“嚴(yán)重超速”行為入刑的逆向批評與反思

虞佳臻

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、“嚴(yán)重超速”入刑的立法背景

震驚一時的杭州“5·7飆車案”①與“南京張明寶案”②將群眾的目光引向刑事立法的領(lǐng)域，“危險駕駛罪”應(yīng)運而生。2011年2月25日《刑法修正案（八）》第22條規(guī)定，在原刑法第133條后以“之一”的方式增設(shè)一款進(jìn)而規(guī)定了危險駕駛罪③。繼而在新《道路交通安全法規(guī)》和《刑法修正案（八）》的雙管齊下、雙向治理下，事故數(shù)量銳減，交通管治卓有成效。 《刑法修正案（九）》的出臺已成定局，《刑法修正案（九）草案》（以下簡稱《草案》）第7條明確指出：“將刑法第一百三十三條之一修改為：‘在道路上駕駛機(jī)動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競駛，情節(jié)惡劣的；（二）醉酒駕駛機(jī)動車的；（三）在公路上從事客運業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過額定乘員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的；（四）違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品的。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。’”《草案》不僅體現(xiàn)了全國人大對“嚴(yán)重超速行為”強(qiáng)烈否定的態(tài)度，更體現(xiàn)了對人民日常出行安全的關(guān)心。

《草案》的出臺引起了社會各界的廣泛關(guān)注，同時也引起了學(xué)界的熱烈討論。支持者有之，反對者亦有之，所言皆確之鑿鑿，而非空穴來風(fēng)。支持者們認(rèn)為，自從“醉駕”入刑后，酒后駕車肇事行為得到了控制，但超速肇事事件更加頻發(fā)，“本次《刑法修正案（九）》將嚴(yán)重超速、超載行為入刑，是法律進(jìn)步，必將大大有助于打擊此類‘馬路殺手’?！保?］反對者們認(rèn)為，“十次事故九次快”，所以對超速的嚴(yán)抓嚴(yán)管也在情理之中。但嚴(yán)抓并非入刑，“超速入刑”的提法未免過于草率。即便醉駕和酒駕案件明顯減少，入刑治理手段成為典型應(yīng)對方案，但動輒“入刑”了事，往往會落入“重刑主義”的陷阱。［2］

盡管社會各界對“嚴(yán)重超速”入刑有不同見解，但行為是否應(yīng)該入刑，并得到危險駕駛罪的否定性評價，應(yīng)當(dāng)站在刑法理論與實務(wù)的立場刨根問底、大膽假設(shè)小心求證。支持者們功利主義的立場與否定者們刑法謙抑的理念分野注定了結(jié)論的南轅北轍。刑法不應(yīng)為了功利而放棄謙抑，繼而不斷擴(kuò)大刑法包圍圈?！恫莅浮返?條的出現(xiàn)，雖有保障交通安全的美好期許，但頓現(xiàn)刑法萬能之陋見?！皣?yán)重超速”不應(yīng)當(dāng)歸入“危險駕駛罪”而進(jìn)入刑法評價的視野。

二、“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評價

（一）基于現(xiàn)狀：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評價——無現(xiàn)實基礎(chǔ)

“出于禮而入于刑”是中國古代刑事立法與司法的一貫法則?！霸谌祟惙ㄖ茪v史的發(fā)展過程中，任何統(tǒng)治階層都會對危害社會的行為進(jìn)行多層次的遴選，只將其中嚴(yán)重危害社會的行為規(guī)定在刑法之中，作為犯罪施以刑罰?！保?］（P59）刑法以其嚴(yán)厲性和殘酷性聞名于世，動輒以刑法處之只會引起社會的惶恐與不安。犯罪的三性（嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性以及刑罰當(dāng)罰性）決定了刑法對犯罪的遴選必須要嚴(yán)格把關(guān)。“一切科學(xué)的結(jié)論必然建立在被觀察到的事實基礎(chǔ)上”［4］（P4），對于嚴(yán)重超速行為是否入刑，要通過實證的考察與大量數(shù)據(jù)的搜集、整理與歸納。日常生活中，“超車”行為的發(fā)生率是極高的，但基于正常的身體狀態(tài)與單純的超速目的的約束下，“嚴(yán)重超速”行為的發(fā)生率是很低的，其社會危害性大小有待商榷。

嚴(yán)重超速是基于價值評定的結(jié)果，是指嚴(yán)重超過法律、法規(guī)、規(guī)章、制度中有關(guān)駕駛速度規(guī)定時速的駕駛行為。毫無疑問，“嚴(yán)重超速”行為既然違反規(guī)章制度，其必定具備一定的社會危險性。即便有很多數(shù)據(jù)直指所謂其社會危險性，如全國交通事故原因統(tǒng)計調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2005年因超速行駛導(dǎo)致死亡的人數(shù)達(dá)到16 015人，2006年僅11月份，因超速行駛造成死亡的人數(shù)為896人，占當(dāng)月總死亡人數(shù)的11．5%，位居各類事故原因之首?！?011年，全國發(fā)生一次死亡10人以上的特大交通事故25起，造成410人死亡，380多人受傷。其中超載導(dǎo)致事故發(fā)生的有14起，占56%；因超速造成的事故有6起，占24%；疲勞駕駛也是一個重要因素?！保?］（P89）但社會危害性不能僅憑此而概全。之所以在《刑法修正案（八）》中未將超速行為入刑，并非立法者的疏漏，定是基于實踐與理論深思熟慮后的結(jié)果。

統(tǒng)計學(xué)的觀點認(rèn)為，任何統(tǒng)計數(shù)據(jù)都存在黑數(shù)（未被統(tǒng)計到的數(shù)字），評量標(biāo)準(zhǔn)在人為的實際操作中會發(fā)生價值理解上的多元而產(chǎn)生不同的結(jié)果，似是而非的數(shù)據(jù)往往在實踐歸類中變得模棱兩可，因而所得出的數(shù)據(jù)不可能是確切無疑的。不僅如此，統(tǒng)計的對象和統(tǒng)計的范圍具有局限性，所得出的結(jié)論不具有可參考性。刑法在我國法律體系中位居部門法的位置，因而需要從全國范圍來評價行為的社會危害性，從近年來的發(fā)生率來評價事件的多發(fā)性，唯此才能為行為是否入刑提供參考的意見。除此之外，上述所統(tǒng)計的嚴(yán)重超速行為并未排除醉酒或者吸毒等其他原因，基于嚴(yán)重超速的不同原因，可能囊括酒后超速、吸毒后超速等等。因此，單純嚴(yán)重超速行為的社會危害性有待進(jìn)一步探討。不可否認(rèn)，嚴(yán)重超速行為可能是高發(fā)的，但社會危險性失位仍然不能滿足入刑的基本要求。

因此，在沒有確切數(shù)據(jù)直接反應(yīng)單純因為嚴(yán)重超車行為（未有醉酒或吸毒等其他原因）所造成的社會危害性和發(fā)生的頻率的情形下，繼而得出“嚴(yán)重超速”有入刑的必要無異于緣木求魚。這種呼吁“嚴(yán)重超速”入刑的口號雖然出于保護(hù)出行安全的美好期許，但不免會造成刑法萬能思想的泛濫。

（二）基于理論：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評價——無必要性

“刑法由于其所具有的政治性控制效應(yīng)與工具性懲罰效能的雙重屬性特點，也就成為國家對付社會風(fēng)險的重要手段。以至于很多人談到如何對待社會風(fēng)險時，就會想到如何在刑法中增加各種新的罪名”［6］（P64），但刑法絕非萬能，它也有觸角所不能伸，也伸不到的凈土?；诶碚摰姆治觯皣?yán)重超速”入刑毫無必要。

1．從二次違法性觀出發(fā)，“嚴(yán)重超速”不必入刑。“如果說古代社會遵循‘出于禮而入于法’的基本準(zhǔn)則，那么在現(xiàn)代社會制定刑法設(shè)立犯罪時，更應(yīng)當(dāng)遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原則。在司法實踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法領(lǐng)域之中，進(jìn)而觸犯了刑法的規(guī)定，因此任何犯罪行為具有二次性違法的特征?！保?］（P59）簡而言之，即任何犯罪都是經(jīng)過前置法的評價，卻因前置法處罰達(dá)不到預(yù)防治理該危害行為的最低要求，而步入刑法評價領(lǐng)域的。

我國的《道路交通安全管理法規(guī)》、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》不僅因地制宜、因時而異的對機(jī)動車車速進(jìn)行了限定，而且對超速行為也明確做出了罰則。公、檢、法系統(tǒng)更是出臺了相應(yīng)的規(guī)章制度來規(guī)范和指導(dǎo)實踐。林林總總的法律文件構(gòu)筑了對超速行為處罰的嚴(yán)密法網(wǎng)，讓其無處遁形。

從法條的規(guī)定上，“嚴(yán)重超速”并無入刑之必要性。《道路交通安全管理法規(guī)》第91條第4款規(guī)定，“醉酒駕駛營運機(jī)動車的，有公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任……?！钡?，再看《道路交通安全管理法規(guī)》第99條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處二百元以上二千元以下罰款，其中第（四）項便是，機(jī)動車行使超過規(guī)定時速百分之五十的；”該條并未提及“依法追究刑事責(zé)任”的字樣，因而“嚴(yán)重超速”在未造成重大交通事故的情形下，沒有被追究刑事責(zé)任的義務(wù)，在二次違法性理論的指引下，對嚴(yán)重超速行為進(jìn)行行政處罰即可。

“犯罪的二次性違法性理論始終秉持這樣一個司法理念和思維習(xí)慣，即法體系是一個由眾多法律所組成的具有先后適用位階的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的系統(tǒng)，任何一部法律的適用都是以法秩序的和諧為基本前提的。”［7］（P53）因此，基于共同的內(nèi)在價值追求，《道路交通安全管理法規(guī)》與他法在對同一行為的認(rèn)可程度應(yīng)當(dāng)保持一致。不僅從《道路交通安全管理法規(guī)》對超速的態(tài)度可以發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)重超速并沒有得到立法者的重視與特殊待遇，而且從2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條可以看出，司法部門對嚴(yán)重超速也沒有十分的否定，因而刑法也應(yīng)秉持相同的理念。若在《道路交通安全管理法規(guī)》有能力對“嚴(yán)重超速”行為處罰的情形下，刑法挺身而出不免有牛刀殺雞大費周章之嫌。

2．刑法謙抑性指引下，“嚴(yán)重超速”不應(yīng)入刑。日本刑法學(xué)家平野龍一認(rèn)為，刑法謙抑性應(yīng)包括三個含義，即刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性。［8］（P22）我國 梁 根 林 教 授 認(rèn) 為，“所 謂 刑 法 謙 抑性，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整”［9］（P47）；“陳興良教授從刑法謙抑性所具有的限制機(jī)能出發(fā)，把刑法的價值蘊含概括為刑法的緊縮性、刑法的補(bǔ)充性、刑法的經(jīng)濟(jì)性三個方面?！保?0］（P77）刑法謙抑性的思想背后蘊含著人道主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)等深刻的理論內(nèi)涵，是當(dāng)代刑法應(yīng)當(dāng)遵循的原則之一。

刑法謙抑性實現(xiàn)的兩條路徑便是非犯罪化與輕刑化。非犯罪化意味著在法律體系的架構(gòu)中，在刑法適用之前，有一部法律規(guī)章能夠合理應(yīng)對該行為時，刑法可保持謙抑來緩解社會的緊張情緒。對于“嚴(yán)重超速”行為的治理，在《道路交通安全管理法規(guī)》中規(guī)定對超過規(guī)定時速50%的予以二百元以上二千元以下罰款，表明了其他規(guī)章的態(tài)度，已經(jīng)有了懲罰與治理。不僅如此，從數(shù)學(xué)的角度分析，《道路交通安全管理法規(guī)》已經(jīng)規(guī)定了對大于等于規(guī)定時速1．5倍車速的處罰，儼然已經(jīng)走到了盡頭，行政處罰也已經(jīng)窮盡行為的邊際。因此，對不論是嚴(yán)重超速亦或是特別嚴(yán)重超速都有了處罰上的應(yīng)對。既然行政法的應(yīng)對已如此充分，又有何種理由將其入刑呢？從治理的成效上看，《道路交通安全管理法規(guī)》頒布伊始至今，對于嚴(yán)重超速行為的應(yīng)對并沒有到達(dá)無法治理的局面，相反只是在一些重大事故中出現(xiàn)了嚴(yán)重超速造成嚴(yán)重后果的情形，此種嚴(yán)重超速亦是基于其他例如醉酒、吸毒的原因后的行為，單純嚴(yán)重超速駕駛行為少之又少。因此，可以肯定《道路交通安全管理法規(guī)》在打擊嚴(yán)重超速行為上所作出的貢獻(xiàn)。

對于行為犯罪化問題，在刑法謙抑性思想的指引下，立法者應(yīng)當(dāng)保持慎重的態(tài)度。行為的社會危害性是不是到了難以復(fù)加的局面，他法是否到了沒辦法應(yīng)對的局面。刑事立法不應(yīng)單純地追求時效而忽視其立法必要性的考證，有時候為了些許成效而放棄對人權(quán)的保護(hù)，讓刑罰恣意橫行，未免得不償失。

3．從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，“嚴(yán)重超速”不應(yīng)入刑?！皣?yán)重超速”行為一旦列入“危險駕駛罪”的評價領(lǐng)域，罪責(zé)刑相適應(yīng)就應(yīng)納入考慮范圍?！恫莅浮芬粤信e式的方式將“在公路上從事客運業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”與“追逐競駛，情節(jié)惡劣的”、“醉酒駕駛機(jī)動車的”共同列入刑法條文中，并共同適用“處拘役，并處罰金”的刑罰，會使人產(chǎn)生這三種行為在社會危害性上等量的錯覺。

“在公路上從事客運業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”這一條文中有兩處亟待解釋。首先是“從事客運業(yè)務(wù)”所針對的是機(jī)動車。該類機(jī)動車范圍廣泛從小轎車到大客車。其次是公路，公路應(yīng)當(dāng)歸于公共道路，有一定的人員來往。最后是嚴(yán)重，從文意解釋的角度出發(fā)，其應(yīng)指代行駛速度。該條文所保護(hù)的法益一方面包括來往于公共道路安全，另一方面也包括客運機(jī)動車上的人員安全，而安全主要取決于機(jī)動車車速。

單單與“追逐競駛，情節(jié)嚴(yán)重”相比，“在公路上從事客運業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”的危害性就大不如前。駕齡、車技、反應(yīng)速度都決定一個人對車速的把控能力，嚴(yán)重超過規(guī)定時速區(qū)分于不同人而言危險是不一樣的。再者，“嚴(yán)重超速”入刑是為了保護(hù)公路交通安全與客運汽車上人員的安全。但是在急剎車順利的情況下，車上人員的安全一般是可以保證的。因此，當(dāng)駕駛員前面的公路上一望無垠，車流和人流量小時，危險性就非常低。但“追逐競駛”卻不能如此認(rèn)為，在追逐競駛的情形下，“追”和“競”不僅表現(xiàn)出比賽性，更表現(xiàn)出了情緒性，其危險性不言自明。又加上“情節(jié)嚴(yán)重”作為限定刑法評價的門檻，可以說凡是進(jìn)入“危險駕駛罪”評價中的追逐競駛行為，其社會危害性遠(yuǎn)高于“在公路上從事客運業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”。因而，有學(xué)者認(rèn)為“追逐競駛以具有抽象危險性的高速駕駛或者超速駕駛為前提，緩慢駕駛的行為不可能成立本罪。但是，單純的高速駕駛或者超速駕駛，并不直接成立本罪?！保?1］（P637）不僅如此，“嚴(yán)重超速”試圖注重保護(hù)客運中乘客的安全而提升其社會危害性，該做法立意雖好，卻難以在宏觀層面上使該項與其他項的社會危害性達(dá)到持平狀態(tài)。

（三）基于實踐：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評價——無可操作性

法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。目光游離于事實與規(guī)范之間，可在操作上卻無法可用?！皣?yán)重超速”入刑之后便會產(chǎn)生這樣一種困境。

在追逐競駛的行為模式下，行為人明知“自己的行為會對不特定多數(shù)人的生命、重大財產(chǎn)安全以及公共交通安全產(chǎn)生危險或造成侵害結(jié)果?！保?4］（P53）在醉酒駕駛的行為模式下，主觀也是故意，其認(rèn)定須從國外原因自由行為理論［15］（P376）分析，即只要行為人實施原因行為時具有明確的認(rèn)識即可。

若“嚴(yán)重超速”入刑，歸入“危險駕駛罪”的評價范圍，在罪質(zhì)協(xié)調(diào)的內(nèi)在體系性要求下，行為人的主觀只能是故意。其明知應(yīng)該是對嚴(yán)重超速的明知。但從客觀方面來認(rèn)識嚴(yán)重超速行為，其主觀目的可能是過失，也可能是意外事件。

有專家認(rèn)為，“超速則有時涉及道路管理上的因素，個別地方限速設(shè)置本身就存在不合理的地方，或者提示不醒目，一些時候駕駛員超速了，但卻并非‘故意’。”［2］此時很可能是過失。再者，駕駛員置于機(jī)動車內(nèi)，妄想其自身不依靠車上的儀表盤與道路上的限速標(biāo)示能夠認(rèn)識其自身是否超速未免強(qiáng)人所難。在汽車儀表盤壞掉的情況下，駕駛員主觀無法認(rèn)識到自己已經(jīng)超速，但客觀上超速，這就是意外事件。

因此，嚴(yán)重超速的主觀多種多樣，《草案》第7條的規(guī)定帶有嚴(yán)格責(zé)任的引入與單純客觀歸罪的味道?！霸诠飞蠌氖驴瓦\業(yè)務(wù)嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”入刑可能會使得正義被犧牲，刑法的口袋進(jìn)一步擴(kuò)大。

與此同時，對于駕駛?cè)说闹饔^認(rèn)定方法缺乏可行性。即便對于主觀的認(rèn)定采取從客觀到主觀的路徑，但嚴(yán)重超速的行為手段和外觀模式無差別，僅憑測速儀認(rèn)定駕駛員的主觀實在過于牽強(qiáng)。在現(xiàn)如今沒有更好的手段去準(zhǔn)確認(rèn)定駕駛?cè)说闹饔^，而談將“嚴(yán)重超速”入刑。

2．“嚴(yán)重超速”入刑，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及取證有困難。在車輛行駛過程中，速度不會一成不變，即便持續(xù)地、穩(wěn)定地踏踩油門也無法保證速度的穩(wěn)定。若“嚴(yán)重超速”入刑，在實踐操作上必然帶來取證問題。對于如何取證，取何種證據(jù)具有正當(dāng)性值得深入探討。

眾所周知，交警在對超速行為進(jìn)行處罰時往往是依據(jù)電子測速儀所測出的時速。但電子測速儀不可能完全分布在道路兩側(cè)，必定存在測速盲區(qū)，若在盲區(qū)中嚴(yán)重超速就會帶來證據(jù)的匱乏，最終承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果。堂而皇之的躲避刑法的追責(zé)必會造成刑法威嚴(yán)的銳減。

在學(xué)習(xí)科學(xué)家探究案例時，思考以下幾個問題： ①射線殺死大鼠淋巴細(xì)胞和其他白細(xì)胞后免疫功能完全喪失，說明了什么？第一、第二組實驗進(jìn)一步證明了什么？②根據(jù)第三、第四組實驗，說明了抗體是誰產(chǎn)生的？③綜合小鼠實驗組的3組實驗，證明了什么？

假設(shè)案例，若甲在規(guī)定時速為60 km／h的公路上從事客運業(yè)務(wù)，先以200 km／h的速度行駛1秒鐘，后4秒鐘以20 km／h行駛，這5秒鐘內(nèi)的平均速度為56 km／h。此時該如何處理？若選擇200 km／h，則必然屬于嚴(yán)重超過規(guī)定時速，若以20 km／h或者56 km／h作為證據(jù)則仍然在規(guī)定時速之內(nèi)。根據(jù)現(xiàn)有器械的原理，無法測定出某一時刻物體的運行速度。例如雷達(dá)測速儀工作理論是基于多普勒原理，即當(dāng)微波照射到運動的物體上時，會產(chǎn)生一個與運動物體速度成比率的變化，其變化大小正比于物體運動的速度。而激光測速儀則是根據(jù)物體位移與脈沖波的間隔時間的商算出平均速度。兩者都只能測算出平均速度。因此“嚴(yán)重超速”在一些情形下會遭遇困境。

對于嚴(yán)重超速的速度的選擇標(biāo)準(zhǔn)，不僅在《道路交通安全管理法規(guī)》中沒有明確的操作方式，也沒有相關(guān)司法解釋出臺做出說明，僅在實踐中采用拍到自認(rèn)倒霉的做法來保障該條文實行，效果之差可想而知。

除此之外，在公路上從事客運業(yè)務(wù)的概念異常寬泛，如果行為人駕駛出租汽車，車內(nèi)只有司機(jī)一人，是否算從事客運業(yè)務(wù)？如果屬于熟人搭乘順風(fēng)車，到目的地下車給汽油費，是否又屬于客運業(yè)務(wù)？再如，客運汽車上人數(shù)不同，其法益大小也不盡相同，有多少人時能達(dá)到刑法所保護(hù)的價值也不可知。面對如此多實踐中可能存在的問題，不應(yīng)盲目地將“嚴(yán)重超速”入刑。

3．“嚴(yán)重超速”入刑會導(dǎo)致行政權(quán)力的恣意擴(kuò)大。君子慎獨，但非完人，每個人都會在不經(jīng)意間做出失當(dāng)?shù)男袨椤Ｔ诟咚俟飞?，由于交通順暢，因而速度在不?jīng)意間也會超過規(guī)定時速?！皣?yán)重超速”入刑，在證據(jù)的把控上離不開行政機(jī)關(guān)的鼎力支持，公檢聯(lián)手的關(guān)系將會進(jìn)一步升華。行政權(quán)力程度的加深，相較之下會造成公民權(quán)利的弱化。

公權(quán)力必須有明確的邊際，必須嚴(yán)格按照規(guī)定行使。“嚴(yán)重超速”入刑，交管部門可以因為政策的需要加大或者減小對該行為的打擊力度，也可以針對某類車加大打擊力度，而根據(jù)該車的運行一般規(guī)律來制定測速的模式。隱蔽的測速儀如果沒有規(guī)范的參與必定讓許多一時大意但未造成嚴(yán)重后果的“嚴(yán)重超速”駕駛員踉蹌入獄。也可能由于各種因素，使得一些故意“嚴(yán)重超速”的人逃離刑法的制裁。

（四）基于規(guī)范：“嚴(yán)重超速”入刑的逆向評價——無規(guī)范性

1．“嚴(yán)重超速”與“追逐競駛”的混沌不清。一般來說，“追逐競駛是指行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前的危險駕駛行為?！保?6］從該行為解構(gòu)中，可以發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重超速只是該行為的一種表征。有學(xué)者完全站在第三方的角度認(rèn)為，追逐競駛在“追”、“競”的含涉下必然隱含兩個主體，因此，嚴(yán)重超速行為與追逐競駛行為不一致。但從行為人視角來看，雙方之間的追逐競駛是我要不斷地超過前面的車，因而一人也可構(gòu)成。還有學(xué)者認(rèn)為“追逐競駛”不一定會“嚴(yán)重超速”，即便如此，刑法條文以“情節(jié)嚴(yán)重”來拔高“追逐競駛”的入罪門檻，因而嚴(yán)重超速行為完全可以被評價到“追逐競駛，情節(jié)嚴(yán)重”范圍內(nèi)。

因此，在一定意義上來說，“嚴(yán)重超速”入刑會造成與“追逐競駛，情節(jié)嚴(yán)重”的混沌不清，以至于“嚴(yán)重超速”行為入刑似乎是民法中嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)制方式轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄖ形ｋU駕駛罪的兜底條款的情形。

2．“嚴(yán)重超速”標(biāo)準(zhǔn)的難以言明?！恫莅浮分幸?guī)定，將“嚴(yán)重超速”入刑用了“嚴(yán)重超過規(guī)定時速行駛的”的字樣，很明顯，嚴(yán)重是形容超過規(guī)定速度的程度。緣于刑法自身對穩(wěn)定性和應(yīng)變性的內(nèi)在要求，此種立法形式值得肯定。但落實到司法實踐中，則無用武之地?？v觀各處規(guī)范，似乎對嚴(yán)重超速有了界定，即指超過規(guī)定時速的50%。如2013年公安部交通管理局發(fā)布《關(guān)于規(guī)范査處機(jī)動車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導(dǎo)意見》對于4類駕駛機(jī)動車違反限速規(guī)定，未造成后果的，由公安交通管理部門予以警告，免于處罰。④南京市中級人民法院公布并執(zhí)行的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范交通肇事案件的審理工作，嚴(yán)肅懲處重大惡性交通肇事案件的意見》的規(guī)定。⑤除此之外，《道路交通安全管理法規(guī)》還對超過50%的予以二百元以上二千元以下罰款。其間都用嚴(yán)重的口吻對超過規(guī)定時速50%的予以不同對待。刑法作為社會正義的保證，對危害社會行為的最后一道防線，是否應(yīng)該采用其他規(guī)定中超過規(guī)定時速50%的標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。

首先，從兩個規(guī)定的處罰上來看，第一種情形是低于50%的予以警告，免除處罰，則相反，高于50%要進(jìn)行處罰，此時還停留在一般處罰的領(lǐng)域。若進(jìn)入刑法評價的視野理應(yīng)超過50%。而第二種情形來看，對于超過50%的只是不能判處緩刑或其他非監(jiān)禁刑。第三種也只是予以治安處罰。因此，在入刑后以50%作為標(biāo)準(zhǔn)著實違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而以多少作為標(biāo)準(zhǔn)理論界和實務(wù)界仍未有頭緒。其次，規(guī)定時速是否合理也值得探討，在生活中動輒超車、超速但仍然能夠安全地行駛者大有人在，普遍的超速行為是否能夠質(zhì)疑規(guī)定時速的合理性。最后，嚴(yán)重超速是價值評價的結(jié)果，價值評價標(biāo)準(zhǔn)要基于大量實證的考究才能成形。只有在正確評價“嚴(yán)重”程度時才可以對“嚴(yán)重超速”予以評測。

三、“嚴(yán)重超速”入刑的反思

時代的進(jìn)步，科技的革新，在人們生活日益方便的同時，其遭受的風(fēng)險也日益增大。經(jīng)濟(jì)安全、食品安全以及交通安全等都無時無刻地困擾著我們。針對此，德國著名的社會學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢隽恕帮L(fēng)險社會”的概念，其理論旨在說明“工業(yè)社會，已經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險，而身不由己地突變?yōu)樯鐣L(fēng)險?！保?7］（P5）為了應(yīng)對如此的社會風(fēng)險，有學(xué)者認(rèn)為，“刑法作為法秩序共同體安全的最有力保護(hù)者，應(yīng)當(dāng)對‘風(fēng)險社會’作出回應(yīng)?！L(fēng)險社會’是‘責(zé)任刑法’向‘風(fēng)險刑法’轉(zhuǎn)向的前提，在‘風(fēng)險社會’里，刑法的規(guī)制必須前置。同時，刑法對于‘風(fēng)險社會’的反應(yīng)也具有不同以往的特征，即刑法反應(yīng)的目的從矯正轉(zhuǎn)向預(yù)防，反應(yīng)的依據(jù)從客體實害轉(zhuǎn)向個體危險。”［18］（P42～45）

就交通安全而言，汽車保有率這幾年大幅提升，即便是在交通事故多發(fā)的年代里，人們也并沒有因噎廢食。因為任何事物的存在都有度的約束，風(fēng)險也不例外。但是“在被允許范圍內(nèi)所進(jìn)行的行為就不違法。即使發(fā)生了事故，只能看成是所謂的不可抗力，并不產(chǎn)生刑法上的責(zé)任。然而，這種被允許的危險也有一定的社會倫理容忍限度，如若超越了這個限度，就不再被允許，便具有了有責(zé)性，危險駕駛便是如此?！保?9］（P97）

由此可見，基于風(fēng)險社會理念的引導(dǎo)，刑法規(guī)定了“危險駕駛罪”。但“嚴(yán)重超速”行為入刑，并得到危險駕駛罪的評價，值得反思與批評?！斑@種立法是當(dāng)嚴(yán)厲的，其中潛藏著刑法功能化的影子。所謂‘刑法功能化’是指只要安全、財經(jīng)、交通等領(lǐng)域中‘任何一種社會利益需要支持’或者任何一種國家利益受到的威脅需要排除，刑法都被看作是一件廉價的、幾乎隨時可以投入使用的全能武器?！保?0］（P112）站在刑法學(xué)者的立場，刨根問底、追本溯源，不難看出《草案》第7條的出現(xiàn)，雖其心是為了保護(hù)交通安全，但頓現(xiàn)刑法萬能之精要。

“立法者希望通過嚴(yán)刑峻法提高民眾的風(fēng)險知覺以達(dá)到遏制危險駕駛行為發(fā)生之目的?！保?1］（P54）這種立法理念最終會落入重刑主義的泥潭。時下“嚴(yán)重超速”行為的確需要嚴(yán)厲打擊，但入刑并非唯一手段。加大治安監(jiān)管力度，擴(kuò)大查處范圍豈不是比將其入刑來的更節(jié)約成本，更能取得良好的成效嗎？

注 釋：

①2009年5月7日晚8時，譚卓在浙江省杭州市文二西路被胡斌所駕駛的改裝三菱跑車撞飛，送醫(yī)院后不治身亡。

②2009年6月30日晚，南京市江寧區(qū)岔路口，肇事司機(jī)張明寶醉酒駕車狂飚1 400多米，連撞9人，造成5死4傷，其中有一對夫妻的妻子已經(jīng)懷孕。從批捕到一審，張明寶都被“以危險方法危害公共安全”定性。

③在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金。

④這4類包括：（1）在限速＜60 km／h的公路上超過規(guī)定車速50%以下的；（2）駕駛中型以上客貨車、校車、?；愤\輸車在高速公路、城市快速路以外的道路上超過規(guī)定車速10%以下的；（3）駕駛中型以上客貨車、校車、危化品運輸車以外的機(jī)動車超過規(guī)定車速10%以下的；（4）駕駛機(jī)動車在高速公路上行駛速度低于規(guī)定時速20%以下的。

⑤在交通肇事中出現(xiàn)酒后駕車、無證駕駛、高速駕駛車輛，有證據(jù)證明其超過限速50%以上等情形的，不得判處緩刑或者其他非監(jiān)禁刑。

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