在司法能動與司法節(jié)制之間——香港法院本土司法審查技術(shù)的觀察

秦前紅　付　婧

在司法能動與司法節(jié)制之間
——香港法院本土司法審查技術(shù)的觀察

秦前紅付婧

摘要:人權(quán)法案時代，香港法院司法審查的基調(diào)曾由對立法進行嚴苛審查趨向于后來的尊重行政機關(guān)、立法機關(guān)在政策制定中的優(yōu)勢。而到了基本法時代，越來越多的行政行為及立法可被質(zhì)疑是否與《基本法》一致，傳統(tǒng)上被視為不宜司法化的政治、經(jīng)濟、社會問題也突破理論的藩籬涌入法院。香港法院延續(xù)了人權(quán)保障領(lǐng)域的能動狀態(tài)，但在面對涉及經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的案件以及政治性案件時，香港法院又發(fā)展出一套基于司法技術(shù)理性的司法節(jié)制，以期維護特別行政區(qū)法治的統(tǒng)一與穩(wěn)定?？梢灶A(yù)見的是，香港法院仍需在后續(xù)的審查實踐中結(jié)合具體案件厘清法院司法審查權(quán)力的界限，避免介入高度政治性的爭議，以恪守普通法體制下司法機關(guān)的角色。

關(guān)鍵詞:人權(quán)法案條例；香港特別行政區(qū)基本法；司法審查；司法能動；司法節(jié)制

一、 香港法院憲制性司法審查及其制衡

港英時代，香港本地立法機關(guān)根據(jù)《英皇制誥》的授權(quán)行使立法權(quán)，其通過的條例若與《英皇制誥》相抵觸，在理論上會因違憲而被認定無效，故香港法院(包括英國樞密院)有權(quán)對香港立法機關(guān)通過的法例進行司法審查，但一直以來香港法院沒有被激發(fā)其發(fā)揮司法審查的權(quán)力，香港學(xué)者亦傾向于認為理論上香港法院一直享有此種意義上的司法審查權(quán)，只不過極少行使(Rich，1990：285；Davis，1988：761-781)。與美國馬布里訴麥迪遜案的“偉大篡權(quán)”不同，香港法院獲得具有違憲審查意義上的司法審查權(quán)始于 1991 年《英皇制誥》第 7 條的修訂和《人權(quán)法案條例》的通過。《基本法》實施之初，“特區(qū)法院有無違憲審查意義上的司法審查權(quán)”這一爭議隨1999年香港終審法院在吳嘉玲案中的判決達到頂峰。學(xué)者多依司法違憲審查與憲制性法律解釋之間的深度關(guān)聯(lián)，根據(jù)《基本法》第 158 條全國人大常委會授權(quán)特別行政區(qū)法院解釋《基本法》的規(guī)定，推演出終審法院具有違憲審查意義上的司法審查權(quán)(李樹忠、姚國建，2012:38-47)，這一觀點以《基本法》為依據(jù)，從理論與規(guī)范的契合之處為終審法院司法審查權(quán)尋找規(guī)范依據(jù)，但普通法傳統(tǒng)和香港法院歷史上審查法規(guī)的先例對此問題可能有著更強的說服力(祝捷，2014:13-15)。

就代議制機關(guān)與法院的關(guān)系而言，早前香港的行政主導(dǎo)體制導(dǎo)致代議制機構(gòu)的發(fā)展受限，使香港立法會無法對終審法院形成強有力的制衡。近年來越來越多地涉及立法權(quán)與行政權(quán)權(quán)限爭議、立法會內(nèi)部事項爭議的案件訴諸法院，如2005年梁國雄訴行政長官案，涉及香港政府行政命令與立法會立法權(quán)限的沖突；2006年梁國雄訴立法會主席案，涉及修正案動議權(quán)、立法會議事規(guī)則是否違憲；2008年鄭家純、梁志堅訴立法會案，涉及立法會調(diào)查權(quán)；2009年陳裕南及羅堪訴律政司司長案，涉及《立法會條例》第 25 條及 26 條有關(guān)立法會選舉團體投票是否違憲等。而行政對司法的制衡主要體現(xiàn)在人事方面，行政長官通過行使法官任命權(quán)影響司法權(quán)，且這種任命權(quán)受由當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨立委員會的制約，其目的在于保障司法獨立。正是由于其他重要權(quán)力分支尚不能對香港司法構(gòu)成強有力的制衡，加之中央對香港特別行政區(qū)自治事項的不干預(yù)，香港法院面對紛至沓來的司法復(fù)核案件，多能以積極能動的姿態(tài)保障人權(quán)；但面對政治性的或涉及經(jīng)濟、社會、文化政策的案件時，香港司法又不得不保持足夠的謙抑與節(jié)制。

二、 人權(quán)法案時代香港法院的司法審查

1997年以前，《人權(quán)法案條例》第3條規(guī)定，應(yīng)廢止人權(quán)法案生效前與之相抵觸的立法，第4條規(guī)定對條例通過后的法律的解釋應(yīng)與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》保持一致。同時修改后的《英皇制誥》第7條規(guī)定，任何法律不得以與公約不一致的方式限制在香港享有的權(quán)利與自由，這一憲制性的發(fā)展使香港法院擁有審查本地條例合憲性的權(quán)力。但也有學(xué)者指出設(shè)計如此復(fù)雜的機制在于避免“《人權(quán)法案條例》比其他立法享有更優(yōu)越地位”這種批評，即便事實上如此(Chan，1998:306-336)。

(一) 香港法院司法審查的基調(diào)

Andrew Byrnes(1999)指出，冼友明案形成了1991年6月到1993年5月間法院審查時更樂于接受新觀點并對立法進行嚴格審查的基調(diào)。雖然冼友明案設(shè)立了較寬松的保障人權(quán)的解釋方法，但兩年后卻遭到樞密院司法委員會在律政司訴李廣桔案中的反擊，“香港司法必然要熱忱保障人權(quán)，但《人權(quán)法案條例》的實施必須基于現(xiàn)實和良知，堅持適度原則，否則保護正義的人權(quán)法案則會淪為非正義，亦會造公眾質(zhì)疑。為維護社會和個人利益間的平衡，固定的標(biāo)準并不適用于立法機關(guān)解決社會疑難問題，社會政策的制定乃是立法機關(guān)的主要責(zé)任”*Attorney General v.Lee Kwong-Kut(1993)3H.K.P.L.R.72.。1993年5月以后，樞密院在李廣桔案中的決定遂成為法院司法審查的主流做法，即強調(diào)司法審查的現(xiàn)實性以及立法在形成政策過程中的優(yōu)越地位。在后來的明報案中樞密院司法委員會運用“酌情判斷余地原則”(Margin of Appreciation)取代已建立的合理性原則以更保守更主觀的方式來論證法院是否應(yīng)當(dāng)尊重立法機關(guān)的立法。酌情判斷余地原則本是指，與國際法院相比，國內(nèi)法院在評價國內(nèi)需求和狀況時具有優(yōu)越地位，這一原則雖未正式進入香港本地法律，但樞密院將其發(fā)展成法院應(yīng)尊重立法機關(guān)在政策制定中的優(yōu)勢。1991-1995年間，挑戰(zhàn)《人權(quán)法案條例》失敗的案件是挑戰(zhàn)成功案件的2倍，不同層級的法院也顯示出類似的概率，并且下級法院的法官比上訴法院的法官在適用人權(quán)法案時更為自由，上訴法院在整體上則更趨于保守。挑戰(zhàn)失敗的案件某種程度上是因為法院采取了較低的、寬松的審查標(biāo)準，模糊的論證取代了細致的論證(Chan，1997:18-20)。

(二) 香港法院司法審查的普通法傳統(tǒng)

人權(quán)法案時代，冼友明案開啟香港法院運用國際法或比較法資源解釋《人權(quán)法案條例》的風(fēng)潮，在肯定國際法和比較法資源對法院解釋《人權(quán)法案條例》具有裨益的前提下，法官普遍強調(diào)對其的運用應(yīng)當(dāng)有所限制(Andrew，1999：90-91，97)。崑崗有限公司訴城市規(guī)劃委員會案中，法官認為應(yīng)根據(jù)普通法的文意解釋規(guī)則來解釋《人權(quán)法案條例》，而不應(yīng)訴諸大量復(fù)雜、不確定的、兜售“司法能動”的外國判例，若采納大量的歐洲判例來對《人權(quán)法案條例》作出闡釋的話，“普通法就會消失”，“除非某些判例具有極強的說服力，否則香港法院便會墮入歐洲人權(quán)法浩瀚的文字之中”*Kwan Kong Company Ltd v.Town Planning Board HCMP No.1675 OF 1994 para82-85.。香港特別行政區(qū)訴艾勤賢案中，法官也拒絕通過超出普通法范圍外的人權(quán)法案來保障人權(quán)，堅持認為人權(quán)法案僅是普通法保障人權(quán)的宣告*R.v.KEVIN BARRY EGAN,HCCC280/1991 para37.，香港特別行政區(qū)訴張嘉輝案中，法院堅持運用以往判例所確立的普通法證據(jù)判斷規(guī)則，并認為英國或加拿大的證據(jù)判斷規(guī)則與案件無關(guān)*R.v.Cheung Ka Fai,CACC198/1992 para58.。樞密院對運用國際法和比較法資源來解釋《人權(quán)法案條例》也持懷疑態(tài)度，而對行政機關(guān)的政策制定、議會至上原則給予充分尊重，樞密院的態(tài)度傳達出這樣一層涵義：對于香港司法，普通法足以履行保護基本權(quán)利和自由的責(zé)任，國際法和比較法能做的并不多。但也有學(xué)者認為對司法能動的過度反對只會導(dǎo)致“寬泛的目的解釋”流于空文，“去能動化”將香港法院從人權(quán)保障的國際標(biāo)準中分離，也與其他致力于保障人權(quán)的普通法地區(qū)漸行漸遠(Chan，1998：312-322)。

總體而言，《人權(quán)法案條例》的制定使得香港法院司法審查權(quán)的行使日趨頻繁，香港法院(包括英國樞密院)發(fā)展了香港的釋憲理論和方法，這些理論和方法一直沿用到1997年后的《基本法》時代。

三、 《基本法》下的司法能動：香港法院與人權(quán)保障

學(xué)界對“司法能動”缺乏統(tǒng)一的定義，如科米西(Keenan D.Kmiec)教授(2004)認為憲法審查中的司法能動表現(xiàn)為推翻其他部門有爭議的憲法性行為、忽視先例、法院造法、拋棄已被接受的憲法解釋方法、以結(jié)果為導(dǎo)向進行裁判。馬歇爾(William P.Marshall)教授(2002)則將“司法能動”概括為“七宗罪”：不尊重民選機構(gòu)的多數(shù)決定、無視制憲者原意、不遵循先例、突破裁判權(quán)限的限制、司法造法和司法創(chuàng)新、對其他政府分支施加肯定性義務(wù)或進行司法監(jiān)督矯正、運用司法權(quán)力完成黨派目標(biāo)。與前述司法能動的典型表現(xiàn)不同，香港法院(包括香港終審法院)司法能動的狀態(tài)更多表現(xiàn)在人權(quán)領(lǐng)域，法院通過審理案件，廣泛利用司法權(quán)力，通過擴大平等和個人自由的手段去促進公正，保護人的尊嚴。由于《基本法》的覆蓋面較《人權(quán)法案條例》更廣，法院在實踐中受理了更多有關(guān)是否與《基本法》相符的司法審查案件。對于人權(quán)條款，香港法院通常采用“目的解釋”這一較寬松的解釋方法；反之，對個人權(quán)利和自由的限制則采取較嚴格的審查標(biāo)準，對施加于基本權(quán)利之上的限制必須做出狹隘的解釋。

(一) 香港法院對基本權(quán)利限制的司法審查

一般而言，對基本權(quán)利的限制必須滿足兩個要件：第一，對基本權(quán)利的限制必須由法律規(guī)定；第二，限制基本權(quán)利必須為達至條文所述的合法目的之“必要”，該合法目的通常包括國家安全、公共秩序、維護道德以及保障他人的基本權(quán)利與自由等等。

1.香港法院對“依法”限制的解釋

任何施加于基本權(quán)利的限制必須由法律規(guī)定，《基本法》文本中有多處使用 “法律”、“法律程序”、“依法”等表述，且含義并不清晰。香港外籍公務(wù)員協(xié)會訴行政長官案中，當(dāng)事人起訴行政長官推動的兩項涉及公職人員任命和開除的法案《公務(wù)人員管理命令》和《公共服務(wù)條例》違背《基本法》第48條第(7)項和第103條，因為行政長官任命和開除公職人員必須經(jīng)由法律程序而非行政命令。法官Keith認為，《基本法》第48條第(7)項中的“依照法律程序”與《基本法》其他條款中的“依法”需作出不同的解釋，此處“依照法律程序”并非指“依照法律規(guī)定的法定程序”，而是結(jié)合《基本法》第103條指代“依照香港原有關(guān)于公務(wù)人員的招聘、雇用、考核、紀律、培訓(xùn)和管理的制度”。香港過去開除、辭退公職人員是由《英皇制誥》下英王以及殖民地條例規(guī)定，雖然香港原有的制度與如今行政長官通過行政命令來開除、任命公務(wù)員人員具有憲制上的不同，但這并不意味著“維持舊有的體制”就必須要求新的體制一定得通過立法來決定*THE ASSOCIATION OF EXPATRIATE CIVIL SERVANTS OF HONG KONG v.THE CHIEF EXECUTIVE OF HKSAR,para7,10.。在外籍公務(wù)員協(xié)會訴行政長官案，法院結(jié)合《基本法》中的體制性條款對“依照法律程序”作出靈活、寬泛的解釋，以維持《基本法》下香港新舊體制的平衡。后來在2005年的梁國雄訴行政長官案中，法院從人權(quán)保障的角度，將《基本法》第30條中的“法律”限縮解釋為立法會制定的法律。該案中，當(dāng)事人認為《截聽條例》授權(quán)政府以行政命令的方式設(shè)立攔截電話的許可程序，無法滿足《基本法》第30條規(guī)定的“依照法律程序”要件。法官拒絕在本案中適用法官Keith在前述香港外籍公務(wù)員協(xié)會案中對《基本法》第48條第(7)項“依照法律程序”的解釋，指出《基本法》第30條“依照法律程序”當(dāng)基于隱私權(quán)做限縮解釋，意指程序應(yīng)由法律規(guī)定，該程序亦構(gòu)成法律的部分，以滿足法律的確定性這一要件*Leung Kwok Hung v HKSAR,HCAL 107/2005 para148-150.。

2.香港法院引入“合比例性”原則

在基本權(quán)利保護領(lǐng)域，基本權(quán)利難免會和其他社會價值沖突，在考慮一項限制是否為達致合法目的所必要時，法院在驗證是否“必要”時須考慮受保障權(quán)利所施加的限制與所達到的目的是否相稱。雖然比例原則與香港法院傳統(tǒng)的司法審查理由有重合，但按照比例原則，法院需要評估決策者所取得的平衡，而非單純考慮有關(guān)決定是否合理。終審法院曾指出，雖然比例原則會因憲制性文件的文本表述、各司法管轄區(qū)憲法解釋傳統(tǒng)等因素而有所不同，但各地區(qū)所采行的比例原則本質(zhì)上是相同的*Leung Kwok Hung v HKSAR,HCAL 107/2005 para34.。1999年焚燒國旗案中,在面對將侮辱國旗、區(qū)旗的行為規(guī)定為刑事犯罪的法律是否違反《基本法》和《人權(quán)法案條例》保護的表達自由這一問題時，終審法院裁定將侮辱國旗、區(qū)旗的行為規(guī)定為刑事犯罪是對表達自由施加的有限度的限制，與所要達到的保護作為國家獨有象征、作為特區(qū)特有象征的國旗、區(qū)旗目的相稱*HKSAR v.NG KUNG SIU AND ANOTHER,FACC4/1999 para60.。2005年梁國雄訴特別行政區(qū)案中，終審法院在考慮《公安條例》對和平集會權(quán)利的限制是否符合《人權(quán)法案條例》第17條的規(guī)定時，裁定警務(wù)處長為維護“公共秩序”對和平集會權(quán)利施加限制的法定酌情權(quán)符合比例原則。但終審法院指出當(dāng)憲制性文件中僅采用概括表述而沒有指明施加限制可允許的具體目的時，法律需要額外考慮“目標(biāo)是否具有足夠的重要性以致于有理據(jù)對基本權(quán)利施加限制”*LEUNG KWOK HUNG AND OTHERS v.HKSAR,FACC1/2005 para93-94.。在公法領(lǐng)域，尤其是在憲法層面，比例原則幾乎已經(jīng)擴展至保護包括自由和平等在內(nèi)的所有個人權(quán)利，當(dāng)個人的自由和平等與另一種法益發(fā)生沖突時，比例原則即得以適用。在后來涉及歧視女童的平等機會委員會訴教育署署長案中，教育平等委員會認為教育部分配二級年名額的政策違憲，這種分配將男女平分作為標(biāo)準使男生比女生進入二年級更有優(yōu)勢。法院運用比例原則對有損女童權(quán)利的歧視性措施進行了嚴格審查*EQUAL OPPORTUNITIES COMMISSION v.DIRECTOR OF EDUCATION,HCAL1555/2000.。

(二) 《基本法》為香港人權(quán)保護提供更高的標(biāo)準

《基本法》第39條規(guī)定：“(1)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施。(2)香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸?！比绾谓忉?9條第(2)款，仍有爭議：狹義的解釋認為只有當(dāng)公約依據(jù)39條第(1)款直接轉(zhuǎn)換為本地立法后，才能作為香港法院司法審查的依據(jù)(Yash Chai，1999：306；陳弘毅，2010：45-46)。廣義的解釋則認為應(yīng)將39條第(1)款和39條第(2)款分開解釋，對前者的解釋不會影響對后者的解釋，雖然前者要求將公約轉(zhuǎn)換成本地立法方可適用，但后者為法院提供司法審查的標(biāo)準依然有效。Gurung案中，Gurung Kesh Bahadur是尼泊爾人，因其妻子為香港人，Bahadur取得了在香港居留至1999年的權(quán)限，但1997年10月，他飛往尼泊爾作短暫旅行7天后返港，根據(jù)《移民條例》第11條第(10)項的規(guī)定他起飛離開香港之時即喪失居港資格，入境處要求將其驅(qū)逐出境。作為香港非永久性居民其享有《基本法》第三章規(guī)定的基本權(quán)利，但Bahadur所請求的旅行權(quán)為《基本法》第31條所保護但《人權(quán)法案》與其他一般法律均沒有規(guī)定。法院將《基本法》中的權(quán)利分為兩類(Young，2004：116-117)：(i)《基本法》和《人權(quán)法案》均有規(guī)定的權(quán)利；(ii)僅《基本法》規(guī)定，《人權(quán)法案》未規(guī)定的權(quán)利*Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration,FACV No.17 of 2001 para26.。針對(i)中的權(quán)利，法院將《基本法》第39條視為普遍限制條款，對基本權(quán)利的限制必須同時滿足39條所設(shè)的兩個限制條件。若某項權(quán)利為《基本法》排他性權(quán)利，即前述(ii)中的權(quán)利，法院可根據(jù)受爭議權(quán)利的主題和性質(zhì)來判斷其是否應(yīng)受限制。Gurung案中，原訟法庭采取了前一種方法，但《基本法》第39條第二處限制無法滿足，因為當(dāng)事人所請求保護的旅游權(quán)不在《人權(quán)法案條例》中。需注意的是，《基本法》第39條第二處限制針對的是公約而非人權(quán)法案，《人權(quán)法案條例》作為國內(nèi)法可由立法機關(guān)變更(Andrew，1999：333-335)，其中的基本權(quán)利亦可能發(fā)生變化，如果是并存性基本權(quán)利，《人權(quán)法案條例》的修改、廢止將導(dǎo)致該種權(quán)利的修改、刪減。還可能導(dǎo)致前述第(ii)種權(quán)利“被國內(nèi)立法清除”，致使《基本法》中的排他性基本權(quán)利不如人權(quán)法案中的權(quán)利重要*Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration,FACV No.17 of 2001 para29.。同樣立法也可增加新的具有限制性的《人權(quán)法案條例》權(quán)利使之與《基本法》中規(guī)定的權(quán)利并存，則原來的《基本法》權(quán)利就會多出一層限制*但國內(nèi)立法用語的含義不得限縮憲法性用語的含義，終審法院也在不少案例中采取了這一原則，如COMMISSIONER OF RATING & VALUATION v.AGRILA LTD.AND OTHERS,FACV 1 & 2/2000 paras113-115；Prem Singh v Director of Immigration,FACV No.7 of 2002 paras6-8.。但有學(xué)者指出實踐中該情況不太可能發(fā)生，國內(nèi)立法機關(guān)必須謹慎對待公約的實施，因為此舉極有可能損害《基本法》第39條執(zhí)行和實施公約的憲法義務(wù)(Young，2004：116-117)。Gurung案中，終審法院拒絕了原訟法庭的做法，而是認定《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》僅提供最低限度的國際標(biāo)準的人權(quán)保障，《基本法》在此基礎(chǔ)上提供更多的保護。《基本法》中的基本權(quán)利是否可被限制以及對權(quán)利限制的審查標(biāo)準取決于所涉權(quán)利的主題和性質(zhì)，而這取決于法院如何解釋《基本法》*Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration,FACV No.17 of 2001 para25-28.。

(三) 香港法院利用國際法、比較法資源保障人權(quán)

盡管香港已是一個相對獨立性的法域，但終審法院仍大量引用海外判例(overseas jurisprudence)來進行司法審查，海外判例法在充當(dāng)司法審查的依據(jù)時，并無直接的規(guī)范效力，其作用是通過輔助解釋《基本法》或《香港人權(quán)法案條例》的形式實現(xiàn)的?！痘痉ā返?9條通常被解釋為《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《人權(quán)法案條例》與基本法一樣具有憲法性地位，因而被推翻的法條也是與前述憲法性法律不一致的，國際公約被《基本法》通過39條并入國內(nèi)法因而成為《基本法》保障人權(quán)最強有力的工具。1997年后的香港法院以更開放、能動的姿態(tài)在人權(quán)法領(lǐng)域使用國際法和比較法，諸如平等機會委員會訴教育署署長案中，《基本法》第25條、《人權(quán)法案條例》第22條、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第26條、《性別歧視條例》和《消除對婦女一切形式歧視公約》得到適用；同志平權(quán)案中，當(dāng)事人認為現(xiàn)行刑法中相關(guān)條款違憲，構(gòu)成了以性取向為基礎(chǔ)的歧視，損害了公民的平等權(quán)，《基本法》第25條、《人權(quán)法案條例》第14、22條、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第2條、第3條、第17條、第26條得到適用。此外，國際條約監(jiān)督機構(gòu)的評論、香港政府提交給條約監(jiān)督機構(gòu)的年度報告、先進普通法國家如加拿大、英國、美國、澳大利亞、新西蘭的判例，先進憲法法院如南非憲法法院判例，先進的國際裁決機構(gòu)如國際法院的判例等，也是香港法院解釋和適用《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《人權(quán)法案條例》援引最多的資源。但終審法院對海外判例的援用并不僵化，而是按普通法的精髓不斷發(fā)展這些案例，如在2012年的變性人結(jié)婚案中，終審法院明確拒絕英國法院在 Corbett案中的判決，英國法院裁定繁殖性交是普通法下的婚姻構(gòu)成之基礎(chǔ)，故只有生理因素才是評定某人性別的標(biāo)準。但終審法院認為，隨著時代的變遷，這種婚姻構(gòu)成論已不適時，在評定性別身份時，還應(yīng)考量生理、心理和有否進行過“變性手術(shù)”等因素*W v.THE REGISTRAR OF MARRIAGES,FACV 4/2012 para90.。

四、 《基本法》下香港法院對政治性案件的司法審查

香港政治問題進入法院的渠道十分寬廣，當(dāng)事人可在一般的刑事案件、民事案件審理過程中就案件隱含的政治問題提出抗辯，法院唯有通過解釋《基本法》來處理。早在人權(quán)法案時代，李妙玲訴律政司案就緣于當(dāng)事人通過一般的民事訴訟程序挑戰(zhàn)功能組別的合憲性，該案三人合議庭中，法官認為此案應(yīng)該通過司法復(fù)核程序提出*Lee Miu Ling v Attorney General,CACV000145/1995 paras55-57.。公民提請司法復(fù)核的法律依據(jù)包括《高等法院條例》第 21K 條以及《高等法院規(guī)則》第 53 號命令、《基本法》第35條。由于特區(qū)法院對于司法復(fù)核案件的受理較為寬松，這就導(dǎo)致很多政治爭議進入法院，法院不得不成為調(diào)整各種政治關(guān)系的第三方。讓·希斯徹(Ran Hirschl)教授將“政治問題司法化”定義為“依賴司法機關(guān)來解決某些困擾一個政治體的、具有重大爭議性的政治問題”，這類現(xiàn)象又可分為但不限于以下類別：(1)選舉過程的司法化；(2)通常被視為立法機關(guān)或行政機關(guān)專屬事務(wù)的司法化；(3)對政權(quán)更替事項的司法化；(4)轉(zhuǎn)型正義(transitional justice)的司法化；(5)通過司法機關(guān)來處理政治體內(nèi)的族群分裂、語言分裂、宗教分裂等問題(Hirschl，2008：119)。根據(jù)前述分類，香港法院更多面臨的是第(1)類或第(2)類案件。

(一) 香港法院介入立法會內(nèi)部權(quán)限爭議

2008年鄭家純、梁志堅訴立法會案中，立法會委任調(diào)查委員會調(diào)查了梁展文任職于房地產(chǎn)機構(gòu)時的工作是否與其曾任房屋及規(guī)劃地政局常任秘書長、房屋署署長期間參與制定或執(zhí)行的重大房屋、土地政策的決定有關(guān)。調(diào)查委員會向鄭家純和梁志堅發(fā)出傳票，要求其出席聆訊并提交相關(guān)證據(jù)和文件。本案爭議的關(guān)鍵在于《基本法》第73條是否將權(quán)力授予了立法會下屬的調(diào)查委員會。否定說認為《基本法》第48條和第73條對立法會的職權(quán)規(guī)定已相當(dāng)清楚，并沒有授予立法會調(diào)查委員會傳召權(quán)，而且《基本法》明確規(guī)定了廉政公署的權(quán)力，故立法會此舉為濫用職權(quán)；肯定說則認為立法會有權(quán)將其職權(quán)細化，交由下屬機構(gòu)行使，但權(quán)力的行使須受制于73條第(1)至(9)各項職權(quán)*“鄭家純、梁志堅訴香港特別行政區(qū)立法會”研討會綜述，載中國法學(xué)網(wǎng)：http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=20837；王鍇：《從“鄭家純、梁志堅訴香港特別行政區(qū)立法會案”看香港立法會的調(diào)查權(quán)》，載中國憲政網(wǎng)：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=5782。最后法院選擇對“立法會”進行靈活、寬泛的解釋，認為《基本法》并沒有明確規(guī)定立法會必須作為整體來行使傳召權(quán)*CHENG KAR-SHUN AND ANOTHER v.HON LI FUNG-YING,BBS,JP AND OTHERS,HCAL 79/2009 paras79-88,98,105.。

當(dāng)事人還根據(jù)《立法會條例》第9條第(2)項規(guī)定指出，即便調(diào)查委員會獲得了立法會授權(quán)也必須在立法會決議明確規(guī)定的事項范圍內(nèi)行使傳召權(quán)，即傳召必須以立法會的決議為依據(jù)，否則構(gòu)成“越權(quán)”。對此，法院援引2009年梁國雄訴立法會主席案指明法院不能挑戰(zhàn)議會自身事務(wù)，即使出現(xiàn)違反議會規(guī)則的事項，也只能由議會而不是法院來解決，法院對立法會制定的程序規(guī)則是否符合《基本法》的司法管轄必須受到一定限制*CHENG KAR-SHUN AND ANOTHER v.HON LI FUNG-YING,BBS,JP AND OTHERS,HCAL 79/2009 para217.。早在2006年梁國雄訴行政長官案，法院判行政長官曾蔭權(quán)簽發(fā)的《執(zhí)法(秘密監(jiān)察程序)命令》違反《基本法》，同時要求政府重新立法，不得以行政命令代替法律*Leung Kwok Hung v HKSAR,HCAL 107/2005 para148-150.。后立法會主席范徐麗泰以立法修訂意見不符合立法會《議事規(guī)則》為由駁回了反對派議員提出的立法修訂案，梁國雄議員遂向高等法院提請司法復(fù)核，指控范徐麗泰引用《議事規(guī)則》，以涉及公帑開支為由，否決反對派議員提出的修訂案這一做法違反《基本法》。此案帶來的直接后果即是法院對立法會《議事規(guī)則》進行是否合乎《基本法》的司法審查，雖然當(dāng)事人挑戰(zhàn)失敗，但香港法院利用審理司法復(fù)核案件強化自身“解釋基本法”及“憲法復(fù)核”權(quán)能的趨勢卻不容小覷。后來在2014年梁國雄訴特別行政區(qū)立法會主席及律政司司長案，終審法院根據(jù)議會特權(quán)原則，裁定立法會主席有權(quán)為立法會辯論設(shè)限和結(jié)束辯論，且指出立法會議員把對立法會《議事規(guī)則》和立法會主席決定的不滿，皆依循司法復(fù)核來尋求救濟的行為可能會嚴重損害立法會有序、有效、和平地議事運作*在二讀《2012年立法會(修訂)條例草案》期間，全體委員會用了超過33個小時辯論兩名立法會議員提出的1306項修訂。大部分時間都是由無疑在使用拉布策略的議員發(fā)言，立法會主席以全體委員會主席的身份認為有關(guān)辯論未能達到真正目的，應(yīng)該結(jié)束。LEUNG KWOK HUNG v.PRESIDENT OF THE LEGISLATIVE COUNCIL OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION,FACV1/2014 para19.。

(二) 香港法院介入政治選舉過程

近年來《立法會條例》第 25 條及 26 條有關(guān)立法會功能組別選舉的團體投票是否違憲問題以及特首選舉結(jié)果是否有效問題等等都曾訴諸法院。陳裕南及羅堪訴律政司司長案中，上訴人以功能組別的團體投票有損《基本法》規(guī)定的永久性居民選舉權(quán)和平等權(quán)為由提請司法復(fù)核。上訴法院根據(jù)目的解釋指出《基本法》第26條是否允許團體在立法會選舉中投票這一問題應(yīng)結(jié)合《基本法》第68條及香港政治體制發(fā)展的歷史沿革來理解，立法會功能組別為香港政改循序漸進、平穩(wěn)過渡到普選中的一環(huán)。且香港永久性居民的普選權(quán)規(guī)定于《基本法》第三章“居民的權(quán)利與義務(wù)”，《基本法》第四章“政治體制”也并未禁止立法會賦予其他人(包括團體)選舉權(quán)和參選權(quán)*CHAN YU NAM v.THE SECRETARY FOR JUSTICE,CACV2/2010 paras24-27.。至于平等權(quán)，上訴法院則認為團體投票的資格并不取決于財富或能力的多寡，而是某個團體被認同為社會中某個組別的主要成員，因此《基本法》第25條規(guī)定的平等權(quán)在此無法得到適用*CHAN YU NAM v.THE SECRETARY FOR JUSTICE,CACV2/2010 paras111.。

香港法院介入政治選舉過程除司法復(fù)核途徑外，還包括《行政長官選舉條例》第32條規(guī)定的“選舉呈請”等程序，香港特區(qū)第四任行政長官梁振英就因在選舉期間被另一位候選人何俊仁向高等法院提交選舉呈請，同時申請司法復(fù)核，要求推翻選舉結(jié)果。原訟法庭以“選舉呈請”與“司法復(fù)核”程序不得同時進行、“選舉呈請”業(yè)已喪失時效為由拒絕批準其司法復(fù)核許可申請*RE HO CHUN YAN,ALBERT,HCAL84/2012 para3,8.。終審法院可酌情決定是否受理司法復(fù)核案件的上訴及選舉呈請的上訴，盡管何俊仁案有關(guān)爭議點屬于理論性質(zhì)，但上訴委員會仍以案件涉及重大公共利益為由就“選舉呈請”與“司法復(fù)核”兩項程序的關(guān)系及《行政長官選舉條例》第34條規(guī)定的7日期限是否違反《基本法》兩項爭議批準上訴。終審法院根據(jù)目的解釋，認為“選舉呈請”是質(zhì)疑選舉結(jié)果最主要、最便捷的方法，立法者設(shè)計7日的緊迫時限也便于盡快處理對選舉的質(zhì)疑。當(dāng)然，選舉呈請并非質(zhì)疑選舉結(jié)果的唯一合法程序，但不同程序基于立法者不同的制度設(shè)計，擁有不同的程序時限也是合理的，應(yīng)給予立法者足夠的酌情判斷余地*RE HO CHUN YAN,ALBERT,FAMV21/2012 para38.。雖然終審法院以沒有合理勝訴機會為由最終不受理選舉呈請，但此案預(yù)示著在未來法院會被更多地卷入有關(guān)選舉的政治問題中去。

一般而言，在具體的憲法審查過程中都有順承的兩階段，即審查啟動階段和審查結(jié)果(判決)階段，如果法院對提交給它的案件依法裁定不予受理或徑直判斷案件所涉法律或行政行為并不違憲，那么完整意義上的憲法審查并未啟動。根據(jù)《基本法》第35條，香港司法復(fù)核的潛在被告十分廣泛，其中“行政部門”的外延極為龐大，包括特區(qū)政府的政策局、部門以及半官方的機構(gòu)，故不難理解為何立法會議員梁國雄能就立法會主席曾鈺成的“剪布”裁決申請司法復(fù)核、何俊仁能就行政長官的選舉結(jié)果申請司法復(fù)核了。能夠進入審查結(jié)果(判決)階段的案件往往是具有一定的社會影響力、法院可能會對立法或行政行為進行價值判斷的重要案件，《高等法院條例》第 21K 條以及《高等法院規(guī)則》第 53 號命令引入了重要案件過濾機制，其目的就在于防止公共機構(gòu)不受不具備可爭辯性的訴訟的過分干擾。廣泛的救濟渠道固然可以使相關(guān)權(quán)利人有機會得到憲法上的救濟，但也可能被政黨、團體、個人所利用，有些議員甚至將提起司法復(fù)核視為挑戰(zhàn)政府的一種方式。根據(jù)對前述案件的梳理，不難發(fā)現(xiàn)香港法院在憲法審查啟動階段呈現(xiàn)出積極姿態(tài)，但在實體判斷階段則采取消極主義立場，即采取一種不斷擴大司法審查范圍，但又躊躇于對實體問題作出違憲判斷的憲法審查，亦被稱為“違憲判斷消極主義”(劉練軍，2010：19)。

五、 《基本法》下香港法院對涉及經(jīng)濟、社會、文化政策案件的司法審查

由于《基本法》文本的開放性，不可避免地為司法能動提供了空間，香港司法的價值取向側(cè)重于對基本權(quán)利的保護，尤其是政治權(quán)利和公民權(quán)利。但“一國兩制”及《基本法》的實施也意味著香港經(jīng)濟、社會、文化體制的與時俱進，眾多涉及新舊體制沖突的案件入稟法院。

(一) 醫(yī)療衛(wèi)生體制

在霍春華訴醫(yī)管局案中，當(dāng)事人質(zhì)疑2003-2007年期間公立醫(yī)院增加非本港居民產(chǎn)科收費的若干項決定構(gòu)成對內(nèi)地婦女的歧視。終審法院采取了較為簡單的判斷方法：是否有合理的依據(jù)支持根據(jù)居留資格將婦女分為A1(本港婦女)和A2(非本港婦女)兩組？最后終審法院以公共資源的有限性、香港社會福利體制的延續(xù)性、市民享有的經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利需受到一定程度的限制、內(nèi)地婦女的人數(shù)對香港本地居民的影響等因素為由認定作出這樣的區(qū)分是合理的*FOK CHUN WA AND ANOTHER v.THE HOSPITAL AUTHORITY AND ANOTHER,FACV10/2011 paras58,89.。在此案中，終審法院還詳細闡述和引用了“酌情判斷余地”原則，法院指出酌情判斷余地原則關(guān)乎行政與立法機關(guān)不同的憲制角色，關(guān)乎國家社會經(jīng)濟政策的事宜主要由立法機關(guān)負責(zé)。就社會經(jīng)濟政策問題而言，若當(dāng)局面臨多個合理可供選擇的解決方案時，法院不宜代替行政或立法機關(guān)作決定，除非選擇的方法明顯不具有合理性。法院對立法和行政機關(guān)所作判斷的尊重程度，因個案而異，取決于爭議問題的性質(zhì)*FOK CHUN WA AND ANOTHER v.THE HOSPITAL AUTHORITY AND ANOTHER,FACV10/2011 Paras63-64,74-75.。

(二) 社會福利體制

孔允明訴社會福利署案起因于社會福利署署長拒絕了孔允明提出的綜合社會保障援助申請(簡稱“綜援”)，理由是自2004年1月1日起，所有綜援申請人按規(guī)定必須已居港至少七年。而2004年之前，綜援申請資格在居港條件方面是居港一年?？自拭骶褪痖L拒絕批予綜援提請司法復(fù)核。與霍春華訴醫(yī)管局案不同，原訟法庭法官并未對經(jīng)濟社會權(quán)利的限制采取傳統(tǒng)的司法審查，而是主張將《基本法》第36條規(guī)定的福利權(quán)結(jié)合145條進行解釋*Kong YunMing v Director of Social Welfare HCAL 127/2008,paras36-51,65,135.。但《基本法》第145條只是提供了一個對政府政策較弱形式的司法審查，法院對社會經(jīng)濟權(quán)利限制的解釋就以一種淡化個人權(quán)益的方式進行，這將導(dǎo)致法院轉(zhuǎn)向高度尊重行政部門的決定。上訴法庭在合并解釋的基礎(chǔ)上指出福利權(quán)這項權(quán)利本身即包含資格限制的要件，但資格限制的要件必須是合法的而不應(yīng)構(gòu)成歧視*Kong YunMing v Director of Social Welfare，CACV 185/2009 para51,72-74.。對此，終審法院認為合并解釋無疑留給行政機關(guān)形成社會福利政策巨大的空間，行政機關(guān)能自由確定獲得任何福利所具備的資格或限制性要件，只要不構(gòu)成歧視即可，此種解釋可能導(dǎo)致《基本法》第25條保護的平等權(quán)從社會福利權(quán)利中被剝離出去*Kong YunMing v Director of Social Welfare，F(xiàn)ACV NO.2 OF 2013 para32.。最終終審法院運用比例原則審查七年居住時限，認定該限制對比1997年業(yè)已存在的福利權(quán)的削減“明顯缺乏合理基礎(chǔ)”，且與移民制度促進家庭團聚等目標(biāo)相悖*Kong YunMing v Director of Social Welfare，F(xiàn)ACV NO.2 OF 2013 para87-119.，因而法院最終裁定此項政策調(diào)整違憲。

(三) 教育體制

天主教香港教區(qū)訴律政司司長案中，2004年香港《教育條例》經(jīng)過第40條BK(2)項、(3)(a)項和BU(2)、(3)項的修訂，改變了學(xué)校的管理方式，規(guī)定每間資助學(xué)校草擬規(guī)管校董會運作的章程，并提交教育局常任秘書長批準，而校董會須注冊為法人團體。法團校董會需按照辦學(xué)團體制定的抱負及辦學(xué)使命，以及依據(jù)辦學(xué)團體草擬章程管理學(xué)校。天主教香港教區(qū)認為前述修訂條款并沒有建基于“原有教育制度”，而是引入了嶄新的與原有教育體制無關(guān)的“新政”，違背《基本法》第136條第(1)款，“香港特別行政區(qū)政府在原有教育制度的基礎(chǔ)上，自行制定有關(guān)教育的發(fā)展和改進的政策，包括教育體制和管理、教學(xué)語言、經(jīng)費分配、考試制度、學(xué)位制度和承認學(xué)歷等政策”。并損害了《基本法》第141條規(guī)定按照“原有辦法”自主辦學(xué)的權(quán)利?！痘痉ā?41條規(guī)定，“……宗教組織可按原有辦法繼續(xù)興辦宗教院校、其他學(xué)校、醫(yī)院和福利機構(gòu)以及提供其他社會服務(wù)……”。終審法院認為天主教香港教區(qū)主張的“按照原有辦法辦學(xué)”并非一項實際的憲法權(quán)利，否則每當(dāng)政府推行教育政策時，需先向?qū)W校咨詢，以確定政府制定的政策是否與其原有辦法相容而不沖突，如此《基本法》第136條就成為毫無意義的一紙空文*Catholic Diocese of Hong Kong v Secretary for Justice,FACV No.1 of 2011 paras66-70.。141條第(3)項“按原有辦法”應(yīng)置于141條宗教自由內(nèi)進行整體解釋，旨在使宗教自由成為一項實際權(quán)利，故141條第(3)項應(yīng)解釋為宗教組織“在涉及行使宗教信仰及宗教活動自由的權(quán)利范圍內(nèi)，可按原有辦法繼續(xù)辦理”*Catholic Diocese of Hong Kong v Secretary for Justice,FACV No.1 of 2011 paras76-79.。而2004年香港《教育條例》中的措施并不涉及任何“宗教內(nèi)容”因而不構(gòu)成違憲。

前述案件多涉及香港法院對《基本法》經(jīng)濟社會體制性條款的解釋，霍春華訴醫(yī)管局案中，各級法院并未細化《基本法》第138條“政府自行制定發(fā)展中西醫(yī)藥和促進醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的政策”的抽象要求，而是籠統(tǒng)認為有效的醫(yī)療體制隨社會經(jīng)濟狀況、公共需求的變化而變化*Fok Chun Wa v Hospital Authority,HCAL 94/2007 paras103-104；Catholic Diocese of Hong Kong v Secretary for Justice,HCAL 157/2005 para119.。在孔允明訴社會福利署案中，法院直接指出，福利體制受制于具體的社會經(jīng)濟條件，既可能變得更“慷慨”也可能變得更“吝嗇”，若出現(xiàn)后一種情形，則福利權(quán)會遭到某種程度的限制甚至削減*Kong YunMing v Director of Social Welfare，HCAL 127/2008 para48.。天主教香港教區(qū)訴律政司司長案中，《基本法》第136條也僅要求政府在原有教育體制的基礎(chǔ)上自行制定有關(guān)教育的發(fā)展和改進的政策，這必然要求法院審查現(xiàn)行教育體制針對過往教育體制的變化，而非傳統(tǒng)的以個人權(quán)利為基礎(chǔ)的司法審查。法院對136條所要求的“建基于原有教育制度”亦作出寬泛的解釋，除非新的政策會導(dǎo)致重大改變或廢棄原有的制度，否則不應(yīng)禁止*Catholic Diocese of Hong Kong v Secretary for Justice,FACV No.1 of 2011 paras57-63.。但法院并非在所有體制性案件中都援引酌情判斷余地原則而選擇尊重立法或行政部門的決定?；诓煌瑐€案，酌情判斷余地原則的適用空間可大可小，只有在立法或行政部門的政策、決定不侵犯居民的個人核心價值或明顯缺乏合理基礎(chǔ)時，法院才會選擇消極不干預(yù)的立場。

六、 結(jié)語

在人權(quán)保障領(lǐng)域，香港法院大多秉持能動立場，通過擴大平等和個人自由的手段促進公正，積極保障人權(quán)。但法院的判決立場亦會隨歷史背景、案件領(lǐng)域而變化，比如法院對公民權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟社會文化權(quán)利的保障強度、保障方法即有明顯不同。法院在救濟經(jīng)濟社會文化權(quán)利時，必然受制于司法本身的限制，即法院本身不能直接解決資源分配不平等的問題，法院缺乏強制性力量去有效地保障經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利等。司法對香港現(xiàn)有社會經(jīng)濟制度和政策的沖擊是十分有限的。即使同一領(lǐng)域的案件，法院立場也可能基于個案而有不同，個別案件甚至帶有微妙的政治上或民意上的考量，如終審法院對2001 年的莊豐源案作出了有利于“雙非兒童”的判決。入境事務(wù)處處長曾主張應(yīng)就《基本法》第24條第2款第(1)項提請人大釋法，否則將導(dǎo)致大量在香港出生的中國公民有資格成為香港永久性居民，但終審法院指出即使處長敗訴也不會導(dǎo)致大批內(nèi)地人士立即涌入香港*THE DIRECTOR OF IMMIGRATION v.CHONG FUNG YUEN,FACV26/2000 para7。然而此案后的十余年里，大量大陸孕婦赴港生子給香港社會帶來巨大的壓力不能不說是莊豐源案的“后遺癥”。而在2013 年外傭居港權(quán)案中，法院裁定外傭的“居住特質(zhì)”已遠離傳統(tǒng)上被認為的“通常居住”的范圍，不得被視為《入境條例》規(guī)定的“通常居住于”香港，因而不能成為香港永久性居民*VALLEJOS EVANGELINE B v.COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER,CACV204/2011 paras116-117.。就政治性案件而言，《基本法》實施以來，香港行政主導(dǎo)體制日漸受到挑戰(zhàn)，立法會對行政長官制約有余，配合嚴重不足。特區(qū)政府不敢大膽施政，政府施政處處受掣肘，例如立法會近年來刮起“拉布”風(fēng)潮——借權(quán)力灰色地帶越權(quán)使用辯論權(quán)，借法條的灰色地帶越權(quán)使用調(diào)查權(quán)等。香港法院在處理“政治議題”時保持了司法克己的優(yōu)良傳統(tǒng)，不能一概而論把法院介入立法會內(nèi)部權(quán)限紛爭、政治選舉、立法與行政權(quán)限爭議的舉動都視為對行政主導(dǎo)體制的破壞，香港法院“司法擴權(quán)”某種程度上恰是現(xiàn)行《基本法》對香港政治體制構(gòu)建模糊的結(jié)果，香港政治市場失靈的結(jié)果。雖然大量體制性、政治性案件涌入法院但并不意味著法院的裁判結(jié)果是政治性的?？傮w而言，香港司法審查制度在保障香港本地法律的合憲性和行政行為的合法性方面十分有效。

盡管如前所述，但香港法院在《基本法》構(gòu)建的憲政體制中的角色定位并不十分清晰，在已有的制度空間內(nèi)仍有可能引發(fā)憲法性危機，如馬維昆案、吳嘉玲案等，雖然《基本法》賦予香港法院將案件提交人大釋法的權(quán)力，但絕大多數(shù)涉及《基本法》解釋的案件均可由終審法院自行定奪是否提請人大常委會解釋*直到 2011 年，終審法院才在剛果金案中第一次提請全國人大常委會釋法，這也是迄今為止唯一一次由終審法院發(fā)動的人大釋法。在終審法院決定提請人大釋法的判決書中，多數(shù)意見在吳嘉玲案的基礎(chǔ)上，除重申吳嘉玲案提出的兩項條件“類別條件”和“有需要條件”外，還需判斷爭議條款是否符合“可爭辯性條件”，DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO AND OTHERS v.FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC,FACV5/2010 para398.。特區(qū)立法會并不具有完整的民主性，復(fù)雜而分裂的選舉制度削弱了公眾意見的影響力，立法會僅具有極少的制衡權(quán)力，民主代議制的缺陷迫使公眾轉(zhuǎn)向法院尋求協(xié)助，捍衛(wèi)法治的最終職責(zé)不可避免地由特區(qū)法院來承擔(dān)，尤其當(dāng)涉及自治的范圍或自治的完整性時，香港并沒有適當(dāng)?shù)臋C制與中央政府交涉以處理這些爭議，在這種情況下，法院難以遠離爭議而不得不“填補”制度真空，同時法院有別于行政機構(gòu)之處在于法院不能回避問題，必須對呈交到法院的爭議盡力作出裁決，還必須公開裁決的理由。香港的普通法法治與內(nèi)地的法律制度有迥然不同的法律傳統(tǒng)、解釋方式以及容納政治壓力的能力，爭議性的問題往往容易變成法律問題，因此法院首當(dāng)其沖，憑其對基本法的理解來捍衛(wèi)法治。縱觀香港法院司法審查的歷史，法院難免主動或被動地卷入眾多的政治爭議，法院被置于政治爭議漩渦的中心，這與現(xiàn)代憲政體制下法院的角色并不相容，在由普通法法院行使違憲審查權(quán)的國家中，尊重立法及行政機關(guān)，恪守自身權(quán)力邊界已成為各國法院的共同準則?？梢灶A(yù)見的是，香港的司法審查將會朝著類似美國和歐洲大陸的司法審查模式發(fā)展，較之傳統(tǒng)的英國司法審查更為活躍，香港法院仍需在后續(xù)的審查實踐中結(jié)合具體案件厘清法院司法審查權(quán)力的界限，避免介入高度政治性的爭議，以恪守普通法體制下司法機關(guān)的角色。

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■作者地址：秦前紅，武漢大學(xué)法學(xué)院；湖北 武漢430072。Email:qqh@vip.163.com。

付婧，武漢大學(xué)法學(xué)院。

■責(zé)任編輯：李媛

An Observation for Hong Kong Courts’ Judicial Review

QinQianhong(Wuhan University)

FuJing(Wuhan University)

Abstract:Early in the era of Bill of Rights,Hong Kong courts had reviewed legislation stringently and then tended to respect executive,legislature branches in policy formulation.Later in the era of Basic Law,a growing number of administrative and legislative action can be challenged with Basic Law inconsistently and even political,economical and social issues which should not be seen as judicial issues have sprung up.Hong Kong courts continue with judicial activism of human rights protection,but in the face of cases of economy,society,culture and politics,Hong Kong courts have developed the judicial restraint based on technical rationality in order to preserve the rule of law in HKSAR.It is foreseeable that Hong Kong courts will still clarify the limits of judicial power and avoid involvement in highly political controversy,in order to abide the role of courts in base of the common law.

Key words:Bill of Rights; the Basic Law; judical review; judicial activism; judicial restraint

基金項目：■國家社會科學(xué)基金重點項目(13AFX004)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.05.014