(zhì)量也難以保證。無論1996年之后最高人民法院推進(jìn)的司法改革，還是2012年刑事訴訟法第二次修正，強(qiáng)化職權(quán)主義因素的著眼點(diǎn)均在于法官訴訟指揮權(quán)的增效配置。

可以說，刑事訴訟法再修改中職權(quán)主義回歸勢在必行，這既符合審判規(guī)律，也是司法實(shí)踐的需要。最高人民法院2012年12月24日針對修正后的刑事訴訟法出臺的司法解釋中，諸多一審條文均體現(xiàn)出強(qiáng)化法院職權(quán)的顯著傾向。其中最為典型的是該司法解釋的220條第1款，該條款規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、當(dāng)事人及其法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人補(bǔ)充證據(jù)或者作出說明；必要時(shí)，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！狈ü偻ㄟ^對證據(jù)證明力和證明能力的心證公開，引導(dǎo)控辯雙方提供更充分的證據(jù)和信息，促進(jìn)案件真相的查明。

2012年立法對刑事一審程序的調(diào)整，并未將職權(quán)主義與當(dāng)事人主義作為此消彼長的對立因素，而是對職權(quán)主義因素和當(dāng)事人主義因素都在一定程度上進(jìn)行了增效配置。比較而言，基于法官訴訟指揮權(quán)明顯薄弱這樣一個(gè)制度現(xiàn)實(shí)，立法者著力增加了法官訴訟指揮權(quán)的權(quán)能；對當(dāng)事人主義因素立法完善的重點(diǎn)不在于進(jìn)行外延式的擴(kuò)充，而是通過強(qiáng)制證人出庭作證等措施，實(shí)現(xiàn)直接言辭審判的內(nèi)涵增量，為控辯雙方施展權(quán)能創(chuàng)造更好的程序環(huán)境。2012年刑事訴訟法再修改的立法邏輯，不再糾結(jié)于職權(quán)主義與當(dāng)事人主義因素的角力，而是努力謀求兩種要素運(yùn)行中的合力增效。

三、刑事一審程序“混合式”配置技術(shù)可能遭遇的問題及應(yīng)對

（一）兩種要素結(jié)合的成本考量

波斯納說，正義就是司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)。[8]司法成本是立法者必須謹(jǐn)慎考量的問題。為控辯雙方和法官配置更充分的權(quán)能，當(dāng)然意味著增強(qiáng)了當(dāng)事人主體地位的程序保障，同時(shí)法官也有了更多的對程序施加影響的空間，但另外一方面，如我國此次刑事一審制度改革中的“雙重增量”立法思路，必然增加程序的復(fù)雜性，時(shí)間成本隨之提升。不論國家還是當(dāng)事人運(yùn)用權(quán)力或權(quán)利，都需要支付訴訟成本。這種程序空間的“膨脹”是否符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本優(yōu)化配置原則？一旦突破某一個(gè)成本投入的邊界點(diǎn)，便會出現(xiàn)投入增加但收益下降的情況，高成本、低效益的現(xiàn)象就會顯現(xiàn)。1與經(jīng)濟(jì)模型中的收益計(jì)算相比，刑事審判中的收益狀態(tài)，難以量化和預(yù)期，通常通過經(jīng)驗(yàn)判斷來確定。這樣，一旦立法設(shè)計(jì)造成過度成本投入，要靠實(shí)證來檢驗(yàn)，要經(jīng)過相當(dāng)時(shí)間的制度運(yùn)行來試錯(cuò)，可能要付出相當(dāng)大的代價(jià)來實(shí)現(xiàn)制度上的糾錯(cuò)。

經(jīng)過2012年刑事訴訟法修正后，庭審舉證的成本消耗問題更加顯著。在現(xiàn)有的制度配置中，控辯雙方仍享有庭審中舉證的主導(dǎo)權(quán)，同時(shí)法官的程序控制權(quán)也大為增強(qiáng)——法官享有庭前閱卷權(quán)、法庭上的詢問權(quán)以及庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)。與我國相比，典型的大陸法系國家為法官配置了包括庭前、庭審和庭外的最完整證據(jù)調(diào)查權(quán)，但節(jié)制了控辯雙方積極舉證的成本；典型的英美法系國家陪審團(tuán)審判中，控辯雙方對抗式的證據(jù)調(diào)查消耗大量成本，但法官只享有庭前爭議的裁決權(quán)和庭審上的詢問權(quán)。

可見，一旦控審辯三方均積極運(yùn)用權(quán)力或權(quán)利，我國刑事一審所消耗的成本將高于大陸法系國家和英美法系國家。還有些學(xué)者從法律淵源的大視野，為審判制度算“大賬”。蘇力先生就曾指出，從成本上解釋，美國奉行的對抗制審判與先例制度有關(guān)。[9]（P168）波斯納言明了對抗制高成本的合理性——對抗制與判例相結(jié)合，節(jié)省了立法成本以及對法律問題的實(shí)證研究和對策研究等成本。[10]（P451）在我國庭審證據(jù)調(diào)查的混合主義模式之下，不但立法成本無法抵消，還要額外增加法官職權(quán)調(diào)查的成本。一審程序運(yùn)行中可能出現(xiàn)畸高的成本消耗，一方面，應(yīng)當(dāng)引起我國實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界的共同關(guān)注；另一方面，不能盲目否定立法設(shè)計(jì)，應(yīng)通過成本與收益的雙向度考察，來檢驗(yàn)制度實(shí)效。

（二）兩種要素的程序協(xié)調(diào)機(jī)制

如果說職權(quán)主義因素和當(dāng)事人主義因素“混合”是否能實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的收益，在根本上是立法者對資源配置的宏觀把握，那么兩種要素在制度運(yùn)行中能否順暢結(jié)合、相得益彰，則是司法體制內(nèi)部的技術(shù)調(diào)試。據(jù)龍宗智教授的分析，“現(xiàn)代各國的刑事訴訟無論怎樣‘借鑒與‘混合，從其技術(shù)結(jié)構(gòu)上看，都有一種特征，它或是職權(quán)主義主導(dǎo)，或是當(dāng)事人主義基本架構(gòu)，否則就難以維持其技術(shù)上的合理性及機(jī)制的流暢性”[11]（P111）。立法者試圖通過優(yōu)化的當(dāng)事人主義因素與優(yōu)化職權(quán)主義因素之間的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)程序效能的最優(yōu)化，往往卻適得其反——其運(yùn)行效果不盡如人意。例如：我國1996年刑事訴訟法修正中，立法者將庭前排除法官預(yù)斷的案卷移送方式與庭審中法官職權(quán)調(diào)查——兩種分屬不同法系傳統(tǒng)的程序要素相結(jié)合，但經(jīng)過十多年的司法實(shí)踐檢驗(yàn)，這樣的“混合”無法實(shí)現(xiàn)程序增效，因此在刑事訴訟再修改中，案卷移送方式又回歸到了職權(quán)主義的傳統(tǒng)模式。再如，在兩大法系的司法實(shí)踐中，兩種庭審證據(jù)調(diào)查方式——控辯雙方舉證與法官依職權(quán)查證，每一種的實(shí)際效果都是利弊共生，想要存優(yōu)去弊、優(yōu)勢互補(bǔ)，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)強(qiáng)結(jié)合的增效，只是理論上的構(gòu)想。

兩大法系國家經(jīng)過經(jīng)年的制度磨合，形成了一些體現(xiàn)本法系理念的固定立法設(shè)計(jì)。這些制度的技術(shù)合理性，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，直接借鑒的風(fēng)險(xiǎn)最低，但如果要跨越法系進(jìn)行要素重組“混搭”，則可能會衍生出一些原創(chuàng)性問題，應(yīng)對這些問題的對策也必須原創(chuàng)，無可資借鑒的藍(lán)本。我國刑事一審制度中，在協(xié)調(diào)職權(quán)主義要素與當(dāng)事人主義要素方面，應(yīng)對如下問題進(jìn)行深入研究：

1. 法官庭外調(diào)查權(quán)與控辯雙方舉證權(quán)的協(xié)調(diào)問題

為法官配置庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)，是大陸法系職權(quán)主義審判最顯著的特征，在英美法系當(dāng)事人主義審判中絕對排斥陪審員行使這一權(quán)力。兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)立場是不能兼容的。在英美法系看來，不論法官動用庭外調(diào)查權(quán)的結(jié)果對控辯雙方哪一方有利，法官都會喪失一場公平競技中的裁判者的立場，而成為競技者。盡管大陸法系對運(yùn)用此權(quán)力的合理解釋是，法官會以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為目標(biāo)，會公平地兼顧控辯雙方利益而進(jìn)行取證。但是這一權(quán)力的配置無疑會削弱控辯雙方積極舉證的內(nèi)在動力，由此動搖當(dāng)事人主義舉證機(jī)制的對抗性。

我國學(xué)者對此問題的憂慮在于，法官運(yùn)用庭外調(diào)查權(quán)，會不會蛻變成第二公訴人，形成糾問傾向。大多數(shù)學(xué)者因此認(rèn)為，對法官庭外調(diào)查權(quán)應(yīng)進(jìn)行限制，不僅應(yīng)限制取證手段，還應(yīng)限制取證事項(xiàng)——原則上只能對有利于被告人的事項(xiàng)取證。然而，這一思路的可操作性值得商榷。法官既然在事實(shí)不清、證據(jù)有矛盾的情況下動用此權(quán)力，那么他對調(diào)查結(jié)果是否有利于被告人，就無法形成確定性判斷。大陸法系之所以為法官配置此權(quán)力，是因?yàn)樵谠V訟理念上，立法者堅(jiān)定不移地要將法官打造成事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)者，必須給其配置接近事實(shí)真相的充分手段。法官開庭前——直接聽取控辯雙方意見之前，就已經(jīng)可以運(yùn)用證據(jù)調(diào)查手段，在開庭后進(jìn)行庭外證據(jù)調(diào)查不過是上述立法邏輯的自然延伸。我國立法者希求取兩大法系中間之道，卻顯然忽略了兩大法系程序技術(shù)上就此問題的不可兼容性。

然而，我國訴訟語境的特殊性，又使為法官配置這一權(quán)力具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。我國對抗式舉證不論在交叉詢問的技術(shù)水準(zhǔn)上，還是控辯雙方訴訟資源的投入規(guī)模上，都不可與英美法系國家同日而語。這無疑給法官庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)留下了必要的施展空間，并且如果法官能夠通過運(yùn)用此權(quán)力來對被告人利益進(jìn)行一定的訴訟關(guān)照，對于矯正我國司法現(xiàn)實(shí)中被告人的弱勢地位，也大有裨益。為防止法官濫用庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)，我國可以參照大陸法系傳統(tǒng)的底線標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定運(yùn)用這一權(quán)力的界限，即遵循不告不理基本原則，將法官調(diào)查事項(xiàng)限定在控訴方指控的基本犯罪事實(shí)范圍內(nèi)。

與我國同樣具有“混合主義”技術(shù)特征的日本，對法官依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的態(tài)度值得我們借鑒?！白鳛榉ㄔ簛碚f，一般在不能形成心證的時(shí)候，首先行使釋明權(quán)（要求解釋說明的權(quán)限，規(guī)則第208條），督促當(dāng)事人舉證；即使行使釋明權(quán)也不充分的時(shí)候，才開始進(jìn)行職權(quán)證據(jù)調(diào)查。這樣做也是妥當(dāng)?shù)摹４送?，釋明?quán)的適當(dāng)行使也可以有助于避免當(dāng)事人誤解法官心證的結(jié)果?！盵12]（P329）法官的釋明權(quán)相對于證據(jù)調(diào)查權(quán)，具有優(yōu)先性，法官應(yīng)就心證中的疑點(diǎn)向控辯雙方公開，引導(dǎo)控辯雙方舉證，而不是動輒依職權(quán)調(diào)查，也不應(yīng)倉促地貿(mào)然下判。盡管法官的釋明權(quán)運(yùn)用，本身也意味著強(qiáng)化了職權(quán)主義因素對程序的影響，但釋明權(quán)只是審判者與控辯雙方進(jìn)行訴訟交涉的載體，并不直接決定案件事實(shí)的認(rèn)定，這一權(quán)力的運(yùn)用更符合法官中立立場。經(jīng)過法官運(yùn)用釋明權(quán)的引導(dǎo)后，最終還要倚重于控辯雙方的舉證來推動訴訟程序中的事實(shí)發(fā)現(xiàn)機(jī)制運(yùn)行。

我國最高人民法院2012年12月24日公布的司法解釋第220條，與日本法官的釋明權(quán)十分相似。這一條文體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對法官庭外調(diào)查權(quán)的基本立場，即運(yùn)用此職權(quán)應(yīng)奉行“最終手段”原則。在證據(jù)調(diào)查方面，法官的職責(zé)在于促使控辯雙方積極舉證，不應(yīng)隨意主動查證，以依職權(quán)取證代替控辯雙方舉證。

2. 在定罪問題和量刑問題審理中當(dāng)事人主義因素與職權(quán)主義因素之間的協(xié)調(diào)問題

一般意義上職權(quán)主義審理模式和當(dāng)事人主義審理模式的制度原型分別是大陸法系的完整審判程序和英美法系的陪審團(tuán)審判程序。英美法系量刑程序中法官依職權(quán)主導(dǎo)程序的特征，與大陸法系沒有實(shí)質(zhì)差別。我國審判程序沒有英美法系獨(dú)立的定罪程序與量刑程序的區(qū)分，在庭審上一并對定罪和量刑事項(xiàng)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和辯論，在此方面與大陸法系的庭審趨同。目前我國一審程序是將傳統(tǒng)大陸法系的程序流程設(shè)置與傳統(tǒng)的英美法系的控辯雙方主導(dǎo)舉證相結(jié)合。這種超法系傳統(tǒng)的結(jié)合可能出現(xiàn)的獨(dú)特問題是：英美法系為控辯雙方配置的主導(dǎo)性舉證權(quán)僅限于定罪事項(xiàng)，那么，我們是將定罪與量刑的主導(dǎo)舉證權(quán)均配置給控辯雙方，還是將定罪問題的主導(dǎo)舉證權(quán)配置給控辯雙方，同時(shí)，遵循兩大法系共同規(guī)則，將量刑問題的主導(dǎo)調(diào)查權(quán)配置給法官。我國目前法律中尚未對此作出明確規(guī)定。

在現(xiàn)有的司法體制和程序流程中，對上述問題的選擇呈現(xiàn)出兩難狀態(tài)。如果將定罪與量刑的主導(dǎo)舉證權(quán)配置給控辯雙方，帶來的直接效應(yīng)必然是，控辯雙方的訴訟成本投入要大幅度增加。而成本問題只是一個(gè)表象，其更深層的牽動效應(yīng)體現(xiàn)在司法體制的兩個(gè)方面：其一，現(xiàn)有制度尚未為律師群體提供充分的職業(yè)保護(hù)，這妨礙律師對量刑事項(xiàng)進(jìn)行有效調(diào)查。如果對量刑事項(xiàng)開展調(diào)查是律師實(shí)際很難完成的任務(wù)，而立法又委律師以重任，那最糟糕的結(jié)果可能是被告人的應(yīng)有權(quán)益無法得到實(shí)現(xiàn)。其二，檢察機(jī)關(guān)控訴職能隨之?dāng)U充，客觀義務(wù)加重。依照兩大法系的通例，檢察機(jī)關(guān)雖然有維護(hù)被告人權(quán)益的客觀義務(wù)，但作為控訴機(jī)關(guān)，其基本職責(zé)是啟動審判程序，并向法院提出證明指控犯罪事實(shí)成立的證據(jù)。由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)提出量刑證據(jù)的責(zé)任，固然不與檢察機(jī)關(guān)的客觀義務(wù)相抵觸，但檢察機(jī)關(guān)的此項(xiàng)義務(wù)與辯護(hù)方的權(quán)能有一定重合，在資源配置上未必是最優(yōu)化的制度方案。在司法操作層面，檢察機(jī)關(guān)一旦對量刑事項(xiàng)舉證不充分，法院可能無法下判。與定罪方面“有”與“無”的二元判斷不同，量刑裁量需要更精細(xì)化的證據(jù)支持，若檢察機(jī)關(guān)未對某一量刑情節(jié)充分舉證，法院很難簡單地依據(jù)“罪疑從無”或“罪疑從輕”形成判決。因此，出于及時(shí)形成判決的需要，必須賦予法院量刑事項(xiàng)調(diào)查權(quán)。量刑事項(xiàng)調(diào)查權(quán)與法院的裁判職能有更密切的內(nèi)在聯(lián)系，司法體系中法院與檢察院應(yīng)有合理的分工，在實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)方面，應(yīng)各有側(cè)重。擴(kuò)充檢察機(jī)關(guān)的控訴職能即便可以操作，程序運(yùn)行中控訴權(quán)與審判權(quán)的銜接也未必順暢。

如果將定罪問題的主導(dǎo)舉證權(quán)賦予控辯雙方，而量刑問題的主導(dǎo)調(diào)查權(quán)賦予給法官，那么在同一個(gè)程序流程中，對法官的程序控制能力則提出了很高的要求。法官在定罪事項(xiàng)調(diào)查時(shí)保持消極聽證狀態(tài)，而在量刑事項(xiàng)調(diào)查時(shí)則積極主導(dǎo)程序。要實(shí)現(xiàn)從“消極”到“積極”的適時(shí)轉(zhuǎn)換，法官在庭前要全面閱卷，掌握案件詳盡信息，這樣在控辯雙方舉證后，才能及時(shí)確定未經(jīng)雙方舉證而又與量刑相關(guān)的案件事實(shí)，對此展開庭審調(diào)查。即使法官在專業(yè)能力上能夠完成上述角色轉(zhuǎn)換，還有一個(gè)問題是不容忽視的，即法官庭前閱卷會在很大程度上抵消控辯雙方當(dāng)庭舉證的效果——因?yàn)榉ü僭诜ㄍド鲜切淖C已成的狀態(tài)。在現(xiàn)有的一審程序中，對此問題，職權(quán)主義因素與當(dāng)事人主義因素之間無法實(shí)現(xiàn)平衡?？尚械囊粚彸绦蚋脑煸O(shè)想是：以犧牲集中審判為代價(jià)，將定罪事項(xiàng)證據(jù)調(diào)查與量刑事項(xiàng)調(diào)查相分離，開庭前法官不閱卷，在定罪事項(xiàng)證據(jù)調(diào)查完畢之后，法官閱卷，再就未竟的量刑事項(xiàng)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。1

職權(quán)主義因素與當(dāng)事人主義因素在程序運(yùn)行中的互動磨合，并不完全是立法者可以依理性調(diào)配的技術(shù)問題，其中文化和社會環(huán)境因素可謂“潤物細(xì)無聲”。因此，中國混合式審判模式中的當(dāng)事人主義因素，絕不可能在現(xiàn)實(shí)中呈現(xiàn)出與原型國家對抗程度相同的復(fù)制版本。這絕非法律移植的失敗，而是制度本土化的必然。如錢穆先生所說：“一切問題，由文化問題產(chǎn)生。一切問題，由文化問題解決?！盵13]（P31）一種異質(zhì)法律要素融會于本土制度、文化之中，不是理論結(jié)論，而是文化創(chuàng)造的實(shí)踐結(jié)果，立法者、司法者以及所有訴訟參與者的本土文化自覺和自信，才是實(shí)踐智慧的來源。當(dāng)然，相對于文化嵌入問題而言，混合式審判模式中兩種因素協(xié)調(diào)的配置技術(shù)始終應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟法學(xué)首先要面對的問題。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]