洗錢行為的現(xiàn)狀及其法律應(yīng)對(duì)

石 奎，宋 偉，陳鳳玲，李 玲

(1.西華大學(xué) 人文學(xué)院，四川 成都 610039； 2.河北金融學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院，河北 保定 071001；3. 西華大學(xué) 研究生部，四川 成都 610039)

·經(jīng)濟(jì)法·

洗錢行為的現(xiàn)狀及其法律應(yīng)對(duì)

石 奎1，宋 偉2，陳鳳玲3，李 玲1

(1.西華大學(xué) 人文學(xué)院，四川 成都 610039； 2.河北金融學(xué)院 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易學(xué)院，河北 保定 071001；3. 西華大學(xué) 研究生部，四川 成都 610039)

目前，洗錢行為呈上游犯罪高發(fā)、可疑交易規(guī)模擴(kuò)大、金融體系被利用的風(fēng)險(xiǎn)增強(qiáng)等趨勢(shì)。洗錢行為的治理，資金監(jiān)管是關(guān)鍵，刑法應(yīng)對(duì)是保障。司法認(rèn)定中，應(yīng)恪守以下原則：一是洗錢罪的主體不包括上游犯罪人；二是上游犯罪分子將違法所得及其產(chǎn)生的收益贈(zèng)與他人，接受人應(yīng)認(rèn)定為窩藏毒贓罪；三是洗錢罪與其他犯罪的界限應(yīng)從犯罪的構(gòu)成要件上去把握。

洗錢行為；理論依據(jù)；法律應(yīng)對(duì)

修正后的《刑法》第191條對(duì)洗錢罪做了明確界定，洗錢行為不但侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常經(jīng)營活動(dòng)，同時(shí)也危害到金融管理秩序。刑事法規(guī)制洗錢行為的主要依據(jù)是該行為借助金融工具和手段達(dá)到掩飾、隱瞞犯罪所得以及所產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)①。鑒于此，對(duì)關(guān)涉國家利益的金融秩序的破壞才是刑事法關(guān)切的重點(diǎn)而非侵害司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。

一、洗錢犯罪行為的現(xiàn)狀把握

(一)全國各級(jí)司法機(jī)關(guān)審理洗錢案件的總體情況

洗錢違法犯罪行為近幾年呈現(xiàn)井噴式的增長(zhǎng)。據(jù)最高人民法院公布的數(shù)據(jù)顯示：2012年涉及的洗錢案件達(dá)10705件。其中以“洗錢罪”( 刑法第191條)提起公訴并審結(jié)的案件為10件，以“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”( 刑法第312條)的案件為10631件，以“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”( 刑法第349條)的案件為64件。同時(shí)，在公安部會(huì)同有關(guān)部門開展打擊洗錢犯罪“破案會(huì)戰(zhàn)”的統(tǒng)一部署下，洗錢類案件的立案數(shù)也創(chuàng)下歷史新高，達(dá)到182件。[1]筆者結(jié)合2008～2012年洗錢類犯罪審結(jié)的有關(guān)信息，擬做深入的分析(詳見表1)②。從這些數(shù)據(jù)來看，洗錢犯罪每年審結(jié)數(shù)呈上升趨勢(shì)，其增長(zhǎng)幅度達(dá)到3%左右。從適用刑法有關(guān)條款來看，依次是刑法第312條、第349條和第191條。

表1 最高人民法院公布的2008～2012年

(二)洗錢犯罪的新特點(diǎn)

1.洗錢集團(tuán)化、跨區(qū)性特點(diǎn)突出。主要表現(xiàn)為涉案金額高、多地域流竄作案并以血緣、朋友等為紐帶，逐步發(fā)展成較為牢固的洗錢犯罪集團(tuán)。從內(nèi)部構(gòu)成來看，其分工明確、紀(jì)律嚴(yán)明，有明確的目標(biāo)和任務(wù)；從選擇的作案區(qū)域和方法來看，一般以中西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)條件較為落后的中小城市作為“落腳點(diǎn)”，并以開設(shè)多個(gè)洗錢賬戶為其洗錢工具，通過快捷金融支付工具完成資金的劃轉(zhuǎn)；從洗錢犯罪發(fā)展趨勢(shì)來看，洗錢組織不斷拉弄和腐蝕銀行工作人員和國家工作人員，讓他們充當(dāng)其耳目甚至骨干，這些洗錢組織就成長(zhǎng)為犯罪集團(tuán)。

2.洗錢行為更加隱蔽。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的支付工具本為提高服務(wù)效率而設(shè)計(jì)，并非為犯罪提供洗錢工具。但客觀上，洗錢犯罪分子則利用了這些高科技手法和快捷支付工具，大肆進(jìn)行犯罪活動(dòng)。就操作的手法看，一方面借助傳統(tǒng)的手段(如現(xiàn)金走私、地下錢莊等)洗錢；為了逃避銀行和公安機(jī)關(guān)的監(jiān)控和打擊，另一方面還利用虛假身份證件或冒用他人證件開立銀行賬戶的方式進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移，并在交易額度達(dá)到一定限度時(shí)棄用賬戶；從查處的案件來看，2012年3月北京市公安局集中打擊了洗錢犯罪行為，對(duì)盤踞在在朝陽、海淀等6個(gè)地下錢莊、15個(gè)窩點(diǎn)進(jìn)行突然襲擊，共抓獲涉案人員64人，凍結(jié)賬戶100余個(gè)，扣押現(xiàn)金57萬元、266張銀行卡、46臺(tái)電腦、120個(gè)U盾以及400余張假承兌匯票、204枚假公章等，其涉案資金高達(dá)50余億元人民幣[2]?？梢?，這些案件不僅影響到當(dāng)?shù)氐恼＝?jīng)濟(jì)秩序，也給國家金融安全造成了一定的危害。

3.可疑資金交易規(guī)模巨大，地下錢莊活躍。從2012年公安部查處的幾起案件可以看出洗錢犯罪危害巨大，如廣東張某地下錢莊案涉案金額達(dá)50億元，其主要洗錢方式為地下錢莊；如葛某等特大地下錢莊案涉案金額高達(dá)20余億元，其主要洗錢方式也是地下錢莊。洗錢犯罪分子利用地下錢莊進(jìn)行大量資金交易，是目前洗錢的主要方式。因此，加強(qiáng)可疑資金的監(jiān)控和研判，完善可疑資金交易線索的核查工作，防止洗錢活動(dòng)發(fā)展蔓延，是當(dāng)前反洗錢工作的重點(diǎn)。

二、洗錢犯罪行為治理的金融理論依據(jù)

我們認(rèn)為，洗錢犯罪行為的治理之道，資金監(jiān)管是關(guān)鍵，刑法應(yīng)對(duì)是保障。采取運(yùn)動(dòng)式的“破案會(huì)戰(zhàn)”這種短期博弈盡管有效果，但如果放棄長(zhǎng)效博弈，則是非理性的。因此，洗錢這種金融犯罪行為的治理應(yīng)尊重金融規(guī)律，在金融監(jiān)管中尋求治理之道。

(一)金融理論依據(jù)

洗錢犯罪治理的目標(biāo)是打擊犯罪分子，維護(hù)金融安全。具體來說：一是穩(wěn)定金融秩序，保障金融安全。在洗錢活動(dòng)中，犯罪分子利用金融機(jī)構(gòu)反復(fù)多次進(jìn)行交易，這可能引發(fā)大量資金抽逃，出現(xiàn)擠兌。開展洗錢犯罪治理，能在一定程度上有效防止該類現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)當(dāng)?shù)卣５慕鹑谥刃颍欢怯欣诮?jīng)濟(jì)健康運(yùn)行。如果某地區(qū)洗錢金額巨大，不僅影響到政府預(yù)算，還容易形成行業(yè)壟斷，破壞市場(chǎng)有序競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展失衡。洗錢犯罪的治理有利于保障宏觀經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行，促進(jìn)地區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展；三是有利于穩(wěn)定稅源、增加稅收。洗錢所得脫離政府監(jiān)管，會(huì)導(dǎo)致國家稅收損失。通過治理，將增加稅收，保障到合法納稅人的利益。[3]

從治理的支付成本來看，涉及到各個(gè)利益主體的博弈。從治理機(jī)構(gòu)來看，需要建立一個(gè)從上到下、龐大的反洗錢機(jī)構(gòu)，不僅要耗時(shí)，還耗費(fèi)財(cái)力。這其中既涉及行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，還有各商業(yè)主體(商業(yè)銀行)。由于逐利本性，商業(yè)主體在洗錢犯罪治理中會(huì)患得患失，無形中加大了治理的成本。

從洗錢者與商業(yè)銀行的博弈來看，商業(yè)銀行不參與洗錢治理與洗錢者洗錢是一個(gè)穩(wěn)定均衡解。[4]對(duì)雙方而言都是有利可圖。因此，從收益與成本來看，洗錢者的成本低廉，但收益卻豐厚?？设b，洗錢犯罪治理，應(yīng)站在維護(hù)國家金融安全的戰(zhàn)略高度，引入激勵(lì)機(jī)制和強(qiáng)制機(jī)制，加強(qiáng)各部門的協(xié)作合作。

(二)做好金融監(jiān)管，強(qiáng)化刑法治理

1.從治理成效來看，金融監(jiān)管是關(guān)鍵。一要完善信息披露制度，這有利于保護(hù)銀行和客戶的合法利益，防止銀行與洗錢者處于信息不對(duì)稱的博弈；二要加強(qiáng)銀行的監(jiān)管。一方面要加強(qiáng)銀行資本金的管控，特別是在證券市場(chǎng)嚴(yán)防不合規(guī)的銀行資金入市，防止對(duì)銀行和客戶造成損失；另一方面要加強(qiáng)對(duì)信貸資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的管控。三是完善可疑資金交易線索的核查工作，防止洗錢活動(dòng)蔓延。辦案經(jīng)驗(yàn)顯示，大量的洗錢犯罪活動(dòng)可通過資金交易獲取線索，如果能及時(shí)甄別和核查，往往能防患于未然。

2.刑法治理是保障。在洗錢犯罪治理中，建立長(zhǎng)效機(jī)制實(shí)在必行。從近幾年查處的洗錢案來看，其涉及的人數(shù)、地區(qū)、數(shù)額等難以想象，單憑行政法規(guī)和部門規(guī)章難以奏效。鑒于此，全國人大先后修訂了刑法典，但在適用界限上還存在一定的爭(zhēng)議，這需要結(jié)合刑法理論，作進(jìn)一步的探討。

三、司法實(shí)務(wù)爭(zhēng)議問題分析

(一)主體是否包括上游犯罪人

主體是否包括上游犯罪人，學(xué)界存在否定說與肯定說之爭(zhēng)。否定說認(rèn)為不包括。其理由是：(1)對(duì)于“明知”的理解決定了洗錢罪的主體不包括上游犯罪人。從第191條“洗錢罪”來看，行為人對(duì)“明知”的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是清楚地。這就表明了立法者是把上游犯罪人排除在洗錢罪主體之外。(2)第191條中規(guī)定的“其他方法”應(yīng)當(dāng)和前面四種方式具有相同的性質(zhì)——協(xié)助，為上游犯罪人“掩飾、隱瞞”。因此也限定了洗錢罪的主體不會(huì)包括上游犯罪人。(3)如果上游犯罪人從事第191條“洗錢罪”規(guī)制的七種犯罪后又進(jìn)行洗錢活動(dòng)的，由于前行為(上游犯罪行為)與后行為(洗錢行為)存在刑法上的吸收關(guān)系，洗錢行為為事后的不可罰，因此，不應(yīng)以洗錢罪認(rèn)定。

肯定說認(rèn)為應(yīng)包括上游犯罪人。理由有：(1)洗錢罪規(guī)定的“明知”對(duì)象可以包括上游犯罪人對(duì)自己行為狀態(tài)的“明知”。(2) 第191條中規(guī)定的“其他方法”應(yīng)當(dāng)和前面四種方式并不要求具有同質(zhì)的屬性，這里并沒有限定洗錢罪的主體范圍。(3)洗錢與上游犯罪沒有吸收關(guān)系，不是事后不可罰的行為。而洗錢行為損害了新的法益，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)。(4)單獨(dú)洗錢就要構(gòu)成洗錢罪，而上游犯罪人進(jìn)行洗錢反而不構(gòu)成洗錢罪這不合理。(5)域外都把上游犯罪人規(guī)定為洗錢罪的犯罪主體，我們應(yīng)與國際接軌。

筆者認(rèn)為，解釋刑法是為了運(yùn)用刑法而不是創(chuàng)造刑法，運(yùn)用刑法應(yīng)當(dāng)圍繞刑法文本，而非脫離刑法文本?？隙ㄕ摰牡谌?、四、五理由是脫離法律文本的討論，不可取?？隙ㄕ摰牡谝粋€(gè)理由既脫離條文內(nèi)相關(guān)用語的關(guān)系，也脫離與條文外相關(guān)條文的聯(lián)系的孤立解釋，也不可取。第二個(gè)理由割裂“其他方法”與已明項(xiàng)目的本質(zhì)聯(lián)系，仍不可取。因此，我們支持否定論。

(二)上游犯罪分子將違法所得及其產(chǎn)生的收益贈(zèng)與他人，接受人是否構(gòu)成洗錢罪

目前，還存在以下適用爭(zhēng)議：犯罪分子為了逃脫法律懲罰，將上游犯罪收獲的財(cái)產(chǎn)或該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息(收益)贈(zèng)送給其他人，而收受人對(duì)上游犯罪人的所作所為具有明知的故意而仍接受，該如何來處理？通過梳理文獻(xiàn)，我們并未找到現(xiàn)成的理論論述。鑒于洗錢罪的本質(zhì)是將不合法的財(cái)產(chǎn)變?yōu)楹戏ㄘ?cái)產(chǎn)。只要財(cái)產(chǎn)所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，洗錢行為就成立。但犯罪行為人將上游犯罪所得“捐贈(zèng)”給他人，實(shí)質(zhì)上發(fā)生了財(cái)物所有權(quán)的變更，如果再認(rèn)定洗錢罪，就是對(duì)191條的錯(cuò)誤適用。

當(dāng)然，不構(gòu)成洗錢罪并不表明收受人接受贈(zèng)與的非法財(cái)產(chǎn)的行為是合法的。如果兩者“暗中勾結(jié)”，即“贈(zèng)與”是假，而窩藏贓款、財(cái)物是真，并且收受人也明知是贓款贓物，也甘愿為犯罪分子保管、藏匿，則應(yīng)另當(dāng)別論。就此情形可分別按第312條第1款規(guī)定的窩藏毒贓罪定罪處罰。比如以接受“贈(zèng)與”之名為毒品犯罪分子保管、藏匿犯罪所得，可按第349條第1款規(guī)定的窩藏毒贓罪(而不是洗錢罪)定罪處罰。因?yàn)檫@些財(cái)產(chǎn)仍是未“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的“黑錢”。

(三)洗錢罪與其他罪的界限

1.本罪與第312條。洗錢罪除了與“窩藏”犯罪容易區(qū)分外，由于兩個(gè)原因，使本罪與第312條區(qū)分變得界限模糊：盡管兩者在內(nèi)涵上都體現(xiàn)為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，但在特征上需要如何把握？?jī)烧咴谛袨榉绞缴?，立法都在具體羅列之后規(guī)定了掩飾、隱瞞的“其他方法”，兩處的“其他方法”如何區(qū)分？

其一，從兩者的不同特征去把握。抽象地講，可從條文之間的邏輯關(guān)系去把握。具體地講，可從“掩飾、隱瞞”的對(duì)象范圍和明確列示的“掩飾、隱瞞”行為的特點(diǎn)進(jìn)行把握。

其二，從“掩飾、隱瞞”的對(duì)象范圍去把握。根據(jù)第191條的規(guī)定，“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”是行為的本質(zhì)，“提供資金賬戶”等4類行為以及“其他方法”都是行為的表現(xiàn)形式。依據(jù)第312條來看，其行為本質(zhì)是“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，而“窩藏、轉(zhuǎn)移、代購、行為銷售”或者“其他方法”只不過是該行為的外在具體表現(xiàn)。僅從文字表述來看，第191條與第312條，雖然用語表述有差異，但是一般未作區(qū)別理解。因此，可以認(rèn)為本質(zhì)相同。但所“掩飾、隱瞞”的對(duì)象有差異，第191條所“掩飾、隱瞞”的對(duì)象是7類特定犯罪的“所得及其產(chǎn)生的收益”，而第312條所“掩飾、隱瞞”的對(duì)象則是所有犯罪的“所得及其產(chǎn)生的收益”。因此，就“掩飾、隱瞞”的對(duì)象而言，第191條與第312條構(gòu)成特別法與普通法關(guān)系。第191條是特別條款，而第312條是一般條款。

其三，從明確列示的行為特點(diǎn)去把握。第191條明確列示的“提供資金賬戶”等4類行為與第312條明確列示的“窩藏、轉(zhuǎn)移”等四種行為，盡管都存在“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”的表現(xiàn)形式，但兩者有一定區(qū)別：第191條明確列示的四類行為具有“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的特性和金融的特性③；而作為妨害司法罪的第312條明確列示的行為除了“轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”具有“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的特性外，窩藏行為沒有“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的特性。而且，即使“轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”具有“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的特性，但沒有“金融性”。因此，第312條的所有行為沒有“金融性”，這是與前者最顯著的區(qū)別。因此，就明確列示的行為而言，第312條仍然是一般條款，而第191條是特別條款。

其四，第191條與第312條規(guī)定的“其他方法”，雖然都沒有明確范圍，但它們各自受到前面明確列示行為特點(diǎn)的制約。因此仍有區(qū)別：第191條的“其他方法”與明確列示的行為不但具有“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換”的特性，而且還具有金融性，而第312條的“其他方法”沒有金融性。因此，“金融性”是二者主要區(qū)別點(diǎn)。

2. 本罪與第349條第1款。對(duì)于洗錢罪與第349條第1款規(guī)定如何區(qū)分，可按以下標(biāo)準(zhǔn)來把握。首先就行為對(duì)象范圍而言，二者只有部分競(jìng)合。在上游犯罪人都是毒品犯罪的情況下，第349條的行為對(duì)象是“毒品或犯罪所得財(cái)物”，第191條的行為對(duì)象是毒品犯罪“所得及其產(chǎn)生的收益”。易言之，第349條與第191條的行為對(duì)象只有“所得”部分競(jìng)合，第349條的“毒品”和第191條的“毒品犯罪所得產(chǎn)生的收益”在第349條與第191條之間不發(fā)生競(jìng)合。因此，這里只是涉及“毒品犯罪所得”時(shí)才發(fā)生本罪與第349條第1款規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的區(qū)別問題。

其次還應(yīng)知道，就行為方法而言，兩者也只有部分競(jìng)合。第349條的“窩藏”是特別規(guī)定，與洗錢罪沒有競(jìng)合。因此，就為毒品犯罪分子“窩藏”毒品犯罪“所得”行為而言，不發(fā)生本罪與第349條第1款規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的區(qū)別問題。只需按第349條定窩藏毒贓罪，而不是定洗錢罪。因?yàn)楦C藏毒品犯罪“所得”只是對(duì)財(cái)物存在狀態(tài)的隱瞞，沒有轉(zhuǎn)換成“合法”財(cái)產(chǎn)的過程。因此，這里只是涉及“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”行為時(shí)才發(fā)生本罪與第349條第1款規(guī)定的區(qū)別問題。

綜合而言，只有在“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”毒品犯罪“所得”時(shí)才發(fā)生本罪與第349條第1款規(guī)定的區(qū)別問題。那么在“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”毒品犯罪“所得”時(shí)，如何區(qū)分二者呢？重要的區(qū)別點(diǎn)在于客觀行為有沒有“金融性”特點(diǎn)。洗錢罪的行為具有“金融性”，而第349條第1款規(guī)定的行為沒有“金融性”，如通過股票投資方式的“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”行為。對(duì)于沒有“金融性”的“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”行為按轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪定罪，如通過攜帶方式的“轉(zhuǎn)移”、“隱瞞”行為。

在前面兩個(gè)問題的比較中發(fā)現(xiàn)，對(duì)于為毒品犯罪人掩飾、隱瞞毒品犯罪“所得及其產(chǎn)生的收益”行為的定罪比較復(fù)雜，涉及第191條、第312條和第349條的區(qū)分。我們對(duì)其列表先比較，后作歸納(詳見表2)：

從表2可見，第349條第1款與第312條規(guī)定的行為在邏輯上不統(tǒng)一。第349條將“窩藏”、“轉(zhuǎn)移”與“隱瞞”并列，而第312條是在“掩飾隱瞞”之下羅列出具體行為(窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售4種行為+其他方法)，其中與第349條同樣的“窩藏”、“轉(zhuǎn)移”行為列于“掩飾”、“隱瞞”之下。要解決第191條、第312條3個(gè)條文犯罪的區(qū)分，這里首先需要化解邏輯上的不統(tǒng)一。那么如何理解第349條的行為呢？可以結(jié)合第312條理解。第312條的“窩藏”、“轉(zhuǎn)移”實(shí)質(zhì)是“隱瞞”而不是“掩飾”。如此，第349條的“窩藏”、“轉(zhuǎn)移”可以理解為“隱瞞”的表現(xiàn)形式，從而獲得邏輯上的統(tǒng)一。同時(shí)，第349條的“隱瞞”是指在“窩藏、轉(zhuǎn)移”之外，尚未具體羅列的其他“隱瞞”方式。

表2 刑法第191、312、349條之比較

下面就第191條、第312條和第349條3個(gè)條文易混淆的部分進(jìn)行區(qū)分?；\統(tǒng)而言，對(duì)于為毒品犯罪人窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品犯罪“所得及其產(chǎn)生的收益”行為的定罪，需要從行為方式與犯罪對(duì)象的結(jié)合上進(jìn)行區(qū)別。具體而言，分別按下述不同情況確定：

(1)就“窩藏”方式的隱瞞行為而言，因?yàn)楦C藏只對(duì)財(cái)物存在狀態(tài)的隱瞞，沒有轉(zhuǎn)換成“合法”財(cái)產(chǎn)的過程，不定洗錢罪，但并非只定窩藏毒贓罪。對(duì)此應(yīng)根據(jù)犯罪對(duì)象是“所得的財(cái)物”還是“所得產(chǎn)生的收益”進(jìn)行區(qū)別定罪：如果窩藏的是前者，按第349條定窩藏毒贓罪(特別條款)；如窩藏的是后者，按第312條定隱瞞犯罪所得收益罪。

(2)就“轉(zhuǎn)移”方式的“隱瞞”行為而言，不但要根據(jù)犯罪對(duì)象區(qū)別，而且要根據(jù)“轉(zhuǎn)移”的特點(diǎn)區(qū)別。如果“轉(zhuǎn)移”的是毒品犯罪“所得的財(cái)物”，根據(jù)“轉(zhuǎn)移”的方法有無金融性特點(diǎn)而定。如果“轉(zhuǎn)移”的方法有金融性特點(diǎn)，按第191條定洗錢罪(特別條款)；如果“轉(zhuǎn)移”的方法沒有金融性特點(diǎn)，按第349條定轉(zhuǎn)移毒贓罪(一般條款)。如果“轉(zhuǎn)移”的是“毒品犯罪所得產(chǎn)生的收益”，同樣，如果“轉(zhuǎn)移”的方法有金融性特點(diǎn)，按第191條定洗錢罪(特別條款)；如果“轉(zhuǎn)移”的方法沒有金融性特點(diǎn)，按第312條定隱瞞犯罪所得收益罪(一般條款)。

(3)就其他方式的“隱瞞” 行為而言，參照前面的思路視情況定罪。有金融性特點(diǎn)的，“隱瞞”的無論是毒品犯罪“所得的財(cái)物”，還是其“收益”，都按第191條定洗錢罪。沒有金融性特點(diǎn)的，如果“隱瞞”的是毒品犯罪“所得的財(cái)物”，按第349條定隱瞞毒臟罪。如果“隱瞞”的是毒品犯罪“所得產(chǎn)生的收益”，按第312條定隱瞞犯罪所得收益罪。

3.本罪與包庇罪。第310條規(guī)定了包庇罪，它是指明知是犯罪的人而為其作假證明，幫助其逃避刑事懲罰的行為④。同時(shí)，第349條第1款對(duì)包庇毒品犯罪分子罪又做了規(guī)制。包庇罪和包庇毒品犯罪分子罪，我們統(tǒng)稱包庇犯罪。從使犯罪分子逃避法律制裁這一點(diǎn)看，洗錢罪與包庇犯罪具有同樣的作用，而且都有作假證的特點(diǎn)。兩者的主要區(qū)別是：(1)時(shí)間上，洗錢罪行為是在司法機(jī)關(guān)追究“之前”，包庇罪行為是在司法機(jī)關(guān)追究“之中”。(2)目的上，洗錢罪是為上游犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，包庇罪是為了使犯罪分子不被發(fā)現(xiàn)、追訴。(3)客體上，前者既侵害國家的金融管理秩序，又妨害司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。后者侵害的只是司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)。

注釋：

① 對(duì)洗錢罪的客體，理論界存在分歧。有簡(jiǎn)單客體說、復(fù)雜客體說和不確定客體說等。簡(jiǎn)單客體說又分為兩種觀點(diǎn)，一是侵犯的是國家的金融管理制度(參見肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第412頁)；二是侵犯的是司法管理秩序(參見姜志剛：《洗錢罪比較研究》載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期)。復(fù)雜客體說內(nèi)部也有不同的觀點(diǎn)，有(1)金融管理秩序+社會(huì)管理秩序說，但以前者為主，參見莫洪憲：《論國際社會(huì)反“洗”錢罪——兼論我國相關(guān)的刑事立法》載高銘暄、趙秉志主編：(刑法論叢：第2卷)法律出版社1999年版，第316頁。(2)金融管理秩序+司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)說，參見李?；郏?論洗錢罪的幾個(gè)問題)載法商研究1998年第二期等等 。

② 數(shù)據(jù)、案例均來自公安部經(jīng)偵局。

③ 這里的金融性是指其方法借助金融機(jī)構(gòu)或金融手段，或者涉及金融活動(dòng)與管理。

④ 第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑”?！胺盖翱钭?，事前通謀的，以共同犯罪論處。”

；

[1] 中國警察網(wǎng)-人民公安報(bào).重拳打擊洗錢犯罪，維護(hù)國家金融安全[EB/OL].發(fā)布時(shí)間：2013-06-06 5:36:20，訪問網(wǎng)址：http://www.cpd.com.cn/epaper/rmgab/2013-06-06/05b-5.html，訪問時(shí)間：2013-08-16.

[2] 2012年、2008年數(shù)據(jù)均來自最高人民法院；2009年數(shù)據(jù)來自《中國反洗錢報(bào)告(2009)》；2010年數(shù)據(jù)來自《中國反洗錢報(bào)告(2010)》；2011年數(shù)據(jù)來自《中國反洗錢報(bào)告(2011)》[EB/OL].訪問網(wǎng)址：http://www.pbc.gov.cn/publish/fanxiqianju/452/index.html。

[3] 蘇浩宇.金融機(jī)構(gòu)反洗錢的收益成本分析[J].經(jīng)濟(jì)體制改革,2004,(5):76-79.

[4] 許峰.我國金融機(jī)構(gòu)反洗錢行為的博弈分析[J].上海金融,2004,(12):25-27.

(責(zé)任編輯:鐵 青)

Analysis of the Current Situation of Money Laundering and Legal Countermeasures

SHI Kui1,SONG Wei2,CHENG Fengling3,LI Ling1

(1.CollegeofHumanities,XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan610039;2.SchoolofEconomicsandTrade,HebeiFinanceAcademy,Baoding,Hebei071001,China;3.GraduateScool,XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan610039,China)

At present, money laundering occurs at a increasingly higher rate at upstream with growing suspicious transaction scale, which brings greater risks for the financial system. For the controlling of money laundering, the key lies in fund supervision, and criminal penalty is the guarantee. The judicial ruling should adhere to the following principles: first, the subject of the crime of money laundering does not include the upstream crime; second, when the upstream criminals bestow their illegal income and its benefit to others, the beneficiaries should be identified as accessories; third, the crime of money laundering should be identified with the constituents of the crime.

Money laundering; Theoretical basis; Legal countermeasure

2015-03-12

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(13BFX063)、四川省研究生教育改革創(chuàng)新項(xiàng)目(SJG2014004)

石 奎(1978—)，男，四川旺蒼人，刑法學(xué)博士，西華大學(xué)法學(xué)系副教授，研究方向：金融刑法。

D922.23

A

1003-7217(2015)04-0136-05