澳大利亞證券投資基金運(yùn)作架構(gòu)的變革：考察與反思——兼論我國應(yīng)引入“公司型”基金形態(tài)

李海龍

（浙江大學(xué)城市學(xué)院，浙江杭州310015）

澳大利亞證券投資基金運(yùn)作架構(gòu)的變革：考察與反思——兼論我國應(yīng)引入“公司型”基金形態(tài)

李海龍

（浙江大學(xué)城市學(xué)院，浙江杭州310015）

證券投資基金具有獨(dú)特的運(yùn)作優(yōu)勢，這一優(yōu)勢促發(fā)了證券投資基金在澳大利亞的迅猛發(fā)展。澳大利亞原有的“二元主體”運(yùn)作結(jié)構(gòu)雖在理論上具有獨(dú)特的“權(quán)力制衡”功能，然而在實(shí)踐中的運(yùn)行效果并不理想。1998年法律革新后采納的“一元主體”結(jié)構(gòu)試圖克服前者存有的弊端，但從實(shí)際效果來看，立法的良好初衷并沒有實(shí)現(xiàn)，相反卻引發(fā)了不少新問題。我國在證券投資基金法修改進(jìn)程中，在汲取上述基金運(yùn)作模式合理化經(jīng)驗(yàn)的同時，亦應(yīng)認(rèn)真反思其修法失敗的教訓(xùn)，在把握我國證券投資基金現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，積極穩(wěn)妥地引入“公司型”基金。

證券投資基金；運(yùn)作架構(gòu)；基金管理人；督察委員會；基金形態(tài)

一、問題的提出

從世界范圍來看，澳大利亞證券投資基金凈資產(chǎn)總額（total net assets）近些年來一直排在世界前列。權(quán)威資料顯示，這一數(shù)字在2014年達(dá)到了16011億美元，已超越法國、愛爾蘭等國家，列于美國、盧森堡之后［1］?，F(xiàn)如今，證券投資基金業(yè)已成了澳大利亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，據(jù)統(tǒng)計，截至2015年3月31日，在澳大利亞共有26173億澳元投放于證券投資基金領(lǐng)域［2］。與此同時，證券投資基金資金上市總額大約占到了“澳大利亞證券交易所”（“ASX”）市場資本總額的10%，足見其在澳大利亞經(jīng)濟(jì)中的地位與影響力。

從其本國的角度觀察，證券投資基金作為一種不可或缺的投資手段，在澳大利亞經(jīng)濟(jì)社會中發(fā)揮著越發(fā)重要的功能。例如，澳大利亞80%的商用不動產(chǎn)投資——包括寫字樓、購物中心、工業(yè)設(shè)施——都采用證券投資基金的方式運(yùn)作；絕大多數(shù)采用“公私合伙”方式投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目也都采用該模式運(yùn)作［3］。與此同時，證券投資基金在澳大利亞已經(jīng)“飛入尋常百姓家”，根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，大約有55%的成年澳大利亞市民借助證券投資基金的方式直接或間接地投資證券市場?？梢哉f，隨著該國養(yǎng)老金等相關(guān)制度改革的不斷推進(jìn)、深化，人們的角色也在悄然發(fā)生著變化：由單純的“消費(fèi)者”開始向“投資者”轉(zhuǎn)向，一個新的投資群體——“金融市民”——正在不斷走向成熟、龐大［4］。

自20世紀(jì)50年代開始，澳大利亞證券投資基金的運(yùn)作開始逐步得到法律的規(guī)制與調(diào)整，開始邁入規(guī)范化的發(fā)展軌道。其間，有關(guān)證券投資基金規(guī)制的法律幾經(jīng)革新與修正。例如，1991年1月修改后的法律強(qiáng)化了證券主管機(jī)關(guān)對證券投資基金的監(jiān)管權(quán)，與此同時，也進(jìn)一步完善了信息披露制度，以期更有效地保護(hù)投資者的合法權(quán)益。當(dāng)然，在運(yùn)作模式的選擇上，這次修法仍舊延續(xù)了原有“二元主體”運(yùn)作結(jié)構(gòu)①按照當(dāng)時其法律的規(guī)定，“共同基金計劃”必須同時具備基金管理人和資產(chǎn)保管人，前者負(fù)責(zé)基金的設(shè)立和運(yùn)作，同時它有權(quán)遴選基金保管人；后者管控基金的受托資產(chǎn)，同時監(jiān)管基金管理人的投資活動。。時隔八年之后的1998年，有關(guān)證券投資基金的法律又進(jìn)行了一次重大修改。這次修法對基金的成立以及運(yùn)作要件均做出了重新規(guī)定。當(dāng)然，這次修法最值得關(guān)注的是它引入“一元主體”結(jié)構(gòu)取代了原有的“二元主體”運(yùn)作模式。

無可置疑，澳大利亞在證券投資基金領(lǐng)域取得的傲人成績使其成為任何試圖采取得力措施以有力促進(jìn)基金發(fā)展的國家（地區(qū)）無法繞過的重要學(xué)習(xí)對象與研究樣本。然而，假若要借鑒其相關(guān)制度“為我所用”，純粹“拿來主義”的做法并不可取，相反，在全面把握其證券投資基金法律制度的調(diào)整，并洞察其制度革新的內(nèi)在原動力基礎(chǔ)上，充分反思在此轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的失誤及缺陷，結(jié)合我國證券投資基金發(fā)展的實(shí)際情況，深入論證其可行性，方為學(xué)習(xí)、消化、借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)的不二法門。

二、澳大利亞的證券投資基金：涵義界定與優(yōu)勢分析

在澳大利亞，證券投資基金通常被稱作“管理基金計劃”（managed fund schemes）。此外，人們還稱其為“集合性投資計劃”（collective investment schemes）、“共同基金”（mutual fund），有時，人們甚至直接簡稱其為“管理基金”（managed fund）、“基金”（fund）等。通常而言，證券投資基金是一種通過匯集諸多投資者投資份額并將其用于購買各類資產(chǎn)——包括證券、不動產(chǎn)以及貨幣等——以獲取利潤回報的投資工具②Gail Pearson，F(xiàn)inancial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009，p.308.當(dāng)然，在澳大利亞，有學(xué)者認(rèn)為“管理基金”只是“集合投資”的一種類型，此外還包括養(yǎng)老金基金、與人壽保險政策相關(guān)聯(lián)的投資以及投資公司。Bernard T Mees et al.，F(xiàn)ifty Years of Managed Funds in Australia.Centre for Corporate Law and Securities Regulations 2006，p.10.。

澳大利亞證券投資基金的運(yùn)作通常采用信托模式，這一模式除了其本身具有資產(chǎn)管理的特質(zhì)之外，稅收優(yōu)勢也是其得以被廣泛采用的重要因素［5］。當(dāng)然，契約以及有限合伙等方式也常用于證券投資基金的運(yùn)作。當(dāng)然，無論何種方式，它們之間的共性主要包括以下幾個方面：第一，擁有眾多投資者的若干出資是證券投資基金得以成立的前提。換言之，匯聚而成的雄厚資本的存在，才會具備投資營利領(lǐng)域以獲取利潤的可能性。第二，證券投資基金的運(yùn)作由特定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。不同于美國的做法，在澳大利亞，證券投資基金并不具有獨(dú)立的主體資格，因此也就不存在證券投資基金作為獨(dú)立主體與其他法律主體產(chǎn)生法律關(guān)系的可能，而它自身的事務(wù)管理與運(yùn)作則由特定主體負(fù)責(zé)完成。第三，投資者不對基金資產(chǎn)進(jìn)行日常管理。他們之所以不積極地參與資產(chǎn)的管理事務(wù)，除了時間上不允許與興趣缺乏等可能因素之外，不具有專業(yè)化的投資技巧與能力也是一個不可忽視的關(guān)鍵因素③Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.11.當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管澳大利亞的證券投資基金必須具有“集合性”的特征，但是這一特征僅僅是必要條件而非充分條件，因此法律也排除了很多特殊情況。例如，合伙成員超過20人的合伙組織、特許經(jīng)營業(yè)務(wù)、養(yǎng)老金基金、授權(quán)存款機(jī)構(gòu)經(jīng)營的投資計劃、公司債券的發(fā)行、社區(qū)成員退休計劃等都在排除之列。。

證券投資基金之所以能以極快的速度得到人們的廣泛認(rèn)可，并呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展勢頭，與其自身具有的突出優(yōu)勢不無關(guān)聯(lián)。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，管理服務(wù)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性。眾所周知，證券投資基金匯集的資本投向是波詭云譎的資本市場，如果沒有理性的頭腦、過人的分析本領(lǐng)及專業(yè)的投資技術(shù)，被無情的驚濤駭浪吞沒并不是一件稀奇的事情。正如學(xué)者曾言：“證券分析包括復(fù)雜數(shù)學(xué)模型的運(yùn)用，如資產(chǎn)價格模型。投資組合經(jīng)理在進(jìn)行證券分析之時要用到復(fù)雜的投資組合管理理論?！保?］其次，投資風(fēng)險具有較好的分散性。證券投資基金打破了“將雞蛋放在一個籠子里”僵化的傳統(tǒng)做法，通過投資多樣化證券的方式達(dá)到化解風(fēng)險的目的?！爸灰撬械幕貓蟛煌瑫r趨向同一方向，那么，這些風(fēng)險投資將是低風(fēng)險的?！保?］再次，證券投資基金具有獨(dú)特的贖回性。認(rèn)購份額的可贖回性是其區(qū)別于其他投資工具的重要特征。通過贖回這一渠道，投資者可以快捷、順利地實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的變現(xiàn)、流動。同時，資產(chǎn)的可贖回特性，在很大程度上還能起到約束基金管理人行為的作用，因?yàn)橥顿Y份額的贖回會直接導(dǎo)致基金資產(chǎn)規(guī)模的減少，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)的證券交易方式根本無法實(shí)現(xiàn)的。

三、“一元主體”運(yùn)作構(gòu)設(shè)：基金管理人的制度革新

（一）由“二元主體”邁向“一元主體”運(yùn)作模式的大膽嘗試

澳大利亞規(guī)制證券投資基金的相關(guān)法律最初確立的是“二元主體”運(yùn)作模式：基金管理人負(fù)責(zé)基金的設(shè)立和運(yùn)作，同時它有權(quán)遴選基金保管人；資產(chǎn)保管人則管控基金的受托資產(chǎn)，同時負(fù)責(zé)監(jiān)督前者的投資活動。立法者試圖通過這一“權(quán)力制衡”的方式在最大程度上實(shí)現(xiàn)投資者權(quán)益的有效保護(hù)①在證券投資基金中，基金管理人的設(shè)立與職權(quán)的賦予都很容易理解，因?yàn)樗w現(xiàn)了證券投資基金的內(nèi)在特性與優(yōu)勢。但是，為什么要設(shè)置另一個主體——資產(chǎn)保管人呢？眾所周知，鑒于基金投資者人數(shù)眾多、投資數(shù)額巨大，假若讓基金管理人既負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作又負(fù)責(zé)受托資產(chǎn)的保管，定會因?yàn)槭ケO(jiān)督與制約給不法行為的滋蔓提供溫床。進(jìn)一步言之，由于投資者與基金管理人原本就存在著巨大的利益沖突，如果基金資產(chǎn)再由其支配，無疑會使原來的緊張關(guān)系變得“雪上加霜”。可見，設(shè)立資產(chǎn)保管人的目的旨在切斷引發(fā)產(chǎn)生上述各類成本的根源。。從理論與邏輯上講，這一模式應(yīng)當(dāng)可以借助主體間的相互制衡較好地完成證券投資基金設(shè)定的投資目標(biāo)。然而，這只是立法者的良好愿望，該運(yùn)作結(jié)構(gòu)在澳大利亞的運(yùn)作事實(shí)充分表明：它根本無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)，在諸多方面，甚至與設(shè)想的良好愿景背道而馳！

事實(shí)表明，“二元主體”運(yùn)作模式存在如下兩個其自身無法克服的致命弱點(diǎn)。第一，資產(chǎn)保管人與基金管理人在職權(quán)運(yùn)用中內(nèi)含的矛盾以及業(yè)務(wù)開展中產(chǎn)生的職權(quán)錯位致使它們之間常相互推諉責(zé)任。立法者原本借助設(shè)立獨(dú)立于基金管理人的資產(chǎn)保管人監(jiān)督前者行為，從而給投資者提供更多可能的保護(hù)。然而，事與愿違，這一附加的保護(hù)在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作卻淪為了“花瓶”，其監(jiān)督功能則是有名而無實(shí)。概言之，這一體制本身包含著根源性的制度背反與利益沖突，而且這一深層矛盾如若不打破，如上痼疾根除無法消弭。第二，現(xiàn)有激勵機(jī)制設(shè)計存在嚴(yán)重缺陷，不足以激發(fā)基金保管人監(jiān)督基金管理人的強(qiáng)大積極性。如同很多國家一樣，資產(chǎn)保管人往往依賴于基金管理人的選擇與指派，澳大利亞亦是這樣。在這樣的情況下，為了“討好”基金管理人，資產(chǎn)保管人往往放棄或者弱化其監(jiān)督職能，無論此時的法律規(guī)定的職權(quán)與責(zé)任如何詳盡。可以說，如上兩個設(shè)計上存在的嚴(yán)重缺陷就為澳大利亞下一步修法奠定了制度性基礎(chǔ)。

“國際證監(jiān)會組織”（以下簡稱“IOSCO”）在其制定的相關(guān)規(guī)則中曾提到，證券投資基金計劃的法定形態(tài)與結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)宜于“為投資者取得其利潤提供確定性并保證基金資產(chǎn)區(qū)隔于其他主體的資產(chǎn)”［8］。基于這一建議，針對“二元主體”結(jié)構(gòu)存在的如上闡述的弊病，1998年，澳大利亞在革新后的法律中果斷放棄了現(xiàn)有模式，轉(zhuǎn)而采納了“一元主體”的運(yùn)作結(jié)構(gòu)，試圖借此革除前者所帶來的不利影響，以利于投資者利益的保護(hù)。這次修法的旨意主要包含以下兩個方面：第一，革除資產(chǎn)保管人作為責(zé)任主體的地位，證券投資基金的運(yùn)作與相應(yīng)職責(zé)僅由一個主體——基金管理人來承擔(dān)；第二，將監(jiān)督職能與資產(chǎn)保管職能拆分，分別由不同的主體予以承擔(dān)。換言之，資產(chǎn)保管人僅負(fù)責(zé)其中的資產(chǎn)保管職責(zé)，而且其義務(wù)由法律作出明確規(guī)定。一言以蔽之，“一元主體”試圖將負(fù)責(zé)基金運(yùn)作的全部責(zé)任放在一個“責(zé)任主體”（responsible entity）身上，以盡量擺脫“二元主體”模式可能引發(fā)的上述弊病的糾纏與困擾。

在新確立的“一元主體”運(yùn)作結(jié)構(gòu)下，依據(jù)該國法律的規(guī)定，資產(chǎn)保管人與基金管理人之間只存在純粹的代理關(guān)系，前者作為后者的代理人僅向后者承擔(dān)代理之責(zé)，不再受受托義務(wù)規(guī)范的約束。在立法者看來，這樣便能達(dá)到設(shè)置一個“責(zé)任主體”以明確各方責(zé)任的立法目的。以下將對革新后的法律對基金管理人的新要求予以詳細(xì)闡釋。

1.基金管理人的資格條件

毋庸置疑，作為負(fù)責(zé)證券投資基金運(yùn)作的主體，基金管理人應(yīng)當(dāng)具備足夠的人力資源與技術(shù)能力以踐履相應(yīng)的職能。在澳大利亞，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，基金管理人必須是公開型公司，而且應(yīng)當(dāng)持有相應(yīng)的金融服務(wù)許可證書［9］。這些措施至少從形式上表明它有能力應(yīng)對當(dāng)下以及未來基金計劃運(yùn)作的需求。在該證書中，應(yīng)當(dāng)彰顯如下基本信息：它當(dāng)前管理的基金計劃的具體信息；組織結(jié)構(gòu)圖，包括成員數(shù)量、職能、責(zé)任以及匯報流程；產(chǎn)品、市場以及法律研習(xí)的相關(guān)信息；會計、計算以及運(yùn)作系統(tǒng)的具體情況；近五年該基金的預(yù)期利潤增長情況以及銷售渠道介紹等［10］。

2.基金管理人的資產(chǎn)要求

如前所述，在證券投資基金中，投資者具有法定的贖回權(quán)，因此基金管理人應(yīng)當(dāng)備置充分的資產(chǎn)以應(yīng)對投資者的贖回行為以及其他特殊情形。根據(jù)法律的規(guī)定，基金管理人的“有形資產(chǎn)凈值”（NTA）不得少于5萬美元。當(dāng)然，如果基金資產(chǎn)凈值超過100萬美元，其“有形資產(chǎn)凈值”應(yīng)當(dāng)達(dá)到其基金計劃最近一次金融報告所披露的資產(chǎn)總額的0.5%，最多不超過50萬美元［11］。只有充足的資金準(zhǔn)備，才能有效防范可能由于贖回引發(fā)的風(fēng)險。

3.基金管理人的一般義務(wù)

基金管理人既然屬于公司范疇，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵循澳大利亞《公司法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該法第601FC（1）條的相關(guān)規(guī)定，基金管理人的一般義務(wù)包含如下兩個方面。第一，基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定的忠實(shí)義務(wù)。具體而言，它除了忠誠地履行其法定職責(zé)之外，還應(yīng)當(dāng)以投資者利益最大化為根本旨意。申言之，即使出現(xiàn)了自身利益與投資者利益相沖突的情形，它也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮投資者的利益。同時，它應(yīng)當(dāng)平等地對待享有相同類別利益的投資者，還應(yīng)當(dāng)公平地對待享有不同類別利益的投資者。此外，基金管理人不能利用基于其地位獲取的信息為自己或第三人謀取非法利益，或者對投資者造成利益上的損害［12］。第二，基金管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定的注意義務(wù)與勤勉義務(wù)。根據(jù)其《公司法》的規(guī)定，它應(yīng)當(dāng)如同任何處于基金管理人地位的理性之人那樣承擔(dān)注意義務(wù)與勤勉義務(wù)［13］。為了保證這一義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，在它申請金融服務(wù)許可證之前，其高管人員必須具備法定的教育資格與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。同時，基金管理人還必須設(shè)立完善的“合規(guī)方案”（compliance plan）以規(guī)范其行為。關(guān)于這一問題，下文將有詳細(xì)闡述［14］。

4.基金管理人的具體職責(zé)

澳大利亞《公司法》要求證券投資基金計劃的“章程”（constitution）應(yīng)當(dāng)明確基金管理人與基金投資以及與基金資產(chǎn)處置相關(guān)的職責(zé)；為基金目的而借貸資金的具體職權(quán)［15］?！罢鲁獭边€應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的具體職權(quán)作出詳細(xì)的約定（當(dāng)然是在符合法律規(guī)定的前提下），盡量做到具體、明確?！岸讲煳瘑T會”（compliance committee）負(fù)有對其執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督與核實(shí)的職責(zé)。有關(guān)“督察委員會”職責(zé)會在下文中予以闡述。

此外，在“一元主體”結(jié)構(gòu)中，除了基金管理人的功能界定與監(jiān)督架構(gòu)之外，資產(chǎn)的保管方式也是一個基礎(chǔ)性問題。IOSCO就曾專門強(qiáng)調(diào)過資產(chǎn)保管功能的重要性，在它看來，資產(chǎn)保管人應(yīng)當(dāng)在功能上與基金管理人相互獨(dú)立，并且應(yīng)以投資者利益最大化為目的履行保管職責(zé)［16］。然而，在澳大利亞基金的立法及實(shí)踐中，并沒有完全遵守上述指導(dǎo)原則，相反，立法卻相對靈活、寬松，它允許指定獨(dú)立的保管機(jī)構(gòu)，也可以讓其他相關(guān)主體保管，還可以自我保管①根據(jù)學(xué)者的調(diào)查統(tǒng)計，在202家基金管理人中，指定獨(dú)立保管人的達(dá)到128家，占總數(shù)的64%；由相關(guān)主體保管的有17家，占總數(shù)的8%；自我保管的有55家，占總數(shù)的27%；其他類型的有2家，占總數(shù)的1%。Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed investments：an Industry Report，2004，p.36.。假若指定了獨(dú)立的資產(chǎn)保管人，根據(jù)法律的規(guī)定，盡管此時的基金管理人與投資者之間存在受托關(guān)系，前者僅作為后者的受托人而存在，而資產(chǎn)保管人作為基金管理人指定的代理人，并不承擔(dān)法定的受托義務(wù)。

（二）“一元主體”架構(gòu)在實(shí)踐運(yùn)作中的弊病分析

根據(jù)澳大利亞權(quán)威機(jī)構(gòu)2001年12月發(fā)布的《對1998年〈共同基金法〉的評估》報告的評析可知，盡管“一元主體”的運(yùn)作結(jié)構(gòu)在保護(hù)投資者利益方面發(fā)揮著一定的積極作用，但是該法試圖通過“罷黜”資產(chǎn)保管人受托人地位而凸顯基金管理人責(zé)任主體地位以實(shí)現(xiàn)責(zé)任明晰化的做法并不可取。事實(shí)上，厘清基金管理人與資產(chǎn)保管人之間職責(zé)的任務(wù)遠(yuǎn)未完成。換言之，基于原有法律無法明確界定基金管理人與資產(chǎn)保管人義務(wù)與職責(zé)的缺陷，現(xiàn)行法律才采取“一元主體”的運(yùn)作結(jié)構(gòu)。此時，基金管理人對其代理人（包括資產(chǎn)保管人在內(nèi)）作為或不作為，甚至對其從事欺詐行為或超越代理職權(quán)的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

在實(shí)踐操作中，人們對于資產(chǎn)保管人應(yīng)當(dāng)對投資者承擔(dān)怎樣的義務(wù)，尤其是當(dāng)它執(zhí)行明知是違法的基金管理人指令時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任等重大問題存在著明顯分歧。從理論上講，在這一結(jié)構(gòu)中，盡管基金管理人與資產(chǎn)保管人之間系代理關(guān)系，后者不對投資者承擔(dān)受托義務(wù)，但是，事實(shí)上，資產(chǎn)保管人與投資者之間仍舊存在著潛在的受托法律關(guān)系［17］。包括學(xué)者、法官等諸多人均質(zhì)疑立法者主張資產(chǎn)保管人承擔(dān)法定義務(wù)，而無需如同基金管理人那樣承擔(dān)以股東利益最大化為目的的受托義務(wù)觀點(diǎn)的確當(dāng)性。也就是說，這一做法根本無法達(dá)成上述目的，相反只可能會使得事情變得更具復(fù)雜性、不確定性。可見，盡管立法者采納“一元主體”的運(yùn)作結(jié)構(gòu)試圖克服責(zé)任不清的弊病，然而事實(shí)上并不能如愿以償?shù)貙?shí)現(xiàn)這一目的。努力借助淡化資產(chǎn)保管人受托義務(wù)并詳列其法定義務(wù)與責(zé)從而凸顯基金管理人作為唯一責(zé)任主體的做法并不可取。

四、“一元主體”監(jiān)督職責(zé)的外化：“督察委員會”及其他

（一）“合規(guī)方案”的備置與“督察委員會”的組建

在原有的“二元主體”結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)保管人除了承擔(dān)基金資產(chǎn)的保管義務(wù)外，還負(fù)責(zé)對基金管理人的監(jiān)督。在現(xiàn)行的“一元主體”結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)保管人僅承擔(dān)資產(chǎn)的保管職能，對基金管理人的監(jiān)督職能則被其他措施替代：負(fù)責(zé)“內(nèi)部監(jiān)督”的“合規(guī)方案”的約束與“督察委員會”的事后監(jiān)督；作為“外部監(jiān)督”的主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管與獨(dú)立審計的公正核算與監(jiān)察。

根據(jù)澳大利亞《公司法》的規(guī)定，證券投資基金計劃應(yīng)當(dāng)制定“合規(guī)方案”，詳列基金管理人所采取的保證基金運(yùn)作符合法律規(guī)定以及“章程”約定的各種措施［18］。具體而言，其主要內(nèi)容涵蓋如下幾點(diǎn)：采取有效措施保證基金資產(chǎn)與基金管理人的其他財產(chǎn)區(qū)分開來，還應(yīng)對資產(chǎn)進(jìn)行定期的資產(chǎn)評估；保證“合規(guī)方案”的定期審計；重大事務(wù)的記錄應(yīng)當(dāng)妥善保管［19］。另外，基金管理人可以變更、撤銷、廢除現(xiàn)有的“合規(guī)方案”，但必須獲得基金管理人所有董事成員的一致同意，另外還需要在“澳大利亞證券投資委員會”（以下簡稱“ASIC”）備案。除了上述法定事項之外，ASIC還要求“合規(guī)方案”明確在基金運(yùn)作過程中投資者可能遇到的風(fēng)險與利益損害［20］。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，證券投資基金計劃制定的“合規(guī)方案”中應(yīng)當(dāng)對“督察委員會”的職責(zé)作出明確的規(guī)定與安排①Corporations Act2001（Cth）s601HA（1）（b）.當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，按照澳大利亞法律的規(guī)定，如果基金管理人的所有董事中，獨(dú)立董事的數(shù)量不足一半，則應(yīng)當(dāng)設(shè)立“督察委員會”。Corporations Act2001（Cth）s601JA（1）.。該委員會的主要職責(zé)是監(jiān)督基金管理人遵守、踐行“合規(guī)方案”的情形；定期評定該方案的確當(dāng)性，并提出適度改革的建議，即“監(jiān)督”“評估與建議”職能。此外，它還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“匯報”的職責(zé)：如果出現(xiàn)不遵守法律規(guī)定以及“章程約定”的情形，它有義務(wù)及時向基金管理人以及ASIC匯報相關(guān)情況②Corporations Act2001（Cth）s601JC（1）（c）.當(dāng)“督察委員會”認(rèn)為在它將相關(guān)違法情況通知基金管理人后，它根本沒有采取抑或根本不想采取救濟(jì)措施應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的違法情況，此時，該委員會應(yīng)當(dāng)向“澳大利亞證券投資委員會”匯報相關(guān)情況。?！岸讲煳瘑T會”的成員負(fù)有忠實(shí)、勤勉履行職責(zé)的受托義務(wù)，不得濫用利用有利地位獲取的相關(guān)信息，或基于其特殊地位獲取不正當(dāng)利益。此外，在ASIC進(jìn)行檢查事務(wù)過程中，他們應(yīng)當(dāng)予以積極配合與協(xié)助。

就“督察委員會”組成而言，按照法律的規(guī)定，它至少應(yīng)當(dāng)包括三名成員，而且其中的多數(shù)應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立于基金管理人的組成人員。如果成員組成不再符合上述條件，應(yīng)當(dāng)在14個工作日內(nèi)完成新成員的選派［21］。此外，該委員會可以根據(jù)“合規(guī)方案”的要求調(diào)整其議事規(guī)程。另外，獨(dú)立審計人員應(yīng)當(dāng)對基金管理人遵守“合規(guī)方案”的情況作出公正、合理的核實(shí)。詳言之，其職責(zé)是在會計年度結(jié)束的三個月內(nèi)完成對“合規(guī)方案”以及基金管理人該年度遵守“合規(guī)方案”情況的審計與督察，并將相應(yīng)的審計結(jié)果向基金管理人通報。如果出現(xiàn)嚴(yán)重的違法或違反“章程”規(guī)定的情況，它應(yīng)當(dāng)將這一情況以書面形式及時（不超過28個工作日）向ASIC匯報［22］。在審計過程中，它有權(quán)查閱相關(guān)資料、文件，基金管理人的高級管理人員應(yīng)當(dāng)予以積極配合，并在需要的時候作出說明、解釋。

（二）現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制存在的諸種缺陷

1.徒有其表的“合規(guī)方案”

在現(xiàn)行的“一元主體”運(yùn)作結(jié)構(gòu)中，立法者試圖在基金行業(yè)內(nèi)構(gòu)培育一種守法（合規(guī)）文化與氛圍［23］?！跋Ｍ柚┘佑诨鸸芾砣松砩系姆ǘx務(wù)，伴以合規(guī)方案的方式促使其提高合法合規(guī)能力，更加全面地審視存在于基金內(nèi)部的利益沖突并設(shè)計相應(yīng)的程序與制度應(yīng)對之?！保?4］也就是說，除了上述的“外部監(jiān)督”與其他“內(nèi)部監(jiān)督”措施之外，立法者試圖在基金管理人內(nèi)部構(gòu)設(shè)一種守法的機(jī)制——“合規(guī)方案”，并通過合規(guī)主管（compliance manager）實(shí)現(xiàn)該方案的有效執(zhí)行與徹底貫徹。換言之，在立法者看來，在很大程度上，保證“基金管理人滿足能力方面、機(jī)構(gòu)健全以及公平交易的高要求與高標(biāo)準(zhǔn)”，從這一角度入手可能效果更加理想［25］。從中，可以真切感受到立法者試圖將守法功能與監(jiān)督責(zé)任“內(nèi)化”的努力與傾向。

然而，殘酷的事實(shí)表明：試圖通過設(shè)置內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的方式并不能達(dá)到立法者逾期的“守法”效果，因?yàn)檫@個機(jī)構(gòu)無論從其性質(zhì)還是從其人員組成上，都無法擺脫基金管理人控制的陰霾，特別是在發(fā)生嚴(yán)重利益沖突的情況下，還極易造成雙方“合謀”的不良現(xiàn)象，導(dǎo)致其監(jiān)督作用喪失殆盡的不利后果。對此，有學(xué)者認(rèn)為從“外部監(jiān)督”與“內(nèi)部監(jiān)督”的雙重決策這一監(jiān)督體制也可以反證“基金管理人自我監(jiān)督（合規(guī)方案）并不是一個有效的治理辦法”［26］。

2.名不副實(shí)的“督察委員會”

在澳大利亞，盡管諸多證券投資基金都成立了“督察委員會”，但其職能的發(fā)揮卻不盡如人意①據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，在1728個證券投資基金計劃中，設(shè)立“督察委員會”的占到了85.7%之多。。梳理之后可以發(fā)現(xiàn)，其存在如下幾個方面的問題：第一，“督察委員會”的監(jiān)督功能屬于“事后監(jiān)督”，其監(jiān)督效果往往大打折扣。根據(jù)學(xué)者的研究，該委員會獲取有關(guān)基金管理人違反法律規(guī)定或“章程”規(guī)定等相關(guān)信息的渠道是依賴合規(guī)主管以及其相關(guān)工作人員、獨(dú)立審計（較少）的匯報［27］。第二，“督察委員會”開會次數(shù)極少，嚴(yán)重弱化了其監(jiān)督職能。例如，有學(xué)者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)“督察委員會”開會頻率高于董事會開會頻率的比率僅為9%。可以說，在很大程度上，它成了一個擺設(shè)，一個無法發(fā)揮對基金管理人日常工作加以持續(xù)、有效監(jiān)督的“花瓶”②Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.18.根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，每一季度召開一次會議的占到了73%；每兩個月召開一次的占到了14%；而每月召開一次的僅占13%。Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.18.。第三，“督察委員會”委員的專業(yè)能力良莠不齊，缺乏穩(wěn)定性?！岸讲煳瘑T會”負(fù)責(zé)對基金管理人投資活動進(jìn)行監(jiān)督，從賦予其本身的重要任務(wù)可以推斷其委員應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識背景與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。然而，在澳大利亞卻沒有有關(guān)成員資格與相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基本要求與規(guī)定，導(dǎo)致了委員專業(yè)能力水平參差不齊。正如有學(xué)者說的那樣：“目前，只要滿足絕大多數(shù)委員來自外部就可以了，至于其他諸如委員是否具有足夠的能力和技術(shù)完成法律所規(guī)定的義務(wù)則沒有進(jìn)一步的要求?！保?8］第四，基金管理人在“督察委員會”選派上掌握著強(qiáng)大的話語權(quán)，由此使得其本身的獨(dú)立性嚴(yán)重“縮水”［29］。在澳大利亞，該委員會的成員均是由基金管理人指派，無論是ASIC，還是投資者對此都沒有“發(fā)言權(quán)”。在這種情況下，由這些成員組成的委員會，其獨(dú)立性則頗值懷疑。

五、對澳大利亞修法的反思：我國應(yīng)引入“公司型”基金

隨著證券投資基金業(yè)在澳大利亞的愈發(fā)繁盛，原有法律針對現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的諸多棘手問題變得束手無策，尤其是當(dāng)時立法所設(shè)計的“二元主體”運(yùn)作模式尤其為學(xué)者所詬病。在所有的批評聲中，資產(chǎn)保管人與基金管理人之間權(quán)力配置的矛盾所滋生出的一系列難以根除的頑癥尤為突顯。從根本上講，在信托法框架下，資本保管人與基金管理人作為共同受托人，根本無法清晰地厘清它們之間的權(quán)責(zé)。在這一情況下，硬是通過契約的方式讓一方承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)，另一方承擔(dān)運(yùn)作基金職責(zé)，根據(jù)“契約不完備性”理論可知，這種約定是徒勞的，不可能窮盡素有的可能性。損害投資者權(quán)益情形出現(xiàn)后，二者相互推卸責(zé)任的局面無法避免。

面對日積月累的問題，幾年之后，澳大利亞進(jìn)行了一次較為徹底的修法，試圖努力革除原有法律所造成的積弊。新采納的“一元主體”運(yùn)作模式試圖借助凸顯基金管理人作為唯一受托人的做法擺脫“二元主體”無法辨清哪一主體應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的痼疾。可是，這種“大刀闊斧”式的革新不僅沒能有效解決原有問題，反而還帶來了諸多新問題。特別需要指出的是，在此次修法中，立法者試圖將基金資產(chǎn)的保管功能與監(jiān)管功能“分立”并竭力使后者“內(nèi)化”的做法引致了諸多質(zhì)疑。這一改革措施不但無益于現(xiàn)有弊病的根除，相反卻造成了成本疊加的惡果，使問題陷入了一種愈加復(fù)雜的艱難境地。這也就難怪有人依舊“懷念”澳大利亞原有的基金法律制度所設(shè)計的運(yùn)作模式了。

我國現(xiàn)有的證券投資基金運(yùn)作模式與澳大利亞原有的制度架構(gòu)頗為相似，在一定程度上，我國現(xiàn)行諸多有關(guān)基金運(yùn)作法律規(guī)范的出臺多受后者的啟發(fā)與影響①例如，“中國證券監(jiān)督管理委員會”于2001年出臺的《完善基金管理公司董事人選制度的通知》；2004年出臺的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》在很大程度上都借鑒了澳大利亞的做法，至少受到了其影響與啟發(fā)。。澳大利亞證券投資基金運(yùn)作中存在的制度痼疾與缺陷，在我國同樣存在出現(xiàn)的可能性。正因如此，這種法律制度的“移植”同樣使我國規(guī)制證券投資基金的運(yùn)作成本陡增。應(yīng)該說，立基于我國證券投資基金發(fā)展的實(shí)際，在充分分析國外相關(guān)制度優(yōu)劣的前提下，合理、審慎地“拿來”才是確當(dāng)?shù)淖龇ǎ喾?，盲目“生搬硬套”則可能會引發(fā)更多深層次矛盾。如上分析的有關(guān)澳大利亞修法所引發(fā)的問題值得認(rèn)真反思。

前幾年，在最初提交立法機(jī)關(guān)審讀的《證券投資基金法（修訂草案）》出現(xiàn)了“公司型”等基金組織形式的身影，然而在草案中的如上建議在“三審”中卻被意外地刪除了［30］。當(dāng)然，“公司型”基金形態(tài)被刪除的原因很簡單，那就是包括立法者在內(nèi)的諸多機(jī)構(gòu)、個人對這一運(yùn)作形態(tài)仍隔膜，相關(guān)的研究尚不深入、成熟、全面。盡管如此，我們不能小覷的問題是：體制完備、運(yùn)作得體、監(jiān)督有力的“公司型”基金已引起了越來越多人的關(guān)注?！肮拘汀被鹉Ｊ秸厥加诿绹?，它借助最活躍的商事組織——公司——這一“外殼”，實(shí)現(xiàn)了證券投資基金的“公司化”運(yùn)作，不僅有效發(fā)揮了董事會對基金運(yùn)作的監(jiān)督功能，而且回避了信托法在大陸法系“水土不服”的弊病。也正是看到了其獨(dú)特的優(yōu)勢，日本、英國等國在1997年，德國、韓國等在1998年便紛紛通過立法引入了“公司型”基金，極大地促進(jìn)了本國證券投資基金業(yè)的迅猛發(fā)展。

如上論述表明，不管是采用“一元主體”運(yùn)作模式還是“二元主體”運(yùn)作模式，“信托型”證券投資基金內(nèi)在結(jié)構(gòu)則決定了資產(chǎn)保管人和基金管理人之間必然存在職權(quán)運(yùn)用上的張力與沖突，而且更為嚴(yán)重的是，這一內(nèi)在矛盾根本無法從制度改革的角度徹底根除［31］。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，這種以契約方式確定雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方式越發(fā)造成交易成本攀升的局面，而當(dāng)這一成本增長速度超過其所帶來的收益之時，根據(jù)科斯的觀點(diǎn)，公司出現(xiàn)便具備了基本的土壤和條件。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉姆斯說的那樣：“合約會產(chǎn)生昂貴的交易費(fèi)用，而企業(yè)組織（公司）在本質(zhì)上是一套節(jié)省交易費(fèi)用的‘治理機(jī)制’［32］?！薄肮拘汀被疬\(yùn)作模式可以在很大程度上克服“信托型”基金所產(chǎn)生的居高不下的交易成本問題。鑒于此，我國在證券投資基金法修改過程中，應(yīng)當(dāng)大膽引入這一運(yùn)作模式，以促進(jìn)我國證券投資基金事業(yè)的更大、更快發(fā)展。

當(dāng)然，在這里需要提及的是，文章以澳大利亞修法為視角指出了“一元主體”與“二元主體”運(yùn)作模式存在的問題，并在“公司型”基金可克服如上問題基礎(chǔ)上提出了引入“公司型”基金的建議。文章的觀點(diǎn)并不是指稱前者一無是處，而后者盡善盡美。與此相反，“公司型”基金在具備自身優(yōu)勢的同時也有其不足之處，例如董事會存在的道德風(fēng)險、公司的運(yùn)作成本等。文章之所以呼吁引入“公司型”基金，則是希望二者在不斷競爭中更加清晰地凸顯各自優(yōu)勢，并暴露其弊端。到那時，二種運(yùn)作形態(tài)優(yōu)劣自然分明，這將為我國證券投資基金法的下一步更大發(fā)展提供具有現(xiàn)實(shí)參考價值的參考樣本與實(shí)證資料。

［1］Investment Company Institution：2011 investment company fact book（51st edition），p.187，www.icifactbook.org.

［2］Australian Bureau of Statistics，http：／／www.abs.gov.au／ausstats／abs＠.nsf／mf／5655.0.

［3］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.9-10.

［4］Gail Pearson，F(xiàn)inancial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009.p.2.

［5］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.10.

［6］William F.Sharpe et al.，Investments，p.134-193（4th ed.1989）.

［7］Only Perform：a Survey of Investment Management，Economist，8（1993）.

［8］IOSCO，Principles of the Supervision of Operators of Collective Investment Schemes，1997.p.1.

［9］Corporations Act2001（Cth）s 601FA.

［10］ASIC，Application for a licence as a Dealer：Responsible Entity or IDPSOperator，A4.

［11］Corporations Act2001（Cth）s 784（2A）.

［12］Corporations Act2001（Cth）s 601FC（1）.

［13］Corporations Act2001（Cth）s 601FC（1）（b）.

［14］Corporations Act2001（Cth）s 601HA.

［15］Corporations Act2001（Cth）s GA（3）.

［16］IOSCO，Principles of the Supervision of Operators of Collective Investment Schemes，1997.p.1.

［17］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.50.

［18］Corporations Act2001（Cth）s601HA.

［19］Corporations Act2001（Cth）s601HA（1）.

［20］Gail Pearson，F(xiàn)inancial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009.p. 342.

［21］Corporations Act2001（Cth）s601JB（5）.

［22］Corporations Act2001（Cth）s601HG（4）（c）.

［23］Malcolm Turnbull，Review of the Managed Investments Act1998，2001，p.57.

［24］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.79.

［25］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.53.

［26］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.79.

［27］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.20.

［28］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.59.

［29］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.25.

［30］“《中華人民共和國證券投資基金法》”，參見中華人民共和國政府：http：／／www.gov.cn／jrzg／2012 -12／29／content_2301603.htm（最后訪問時間：2014年01月13日）

［31］李海龍.對我國共同基金監(jiān)督機(jī)制的法學(xué)反思［J］.財經(jīng)科學(xué)，2011（11）.

［32］O.Williamson，“The Theory of the Firm as Governance Structure：From Choice to Contract”，Journal of Economic Persepectives16（2002）：171-195.

責(zé)任編輯：劉斌

The Innovation of the Mutual Fund Structure of Australia：Observation and Reflection

Li Hailong
（City College，Zhejiang University，Hangzhou，Zhejiang 310015）

Managed fund schemes have advantages of promoting the rapid development in Australia.Although the original“dual entities”structure has the function of power balance in theory，its practical effect is not good.The new“single entity”structure tries to overcome the former disadvantage，but its endeavor is not so ideal in practice and brings new problems.We should keep clear understandings and deep cognition in the course of modifying our law relating to managed fund schemes.On this basis，we should adopt“corporate-type”mutual fund.

securities investment funds；operating structure；management company；compliance committee；fund type

D922.287

A

2095-3275（2015）05-0178-09

2015-05-13

本文系教育部人文社會科學(xué)研究項目“市場化視野下證券發(fā)行‘注冊制’改革研究”階段性研究成果（項目編號：14YJC820028）；浙江省社科聯(lián)研究課題“我國證券投資基金組織形式法律問題研究”成果（項目編號：2013N038）；浙江省教育廳科研項目“我國證券投資基金組織形式法律問題研究”成果（項目編號：Y201326664）。

李海龍（1980— ），男，山東濰坊人，浙江大學(xué)城市學(xué)院教師，法學(xué)博士、博士后，研究方向?yàn)樯淌路▽W(xué)。