“法”的“存在”方式之三義：必然法、應然法、實然法

摘 要：“法”一詞在西方用法甚多，在“事實”或存在的角度、“然”或“是”的程度上，“法”可分為必然法、應然法和實然法。必然法即客觀規(guī)律，它是事物固有的法則，所以叫客觀法；應然法是人所理想的法，它是被人認識到的做人之道，因而可以稱為道義上的法；實然法是由當權(quán)者所認可或創(chuàng)制的行為規(guī)則，可以叫權(quán)威性法。顯然，這三種“法”，科學地說，每一種都不是完整意義上的法，只是法的一個側(cè)面或?qū)哟危蚨?，我們要全面地認識法和樹立科學的法律觀，就應該注意這三種意義上的法。文章對這三種意義的法及其相互關(guān)系，在介紹有關(guān)論述的基礎(chǔ)上作了初步探索。

關(guān)鍵詞：必然法；應然法；實然法

作者簡介：嚴存生，男，西北政法大學刑事法學院教授，從事法理學、西方法律思想史研究。

基金項目：司法部國家法治與法學理論研究重點項目“法律的人性基礎(chǔ)研究”，項目編號：07SFB1001

中圖分類號：D909 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）02-0068-11

引 言

事物是復雜的，因而表達它的概念其內(nèi)涵也是豐富的，這意味著每一個詞往往有多種用法，或者說內(nèi)涵是多義的。因此我們在研究一個詞時必須注意這一點，弄清它的基本用法，否則就難以理解和掌握這一概念，或者說難以理解這一詞所表達的觀念，因為觀念與詞是內(nèi)容與形式的關(guān)系?；诖耍覀冊谘芯课鞣降摹胺ā庇^念時，必須注意研究“法”一詞的多種含義或用法。

“法”一詞在西方法學上用法甚多，美國著名的社會法學家龐德在談到英語law一詞時已指出了這一點，說它有三種用法：其一，是自然科學家用于指事物的規(guī)律或定律，如萬有引力定律；其二是法哲學家所說的“自然法”，它或者指“由哲學的倫理學的法律研究所發(fā)現(xiàn)之原理”，或者指社會中“約束行為及調(diào)節(jié)人類相互關(guān)系的基本原則”，或者指在國家里“規(guī)定義務與權(quán)利的法律之基礎(chǔ)”；其三，即一般通常所說的所謂法律或?qū)嵲诜?。[1]（P15）

以龐德的這一論述為切入點，經(jīng)初步研究和思考，我們認為“法”一詞在西方用法甚多，從“事實”的“然”或“是”（存在）的程度上“法”可分為必然法、應然法和實然法。必然法即客觀規(guī)律，它是事物固有的法則，所以叫客觀法；應然法是人所理想的法，它是被人認識到的做人之道，因而可以稱為道義上的法；實然法是由當權(quán)者所認可或創(chuàng)制的行為規(guī)則，可以叫權(quán)威性法。顯然，這三種“法”，科學地說，每一種都不是完整意義上的法，只是法的一個側(cè)面或?qū)哟危蚨?，我們要全面地認識法和樹立科學的法律觀，就應該注意這三種意義上的法。本文在研究相關(guān)論述的基礎(chǔ)上就三種意義上的法及其關(guān)系談點看法，就教于學人。我們的論述按照歷史的順序進行，即必然法、應然法、實然法，然后研究它們的關(guān)系。

一、必然法

（一）概念及其相關(guān)論述

“必然”（necessary）意味著“一定如此”（is），是與“應然”（ought應該如此）、“或然”（probablity可能如此）、“偶然”（非合乎規(guī)律性的）相對而言的。與“必然”詞義相同的是“規(guī)律”1，因此，必然法也可以叫“規(guī)律”意義上的法。而“規(guī)律”指的是事物由其本質(zhì)屬性所決定的運動的普遍性特點，它是客觀事物所固有的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，因此也可以叫自然法或客觀法。這種法是與主觀法（意志法）或人為法（制定法）相對而言的，它的特點就在于：其一，非人刻意創(chuàng)造，不加進人的意志；其二，它對人的行為的作用不借助于社會權(quán)力。

在西方學者中，雖然有些學者，如龐德那樣把法律與規(guī)律作了區(qū)分，但仍有許多學者把法律與“規(guī)律”聯(lián)系起來，認為歸根結(jié)底法就是規(guī)律，起碼與道德律有內(nèi)在的關(guān)系。

1. 在西方把法視為“必然”或“規(guī)律”的觀念，可以追溯至古希臘的荷馬時代。那時人們把“法”、“必然”（或定數(shù)）和正義融為一體，認為世界是統(tǒng)一的，有統(tǒng)一的本質(zhì)、規(guī)律和秩序，每種事物都遵循其本性或規(guī)律而運動著，這就是必然，也意味著正義。因為正義就是宇宙間各種事物在運動中所形成的一種不可改變的和諧秩序。而法就是這種正義，它是“必然”的，神也改不了。否則，由正義或司法女神（二者合而為一）予以糾正。這從荷馬的兩部史詩中就有所反映。在其中不僅有“命運”、“必然”、“定數(shù)”之類的原始正義觀念，而且有人格化的復仇女神、命運女神，還有專管法律、秩序和正義的女神——地美士（themis）2。在詩中這些觀念和神祇們的威力是很大的，連主宰世界的宙斯也不能違背。如在《奧德賽》中有這樣的詩句：“當管死亡的命運女神莫伊爾（Moira）來找一個人時，諸神也愛莫能助?！惫畔ＥD詩人平達（Pindaros，約公元前519～前438）在其《頌詩》中也寫道，“宙斯也不能愚弄已有的天數(shù)”。

2. 西方的自然法學家對“法”的理解，明顯繼承了這一觀念。因為他們所說的“自然法”，其本義就是事物符合其本性的，因而也意味著正義的運動規(guī)律。一些自然法學家，特別是早期的自然法學家從廣義上理解“自然法”。他們認為世界有統(tǒng)一的本質(zhì)和規(guī)律，因而有統(tǒng)一的自然法。如古希臘晚期的斯多亞派3的思想家們就明確地指出，事物的本性（自然）和規(guī)律也就是事物運動的法則?？藚挝髌眨–hrysippos）在他的“論主要的善”一文里說：“因為我們個人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是依一種順從自然的方式生活，這意味著順從一個人自己的本性和順從普遍的本性；不做人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬物的主管與主宰?！盵2]（P374-375）這就是說，斯多亞派的思想家繼承了古希臘遠古以來的正義和法律的觀念，認為宇宙間的事物有共同的本質(zhì)和規(guī)律，這共同的本質(zhì)和規(guī)律也就是事物運動的法則，因此，人類要想過一種善或好的生活，也必須遵從這一共同的自然法則。

近代的古典自然法學的一些代表，如孟德斯鳩也是從規(guī)律的角度理解法的。這從他給法所下的定義就看得出來。他說：“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！盵3]（P1）他進一步說，自然法就是人在自然狀態(tài)下“所接受的規(guī)律”[3]（P4）。

古典自然法學的另一代表荷蘭的斯賓諾莎則從詞源上論述了法與必然的關(guān)系，他說：“律這個字，概括地來說，是指個體或一切事物，或?qū)儆谀愁惖闹T多事物，循一固定的方式而行。這種方式或是由于物理之必然，或是由于人事的命令而成的。由于物理之必然而成的律，是物的性質(zhì)或物的定義的必然結(jié)果。由人的命令成的律，說得更正確一點，應該叫做法令。這種法律是人們?yōu)榱俗约夯騽e人而立的，為的是生活更安全，更方便，或與此類似的理由?！盵4]（P65）顯然，斯賓諾莎是把法律視為規(guī)律的一種，只是在產(chǎn)生的方式上它不是出于自然而是由人定的罷了。

晚期的自然法學家主要從人的特殊本性的角度來探索法，他們認為人是社會性和理性的動物，因而狹義上的自然法就是理性人在社會中的生活之道，它要求人在追求自身的利益時不傷害他人和有益于社會，彼此尊重，平等相處，并在力所能及的范圍內(nèi)幫助他人。這樣才能免除不必要的矛盾和求得社會的和諧統(tǒng)一，也因此才能求得更大的個人利益。這意味著人的社會生活是有規(guī)律的，而這種規(guī)律也就是自然法，其最大的特點是行為的道德性（利他屬性），因而自然法就是道德律。霍布斯已經(jīng)清楚地指出這一點。他說自然法實際上就是道德律（詳述見下一個問題）。

3. 西方的哲理法學家對法也持有類似觀點。其創(chuàng)始人康德把法律視為與自然規(guī)律不同的社會規(guī)律——道德律的一種特殊表現(xiàn)形式。哲理法學的主要代表黑格爾則把法律理解為與自然規(guī)律相對應的社會規(guī)律。他說：“規(guī)律分為兩種，即自然規(guī)律和法律。”又說：“法和倫理以及法和倫理的現(xiàn)實世界是通過思想而被領(lǐng)會的，它們通過思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和規(guī)定性，這一形式就是規(guī)律?！盵5]（序言，P14，7）所不同的是，他不是把法理解為一般的客觀規(guī)律，而是一種被人認識了的必然。正因為如此，法能給人以自由，這一點使人不同于自然物，他說：“太陽和行星都有它們的規(guī)律，但是它們不知道這些規(guī)律。野蠻人受沖動、風俗、感情等的支配，但是他們沒有意識到這一點。由于法被制定為法律而被知道了，于是感覺和私見等一切偶然事物，以及復仇、同情、自私等形式都消失。法就這樣地初次達到了它的真實規(guī)定性，并獲得了它的尊嚴。”[5]（P220）

4. 西方的一些社會法學家也持有類似的觀點。如法國的社會連帶主義法學家狄驥認為，有社會必有其規(guī)律、紀律，也即社會規(guī)范。他說：“肯定人是一種社會的存在，生活在社會之中，而且只能生活在社會之中，這就同時肯定了有一種社會規(guī)律的存在?！盵6]（P50）不過，他認為由于人是有意識的，所以這一規(guī)律對人來說只是“應該”，故稱之為“社會規(guī)范”。他說：“組成社會的個人只有適合社會存在的規(guī)律，才能使社會存在下去。由于這些個人都是自覺的，而且要求某些為目的所限定的事物，社會的規(guī)律才必須并且只能對他們意志的對象和限定此對象的目的作出規(guī)則。這就是我們?yōu)槭裁纯梢苑Q這種社會規(guī)律為一種社會的規(guī)范或規(guī)則的根由。”[6]（P52）他指出，社會規(guī)范調(diào)節(jié)人們的行為，使人們的行為有規(guī)律?！吧鐣?guī)范不外是社會事實固有的規(guī)律，這種規(guī)律肯定集團中的全體成員所必須采取的積極的或消極的行為，以便集團和它所組成的個人得以生存和發(fā)展，而違反這種規(guī)律就要被迫引起一種反應，反應是與控制集團生活的規(guī)律有自然聯(lián)系的一種集團的行為?！盵6]（P61）

5. 政治自由主義的著名代表哈耶克也有類似的觀點，雖然他把法律稱為自發(fā)形成的社會規(guī)則，但他明確地指出，這種規(guī)則指的是人的行為的“常規(guī)性”。他說：“我們在這種場合所使用的規(guī)則的概念并不意指這些規(guī)則是以明確闡述的（‘形諸于文字的）形式而存在的，而只意味著人們有可能發(fā)現(xiàn)個人在行動中事實上所遵循的規(guī)則。為了強調(diào)這一點，我們偶爾也采用‘常規(guī)性（regularity）的說法……?！盵7]（P63）又說：“人類社會的確存在著這樣一些規(guī)則，它們不僅承擔著一種為維續(xù)某種群體所必需的功能，而且也得到有效的傳播和實施，盡管它們從來就不是‘發(fā)明出來的，從來就沒有形諸于文字，也從來不具有一種為任何人所知的‘目的。此一意義上的規(guī)則，意味著以某種特定的方式作為或不作為的偏好或傾向，它呈現(xiàn)于我們所謂的慣例或習俗中；因此，這樣的規(guī)則乃是行為的決定因素之一，然而需要指出的是，這種規(guī)則未必呈現(xiàn)于每個單項行動之中，而只是得到闡明而且能夠經(jīng)由語言而傳播的規(guī)則，也只是那個支配人（作為一個社會存在）之行動的整個規(guī)則的一部分?！盵7]（P118-119）

（二）幾點認識

1.“必然”或“規(guī)律”為什么是法？從上面的介紹中可以看出，“必然”或 “規(guī)律”被視為法是有著深厚的社會歷史根源的，這不僅表現(xiàn)在有許多的思想家闡述這一觀點，而且無論是從詞源還是詞義上都表現(xiàn)出來，因為西方的許多語言中“法”與“規(guī)律”或“必然”是同詞的，因為在人們的心目中“法”就是一種不可逾越和不可違背的東西；不僅如此，那更是因為，社會中由人制定的法追根溯源也應該追溯到事物，特別是人的本性和規(guī)律的，因為它們是在認識客觀事物的規(guī)律的基礎(chǔ)上和依照客觀律的內(nèi)容對人的行為作出規(guī)定的。正因為如此，人所制定的法也要用客觀規(guī)律來評價，也就是說，那些違背客觀律的制定法就會被人們認為是不好的和不具有法的屬性，因而也是不具有法的效力和不應被遵守的。

2.“必然”或“規(guī)律”是一種什么意義上的法？如果把“法”理解為一種不可抗拒的東西，一種如違背就會遭到懲罰的東西，那么，“法”可分為客觀法和主觀法兩類。主觀法也就是人定法或意志法，它與客觀法的差別在于：其一，是主觀法加進了人的意志，也帶有價值的因素；其二，是主觀法的實現(xiàn)離不開社會權(quán)力。而客觀法是一種客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，其作用是自發(fā)的和依靠自然的力量，判斷是否被違背的標準只有一個，就是看人的行為是成功還是失敗。顯然，“規(guī)律”意義上的法是一種廣義的法，一種客觀存在的法，然而卻是一種更根本和更神圣的法。正因為如此，它是在西方產(chǎn)生最早，至今仍是有影響的法律觀之一。

3.“規(guī)律”意義上的法的范圍是什么？從上面的介紹中可以看出，有一種觀點，就是認為它不應包括自然規(guī)律，只限于社會規(guī)律或道德律。我們認為這一觀點有一定的道理，但把自然規(guī)律截然劃出“法”之外是有問題的，因為社會規(guī)律與自然規(guī)律不是并列的關(guān)系，它是被社會化的自然規(guī)律，是適用于人的社會運動的自然規(guī)律，因此，人的社會活動也必須尊重自然規(guī)律，如人的生理規(guī)律、動植物的生長規(guī)律、自然環(huán)境的良性循環(huán)規(guī)律等。人只能在自覺地認識和利用自然規(guī)律的基礎(chǔ)上才會成功和更加有效。所以，自然規(guī)律是比道德律更基本的客觀規(guī)律，不應截然地被排除于“法”之外。

4. 把客觀規(guī)律視為法這一認識有什么意義？把法視為一種客觀規(guī)律，這一認識是很深刻的。因為人類社會的法律的確是以客觀規(guī)律為根據(jù)的，人類不認識客觀規(guī)律就無法制定出法律，或者說制定出來的法律就喪失了科學性和權(quán)威性。所以，客觀規(guī)律既是法律的客觀基礎(chǔ)，又是決定法律有效性的最后依據(jù)，還是衡量法律性質(zhì)的根本標準。不僅如此，從某種意義上說，即從“法”或“法則”一詞的原來意義上說，它所指的就是客觀規(guī)律。因為“法”或“法則”的原來意義就是指客觀的不可抗拒的東西。

把法視為一種客觀規(guī)律，這一點對于我們認識、創(chuàng)制和使用法律具有重大的指導意義。因為只有正確地認識了客觀規(guī)律，我們才能制定出好的法律，我們在使用法律時才會從內(nèi)心尊重它和從科學的角度來理解它，而不是把它理解為一種功利主義約定或假公濟私的一種手段，因而以輕率的態(tài)度和投機的心理對待法律。

狹義上的“法”，特別是“實在法”，顯然是與客觀規(guī)律有區(qū)別的。從上面的介紹中，我們已看到一些論述者注意到這一點，有的把自然規(guī)律排除在法律之外，有的把法說成是“被認識的必然”或被國家所揭示的人類社會活動的普遍規(guī)律，或者試圖用“規(guī)范”一詞取代“規(guī)律”。我們認為，這些努力對我們有啟迪意義。它告訴我們不要把法律與一般意義上的客觀規(guī)律混淆起來。另一方面，它促使我們注意研究一般意義上的法律與客觀規(guī)律的區(qū)別。我們認為它們之間的最大區(qū)別之一就是客觀與主觀、存在與思維、一般意義上的法律，即實然法包含著人的目的或意志；區(qū)別之二是實現(xiàn)手段在于是否依賴社會權(quán)力。

二、應然法

（一）概念及其相關(guān)論述

“應然”除了與“必然”外，還與“實然”相對應，指的是應當如此，但實際上尚不如此的屬性，對法而言就是指理想的法，它是人們在認識事物，特別是認識人的本性與活動規(guī)律的基礎(chǔ)上于內(nèi)心所形成的對人生之道的觀念。其核心是“正義”，根本的含義是與周圍事物保持和諧統(tǒng)一。

“應然法”，顧名思義是理想中的法，在西方具有此義的法還有許多叫法，如“自然法”、“正義法”、“高級法”等。

1.“自然法”一詞是自然法學家使用的一個概念，其含義很多，除了上面介紹過的認為它就是符合事物本性或規(guī)律之法外，更重要的含義是理想的法、道義上的法，認為它是由人的理性所發(fā)現(xiàn)的人的社會生活之道，從而也是制定實在法的主要依據(jù)和衡量實在法的主要標準。由于自然法學家普遍認為人的本性是道德性，因而他們側(cè)重于從道義的角度來研究自然法的內(nèi)容，甚至把自然法歸結(jié)為道德法。如霍布斯說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其他道德……。這一切在單純的自然狀況下都不是正式的法律，而只是使人們傾向于和平與服從的品質(zhì)?！彼?，“研究這些自然法的科學是唯一真正的道德哲學”[8]（P207，121）。

由于“正義乃百德之總”， 道德的真諦是正義，而正義是一種理想的社會狀態(tài)及其建構(gòu)這一狀態(tài)的人際關(guān)系的基本原則，因而他們對“應然法”的研究和論述越來越聚焦于正義，并且認為法律就是貫徹這一原則的技術(shù)，法學則是研究正義的科學。所以他們在論述“自然法”時也越來越聚焦于對正義原則的探索。如古羅馬的法學家塞爾蘇斯和烏爾比安給法所下的定義就是“法乃公正善良之術(shù)”。他說：“所謂善良，即是道德；所謂公平，即是正義?！?他接著說：“法學是關(guān)于神事和人事的知識，是關(guān)于正義與非正義的科學?！盵9]（P5）那么什么是正義呢？烏爾比安回答說，正義是“給每個人以穩(wěn)定和永恒權(quán)利的意志”，因此，“法的準則是，誠實生活，不犯他人，各得其所”[10]（P5）。后來的自然法學家進一步拓展“自然法”原則的內(nèi)容，如霍布斯歸納為17條。1不過他又把它們回歸為“己所不欲，勿施于人”這一道德格言。到了現(xiàn)代，新自然法學家的主要代表羅爾斯在其《正義論》一書中把對法律的論述包容于正義論中，因而法律問題只是正義問題的兩個方面：實質(zhì)正義和形式正義。這意味著在自然法學家那里正義就是法，特別是理想的法，因此，正義的諸原則也就是法律運行的原則。

2.“正義法”。自然法學把正義視為應然的、理想的法的觀念被哲理法學家繼續(xù)發(fā)展，早期哲理法學家的創(chuàng)始人康德已明確地把道德律視為一種應然的東西，一種可望而不可即的“絕對命令”。早期哲理法學家的主要代表黑格爾也已清楚地指出，“自然法”就是“哲學意義上的法”即法的原理[11]（P6）。到了晚期，在新康德主義法學家那里，則干脆把正義稱為一種法。其創(chuàng)始人施塔姆勒使用了“正義法”（Rechtigen rechte，just law）的概念，并有專著論述。他明確地指出，“正義法”并不是與實在法并列或存在于其之外的一種法，而只是實在法追求的一種理想，評價的一種標準，一種法律航行中的導航星辰（the guiding star）2。他說：“實在法是現(xiàn)在或者也許已經(jīng)是流行的，而正義法是我們力圖實現(xiàn)的那種法?！薄罢x法并不作為沒有法律條件的規(guī)范居于實在法之外；它在概念上不全同于我們試圖得到的與歷史地給定的法相區(qū)別的法；而它的特性不在于它的實際起源的特別形式上。正義法是其內(nèi)容具有某種客觀性質(zhì)的實在法。它適用于所有的法，過去的、現(xiàn)在的和將來的?！薄耙虼?，實在法與正義法之間的關(guān)系也可以作如下表述：所有實在法都是一種成為正義法的嘗試。”[12]（P16，20）他對正義（法）的論述是以對人的本性的認識——“人是目的”為出發(fā)點的。他說，人是目的是因為人有意志，而意志是一種有目的的欲望。所以人的活動不同于自然物，不是遵從自然律，而是遵從目的律；人是社會性的動物決定了人必須過一種集合的生活，因而人對目的的追求必須與他人的追求相和諧。這種由和諧意志形成的人的理想群體，叫“自由意志人的共同體”（the community of men with free volition）。這一理想社會的成員是由法或正義原則結(jié)合而成的，他們按照正義二原則：尊重、參與（合作）處理相互關(guān)系。這種理想的社會的觀念叫正義。法就是在社會中形成的一種聯(lián)合意志，它把個人意志者合為一個統(tǒng)一意志，使不同的人在社會中的追求能和平統(tǒng)一。也就是說，正義法所適用的社會是“自由人聯(lián)合體”這樣的社群，在其中的人都是愛人如愛己的理想的人，心中已無你我的界限，這種人都被尊奉為目的，都能承擔相應的責任，都忠于其余的人，而不被排斥于社會之外。這個社群是在歷史的交往中形成的，交往是不斷把外人劃歸入“自己人”圈的過程。在這一社群中的成員互為鄰居。1

拉德布魯赫繼承了新康德主義法學的傳統(tǒng)，也把正義視為法本身。不同的是他把作為應然法或自然法的正義和作為實在法的國家制定法區(qū)別開來，并用“法”與“法律”分別稱呼。說法是正義本身，而法律只是帶有法的性質(zhì)的純粹的權(quán)力規(guī)范。正因為這樣，實在法，即法律并不一定都符合法，有良惡之分，需要一個評價其存在正當性的標準，而自然法就是這樣的一個標準。他說：“對實在法不僅根據(jù)其形式和內(nèi)容而且根據(jù)其效力進行超實證的、或者說自然法的評價，這與法哲學的本質(zhì)是緊密相聯(lián)、不可分割的?！盵13]（P24）“國家通過超實在的法，通過自然法，通過自然法的原則，而受自己的實在法的約束，在此基礎(chǔ)上實在法本身的效力才能夠得到確立?！盵13]（P25-26）

3.“高級法”（The Higher Law）是當代西方一些學者對“自然法”的另一稱呼。愛德·S.考文在談到美國的憲法時說，它之所以有生命力，在于其背后的“高級法”背景。他說：人們對之做出了許多解釋，“但是最令人信服的解釋是將此歸于深深植根于美國人心目中的信念——憲法表達了更高級的法，它實際上是不完美的人最為完美地復制了布萊克斯頓2所至尊為‘區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其所設(shè)定的所有管轄制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來指導人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)它。幾乎從憲法提交制憲會議討論的那一天起，這種信念就對美國憲法產(chǎn)生了決定性的影響”[14]（序言，II）。他在《美國憲法的“高級法”背景》一書中詳細考察了西方的“自然法”這種高級法觀念的具體內(nèi)容和歷史發(fā)展。認為這種觀念的核心是正義，具體的原則有自由、平等、人權(quán)等。

（二）幾點思考

1. “應然法”是什么性質(zhì)的法？從上面的介紹中可以看出：（1）“應然法”實際上是被認識的“必然法”或客觀規(guī)律。由于人對客觀規(guī)律的認識后所獲得的是知識，因而它就是一種知識型法，對人所起的主要是指導作用，人們對它的接受主要靠內(nèi)心理解而不是外部強迫。（2）“應然法”側(cè)重于人的社會規(guī)律或人的社會生活之道，而這一認識是以人是“理性的社會性動物”為切入點的。在社會中人怎么樣才能過一種更好的生活呢？顯然必須盡量與他人合作、友善相處，多做對社會有利的事，不僅不做有害他人之事，而且在可能的情況下樂于幫助別人。這樣他的行為才能獲得社會的認可，也才能取得成功。這就是為人之道，簡稱道德，其基本的特點是利他人和社會。這意味著“應然法”不管是從內(nèi)容上還是從形式上說都與道德是同一的，所以被人們稱為道義上的法。（3）從一定的意義上講，“應然法”屬于“軟法”，因為它對人的作用是比較柔和的，靠的是說理、教育；它的適用不那么死板、僵硬。如法的原則其適用的范圍比較寬泛，方式比較靈活。

2.“應然法”實際上并不完全只是一種理想，因為作為其主要內(nèi)容的正義的觀念和原則，它實際上是實在法的重要構(gòu)成要素。因為道義上的法在社會生活中對人的行為發(fā)揮很大的作用；作為“應然法”表現(xiàn)形式之一的“學術(shù)法”（闡述法的原理）在社會中也發(fā)揮著不小的作用。把“自然法”只當作“應然法”看待的仍是實證主義法學家，自然法學家并不認為它只存在于理想之中。

3. 西方關(guān)注“應然法”的主要是自然法學和哲理法學等非實證主義法學，這是由“應然法”的非實在性所決定了的，加上對“應然法”所關(guān)注的是法的本質(zhì)等“形而上學”問題，通過實證的方法是無法獲得的，必須通過哲理的方法。而哲理的方法是以某種人性假設(shè)為出發(fā)點的。從這一假設(shè)中推出人的道德性，特別是其中的一系列正義原則或“自然法原則”，再以之為指導衍化出各種實在法。

4.“應然法”的主要功能是指導“實然法”的制定和實施，它的另一主要功能是衡量實然法好壞的標準，因而推動其改善?！皯环ā睂Α胺扇恕庇兄貏e的意義，是他們內(nèi)心更重要的一種法或是法的靈魂，幫助他們正確地理解、制定和實施“實在法”。

5.“應然法”雖然根源于“必然法”，而后者是永恒不變的，但由于認識的主體是歷史的和具體的，因而前者卻是相對的和多元的。不同時代、不同文化和不同的人，對它卻有不同的理解。這就如施塔姆勒所說：自然法、正義在形式上是永恒不變的，但在內(nèi)容上卻是可變的，叫“內(nèi)容可變的自然法”1。

三、實然法2

（一）“實然法”的概念及其有關(guān)論述

“實然法”，又叫“實在法”或”實證法”（positive law）?！皩嵢弧笔桥c“應然”相對而言的，指的是實際上存在的東西?！皩嵲凇被颉睂嵶C”是與虛假相對而言的，指的是有用而真實存在的東西。3“實然”與“應然”的劃分可追溯到休謨的“事實”（fact）與“價值”（value）或“是”（is）與“應該”（ouht）的劃分。

1.“實然法”或“實在法”雖然早在中世紀已經(jīng)出現(xiàn)，但真正流行始于分析法學家奧士丁對自然法學的批判和對“實在法”的論述。他指出，實在意義上的法（positive law），即由人創(chuàng)制的法。它是由社會中的優(yōu)勢者對劣勢者所制定的規(guī)則。其中因創(chuàng)制者的不同可分為嚴格意義上的法與非嚴格意義上的法。前者是由政治地位優(yōu)勢者或主權(quán)者制定的，后者是由非政治地位優(yōu)勢者制定的規(guī)則。前者又分為只適用于一國的市民法和適用于所有地區(qū)的萬民法。他說：“實際存在的由人制定的法（Jus civile），也可以分為萬民法（jus gentium）和市民法（jus civile）?！庇终f：“如果一部實際存在的由人制定的法，僅僅是在一個國家通行的，那么，這部法對這個社會就是特定的。就對這個社會是特定的而言，這種法可以描述為市民法，或者‘國家特定法（jus proprium ipsius civitatis）。當然，除了相對而言對民族或國家是特定的這種法以外，還有另外種類的一些法。這些另外種類的法，包括了通行于所有國家的實際存在的由人制定的法規(guī)則，以及所有人遵守的實際存在的社會道德規(guī)則。而且，由于這些作為法的規(guī)則，是通行于所有國家的，這些社會道德規(guī)則是被所有人所遵守的，這樣，它們可以被描述為舉世萬民法，或者‘舉世人類法（commune omnium hominumjus）。”[15]（P120，6-7）

2.“實在法”一詞在哲理法學家黑格爾那里叫“實定法”。所謂“實定法” 即實際上存在的法，它包括習慣法（主觀地和偶然地被知道的法）、判例法（法官立的法）、引證法（法學家著作）、制定法（立法法）[5]（P218-220）；又根據(jù)其適用的范圍分為國家法（國內(nèi)法）和國際法。[5]（P35）黑格爾從哲學的高度對“實定法”的意義、特點作了論述。他說：“由于法被制定為法律而被知道了，于是感覺和私見等一切偶然物，以及復仇、同情、自私等形式都消失了。法就這樣地初次達到了它的真實規(guī)定性，并獲得了它的尊嚴?！ū仨毻ㄟ^思維而被知道，它必須自身是一個體系，也只有這樣它才能在文明民族中發(fā)生效力?！盵5]（P220）但正因為生產(chǎn)實定法的工作是由有局限性的人進行的，因而它“也可能有自我意志和其他特殊性等偶然物加入在內(nèi)”[5]（P221）；又由于“這些法律既然按當時情況都有其意義和適當性，從而只具有一般歷史的價值，所以它們是實定的，因此之故，它們又是暫時性的”[5]（P7）。這就是說，實定法的內(nèi)容是歷史的具體的，可能會夾雜著與法不符的偶然性因素。正因為如此，實定法存在著“合理性”的評價問題，立法工作必須注意法律內(nèi)容的普遍性和真實性。他說：“法的東西要成為法律，不僅首先必須獲得它的普遍性的形式，而且必須獲得它的真實的規(guī)定性。所以，想要進行立法，不宜只看到一個環(huán)節(jié)，即把某物表達為對一切人有效的行為規(guī)則，而且要看到比這更重要的、內(nèi)在而本質(zhì)的環(huán)節(jié)，即認識它的被規(guī)定了的普遍性中的內(nèi)容?！盵5]（P218）又說：“因為法律要成為法律，而不成為簡單的戒律……它的內(nèi)容就應該是明確的。法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實地施行。但是規(guī)定得過于詳細，也會使法律帶有經(jīng)驗的色彩，這樣，法律在實際執(zhí)行過程中就不免被修改，而這就會違背法律的性質(zhì)?！盵5]（P316-317）

3.“實在法”這一概念在分析法學家那里主要是指國家制定法，后來產(chǎn)生的一些社會法學家雖然也采用了這一概念，但賦予它更多的內(nèi)容，即實際上存在的或?qū)θ说纳顚嶋H發(fā)生作用的社會準則。在更多的情況下，社會法學家以“活的法”（living law）、“行為中的法”（law in action）或“事實上的法”（law as Fact）取代“實在法”的概念，因為他們認為被分析法學家稱為“實在法”的國家制定法只是徒有虛名，對社會生活中的人們并不發(fā)生作用。如社會法學的創(chuàng)始人之一的埃利希就認為，真正的法是社會組織的內(nèi)部秩序，它表現(xiàn)為風俗習慣，法律人或法學家只有在認識它們的基礎(chǔ)上才能創(chuàng)制另一種法——法學家法，如國家制定法。著名的社會法學家龐德詳細論述了實然法或?qū)嵶C法（positive law）的各個方面，說它有三種用法：第一種就是“法學家們現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度”。第二種是“一批據(jù)以作出司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示”。第三種是司法或行政過程，是“公務上所做的一切事情”。龐德對第二種意義上的法律進行了詳細的論述，認為它包含著復雜的結(jié)構(gòu)。他說：“這種意義上的法律包括各種法令、技術(shù)和理想：即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令?！彼^權(quán)威性理想，指“一定時間和地點的社會秩序的圖畫”，是“關(guān)于那個社會秩序是什么以及社會控制的目的是什么的法律傳統(tǒng)，這是解釋和適用法令的背景”；所謂權(quán)威性技術(shù)，“是發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務藝術(shù)”，例如“大陸法學家從立法機關(guān)的法令來進行類推論證”的技術(shù)；所謂法令“是由各種規(guī)則、原則、說明概念的法令和規(guī)定標準的法令組成的”?！耙豁椧?guī)則是對一個確定的具體事實狀態(tài)予以確定的具體后果的法令”；“一個原則是一種用來進行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點”；“一個概念是一種可以容納各種情況的權(quán)威性范疇，因而當人們把這些情況放進適當?shù)目蜃永飼r，一系列的規(guī)則、原則和標準就都可以適用了”；“一個標準是法律所規(guī)定的一種行為尺度”，如公路上的車的合理速度之類。[16]（P22-25）龐德還對法律的形式進行了論述，在《法學肄言》一書中，當論到法律形式（forms of law），即“規(guī)則所由宣示之體裁（modes）”時，把它們歸納為立法、司法判決（judicial decisions）和法學經(jīng)典[books of authority，其中包括教科書（textbook）、注疏（commentaries）和法家辯論（juristic discussions）等]，并對這些不同法律形式在不同國家的法律效力作了分析。1在《法理學》關(guān)于法律淵源的論述中，他羅列了判決（Adjudication）、科學探討（scientific discussion）和立法（Legislation）；在論述法律形式時，他又列出了（1）立法（Legislation）、（2）判例法（case law）、（3）教科書法（text book law）幾種。并以古羅馬以來西方各國的大量事例來論證它們的法律屬性。

4. 狹義上的“實在法”一詞在哈耶克那里叫“立法”，即只是由國家的立法活動而產(chǎn)生的法。他對這種法持一種批判態(tài)度。他指出，“就當下的情形而言，立法機構(gòu)以適當形式贊成通過的任何文件，都被稱為‘法律。但是，在這些僅具有該詞形式意義的法律中，只有一些法律——就今天看來，通常只有極小的一部分法律——是調(diào)整私人間或私人與國家間的‘實質(zhì)性法律（substantive or material law）。絕大部分這類所謂的‘法律，毋寧是國家對其官員所發(fā)布的命令，其所關(guān)注的主要問題也是他們領(lǐng)導政府的方式以及他們所能運用的手段”[17]（P263）。所以他同意一些學者的觀點，建議把這種“法律”叫“依附法”（para-law），甚或“次級法”（sub-law）。這就是說，他認為第二種“法律”其實不是真正的法律。為了進一步說明這一觀點，他還就第二種“法律”的產(chǎn)生和目的分析了它與第一種的區(qū)別。指出：“統(tǒng)治者建立組織的目的乃是為了維護社會秩序和抵御外敵……隨著這種組織變得越來越不同于那種包含了所有公民私人活動的更具包容性的社會，它也就要求擁有它自己的獨立規(guī)則，并用它來確立它自己的結(jié)構(gòu)、目標和職能?！畽C器所需要的就是組織規(guī)則；它們的目的有如下述：一、實現(xiàn)特定的目的；二、對那些規(guī)定了應當完成某事或應當實現(xiàn)特定的結(jié)果的肯定性命令（positive order）進行補充；三、為實現(xiàn)這些目的而建立各種使政府得以有效運轉(zhuǎn)的機構(gòu)?！盵7]（P198-199）所以他說：“在我看來，把這種法律稱為政府規(guī)則或政府細則（the regulations or by-laws of government）可能更為恰當。”[7]（P210）

（二）幾點思考

1. “實然法”或“實在法”，顧名思義是實際存在的法。從上面的論述中可以看出，它有廣狹二義：狹義上的“實在法”多為分析法學家所使用，指國家制定法。它非常復雜和多變，不同的國家和國家的不同機關(guān)制定的法，往往有不同的形式和名稱；廣義上的“實在法”多為社會法學家使用，除國家制定法外，還包括習慣法、判例法和學理法。其共同點在于對建立和維護社會秩序都起作用，其區(qū)分就在于是否由立法機關(guān)所制定和通過什么途徑產(chǎn)生，是通過社會自發(fā)形成的習慣，還是由司法活動或法學家的“自由的科學研究”。

2.“實然法”或“實在法”的特點有三：其一，是它的意志屬性，即它表達著人的意志，除習慣法外其他均產(chǎn)生于法律人的自覺活動；其二，是它的社會強制性，即對人的行為的社會約束力，違反者會受社會制裁；其三，是它的多元性和相對性，即它們以不同的形式和名稱存在于不同的民族、地區(qū)和國家之中，并隨著歷史的發(fā)展而變化。這意味著它具有偶然性和特殊性，雖然又是法的最具有真實性的存在。必然的法正是通過它而存在。

3.“實然法”或“實在法”從何而來？“實然法”或“實在法”的合法性或權(quán)威性往往從世俗社會中尋找，或者歸結(jié)為強者（征服者）意志的一種表示，或者說成是社會成員間或社會際間一種彼此不相傷害的協(xié)議（社會契約或條約），故有君意說、強者意志說和公意說。

四、三種法關(guān)系的思考

（一）三種法的性質(zhì)

1. 必然法或規(guī)律性法——是本體論或終極意義上的法，是一種不依賴于人而客觀、無形和自發(fā)存在的法；是一種不涉及價值和評價的“法”。它具有天然的正當性和神圣性；人們只能間接地認識和理解它；在一定意義說它也是法律信仰的真正對象。

2.應然法——是認識論意義上的法，是以觀念、原理、原則等知識形式存在的法；是從人的本性——道德性中推導出來的法，因而也是一種道義上的法；是一種意志性的法，依賴于人的意志或?qū)嵺`理性，包含著人的目的和價值追求的法，追求的最高價值目的是正義；是一種理想和追求的法，是實然法賴以存在和發(fā)展的精神基礎(chǔ)和動力。

3.實然法——是實踐意義上的法，是由公共權(quán)力和執(zhí)政者的意志加入其中的法，追求的是秩序和效用、具有可操作性和某種程度的強制性；它因時因地而異，是歷史的、相對的和多元的。與必然而言，它是偶然，是特定時空的產(chǎn)物，針對的也是特定時空中的人，是由他們基于其認識和需要而創(chuàng)制的，所以帶有偶然的因素，在表現(xiàn)形式上也具有多樣性。

（二）三種法的關(guān)系

三種法有著共同的基礎(chǔ)，這就是事物的存在和運動，就是事物的本性，特別是人的本性。事物的運動有其固有的法則，人的社會活動也有其固有的法則，而人是有理性的，能認識這些法則，并以之指導自己的活動，因而產(chǎn)生了兩類三種法，即客觀法和主觀法，后者又分認識論意義上的法和實踐意義上的法。由此看來，作為法的必然、應然和實然三種法，實際上并不是法的三種類型，而是法的三個層次，最深層次的是必然法，其次是應然法，最表層的是實然法。它是法與社會權(quán)力結(jié)合的產(chǎn)物，是表現(xiàn)為規(guī)則或制度的法，起著公共的行為準則或行為模式的作用。正因為如此，三者互相依賴、相輔相成。法的生成和發(fā)展是通過人們對必然法的不斷認識中形成內(nèi)心的法觀念，即應然法，然后再與社會權(quán)力結(jié)合，以之為指導結(jié)合創(chuàng)制適合所在社會的各種行為模式，并依靠權(quán)力的輔助落實于人們的行為中。三種法的比較列表如下：

（三）從形式入手研究內(nèi)容

從“法”一詞的多義入手研究西方的“法”觀念，我們可以看出它是很豐富的，包含著三個層次即規(guī)則、規(guī)范和規(guī)律，而每個層次也都有進一步值得思考的豐富內(nèi)容。如規(guī)律層次的“法”，包含“必然”、“自然”等許多內(nèi)涵；規(guī)范層次的“法”，增加了自由、平等、人權(quán)、正義等許多人道的含義；規(guī)則層次的“法”，又增加了權(quán)威和秩序等內(nèi)涵。

（四）面對“法”一詞如此多的內(nèi)涵，顯然任何人都不可能完整地理解和把握它們，只能從一個側(cè)面或?qū)哟稳フJ識它們

正因為如此，對這三種意義的“法”的不同側(cè)重研究，形成了西方的不同法學流派，自然法學、哲理法學關(guān)注的是“法”的規(guī)律和規(guī)范層次，側(cè)重研究的是必然法和應然法；分析法學關(guān)注的是“法”的規(guī)則層次，側(cè)重研究的是實然法的國家法層面；社會法學綜合了前兩種學派既關(guān)注“法”的規(guī)則層次或形式層次，又關(guān)注其規(guī)范甚至規(guī)律層次，其價值內(nèi)容，因而既研究應然法，又研究實然法，不同的是他們對應然法的人性基礎(chǔ)的思考一直追溯到人的感性，而不同于自然法學、哲理法學只歸結(jié)為人的理性；對實然法的研究不是側(cè)重于國家法層面，而是非國家法層面，如習慣法、判例法、學術(shù)法等。

（五） 研究西方“法”一詞的三種含義，對我們?nèi)?、深刻地認識和使用“法”有很大的啟迪意義

其一，從認識上說，它告訴我們“法”一詞含義豐富，世界上具有“法”的事物很多，絕對不限于我們以往所理解的實然法，特別是其中的國家制定法。因此，我們在進一步理解“合法性”時，也就不僅僅形式上從國家法的角度，而是能從合乎倫理和合乎自然（規(guī)律）等“正當性”的角度把握?；诖耍覀冊谘芯俊胺ā睍r，視野就可以放得更寬一點，挖掘得也可以更深一點，即從事物的規(guī)律和人的本性上去探索。其二，從“法”的使用上說，我們的立法和司法工作，也就可以更深入一點和更開放一點，從更廣的范圍內(nèi)尋求“法”的資源，以使所制定出來的法更科學和更符合實際一點。也就是說，對西方“法”一詞三義的進一步研究和思考，對我們?nèi)嬲_地認識和理解“法”意義很大，它告訴我們，不要用形而上學的觀點和方法認識和使用“法”。當然，這不是要我們混淆這三種“法”，不區(qū)分其差異，而只是告訴我們在對“法”的認識上視野要放寬一點，在使用上要靈活一點。另外，它也告訴我們對“法”的研究不要只停留于一個層面，而應向縱和橫兩方面拓展，這樣才能使我們對“法”的認識更全面一些和更深入一些。1當然，這不是要我們混淆法與道德、客觀規(guī)律的界線，更不是要我們不加區(qū)別地認識和使用三種法。

參 考 文 獻

[1] 龐德：《法學肄言》，雷沛鴻譯，北京：商務印書館，1934.

[2] 《古希臘羅馬哲學》，北京：商務印書館，1982.

[3] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，北京：商務印書館，1982.

[4] 斯賓諾莎：《神學政治論》，溫錫增譯，北京：商務印書館，1982.

[5] 黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務印書館，1982.

[6] 狄驥：《憲法論》（第一卷），錢克新譯，北京：商務印書館，1959.

[7] 哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000.

[8] 霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，北京：商務印書館，1985.

[9] 查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，北京：商務印書館，1989.

[10] 彼德羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，北京：中國政法大學出版社，1992.

[11] 黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，北京：商務印書館，1979.

[12] 斯塔姆勒：《正義法的理論》，夏彥才譯，北京：商務印書館，2012.

[13] 古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2001.

[14] 愛德華·S.考文：《美國憲法的“高級法”背景》，北京：三聯(lián)書店，1997.

[15] 奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002.

[16] 龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，北京：商務印書館，1984.

[17] 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1997.

[責任編輯 李宏弢]