論地方立法前評估的必要性
——以廣州市學生校外托管立法為例

柳建啟

(廣東技術師范學院 政法學院，廣東 廣州 510400)

論地方立法前評估的必要性
——以廣州市學生校外托管立法為例

柳建啟

(廣東技術師范學院 政法學院，廣東 廣州 510400)

立法前評估是一項提高立法質量的有效措施。當前廣州市學生托管行業(yè)處于無人監(jiān)管、無序競爭、學生無安全保障的狀況，市民要求立法的呼聲頗高。立法前評估能夠分析法律的供求關系，預測立法的成本效益及可能產生的影響，為立法決策提供重要參考依據(jù)。

學生托管；立法前評估；必要性

立法評估既包括立法前評估也包括立法后評估。立法后評估近幾年在我國研究相對較多，它側重于評估檢驗已公布實施法律的實踐效果，為法律的修改或廢除提供參考依據(jù)；而立法前評估側重于在立法表決通過前進行分析和評估，為立法部門制定法律提供參考，這方面的研究相對較少?！稄V州市學生校外托管機構管理辦法》正處于立法論證、征集意見階段，文章以本部規(guī)章草案為例，論述地方立法前評估的必要性。

一、廣州市學生校外托管的現(xiàn)狀

近年來,中小學生校外托管服務機構如雨后春筍般涌現(xiàn)，但托管市場無證經營、無序競爭、無人監(jiān)管、學生安全無保障問題較突出。2014年5月，我們組織大學生向廣州市白云區(qū)、越秀區(qū)、荔灣區(qū)、天河區(qū)、海珠區(qū)、黃埔區(qū)六個主城區(qū)發(fā)放1200份調查問卷，回收有效問卷1180份，并向分布在這六個區(qū)的12個校外托管機構訪談獲得的真實情況，介紹當前廣州市學生校外托管機構的現(xiàn)狀。第一，多數(shù)托管機構是無證經營，基本處于政府的脫管狀態(tài)。理論上講，教育、工商、消防、衛(wèi)生、交通、物價、稅務等多個政府部門都可以監(jiān)督學生校外托管機構，但沒有法律明確規(guī)定誰主管、誰協(xié)管，最終造成無人管的狀態(tài)。以至于無證經營現(xiàn)象嚴重，正如有托管所工作人員向南方都市報記者表示“越秀這邊沒有一家是有營業(yè)執(zhí)照的，有的都是掛靠在外面的。”[1]那么到底應當由哪個部門來主管這些托管機構？在我們的調查中，認為托管機構的政府管理部門主要集中在教育局和工商局，而認為應當由教育局作為主管機關的比例最高，達到 80.9%。(見下圖一)

圖一：廣州市托管機構的主管部門調查

第二，托管機構存在食品安全、交通安全、消防安全隱患。托管機構沒有辦理衛(wèi)生許可證、食品安全無人監(jiān)控，在調查中高達58%的家長對安全衛(wèi)生表示擔憂(見下圖二)。場所較狹小，沒有相應的消防實施，存在火災隱患。學生往返于學校、托管機構和家庭之間的路上缺乏安全保障。

第三，托管機構從業(yè)人員配備不足，而且參差不齊。很多托管機構的工作人員是由開辦者本人及其家庭成員構成，有的聘請了少量的大學畢業(yè)生或退休人員。但這些工作人員普遍沒有辦理健康證，或沒有教師資格證，托管質量難以保證，在我們的調查中有67%的人認為托管機構從業(yè)人員素質良莠不齊(見下圖二)。從業(yè)人員素質高低必然導致托管中心在管理學生生活，輔導學生學習等方面力不從心。以至于有的托管機構管的很嚴，出現(xiàn)對學生的打罵現(xiàn)象，學生認為象進了監(jiān)獄一樣；有的打著尊重孩子個性發(fā)展的旗號，對學生放任不管，在休息時間出現(xiàn)“擾民”的現(xiàn)象。

圖二：廣州市學生校外托管機構存在的問題調查

第四，托管機構的場所存在隱患，從調查情況來看，大多數(shù)托管機構設立在學校周邊的居民住宅樓內，這些場所往往空間較小，沒有必要的活動空間，而且時常有鄰居投訴學生擾民。另外還有一些托管機構設在地下室、倉庫、廠房等建筑物內。從調查情況看，90%以上的人都認為托管機構不應設立在地下(半地下)室、倉庫、廠房、違法或危險建筑內。

二、立法前評估的定位

立法前評估與立法后評估在評估的對象、內容、標準、目的等方面均不同。立法前評估對象是針對法律草案或低位階的規(guī)范性文件(計劃上升為高位階的法律)，評估內容主要是分析立法的必要性、可行性、合法性、協(xié)調性、可操作性等項目，論證立法對經濟、社會、環(huán)境可能產生的影響。評估擬制定的法律中爭議較大的關鍵制度、規(guī)則和措施，力爭從立法源頭上對這些制度和規(guī)則所涉及的利益關系進行調整，力爭達到立法公正與效率的平衡。[2]

立法前評估只是一個為立法作決策的工具，它綜合系統(tǒng)地分析立法行為可能產生的影響，向決策者溝通信息。其目的是為決策者和公眾提供強有力的信息,為立法部門在立與不立、如何立等方面的問題做出決策提供重要參考依據(jù)，希望在備選方案中選擇最優(yōu)方案，能夠對將要制定(或正在制定)的法律、準備上升為高位階的法律的立法質量提前把關，最終達到提高立法的科學性和民主性。

三、立法前評估的必要性

(一)科學立法、民主立法的立法環(huán)境要求立法前評估

在我國全面建設法治國家背景下，在立法環(huán)境、社會關系日益復雜化的新時期，僅憑立法部門一己之力，很難確保立法的科學性。立法前評估以立法機關為主導，多方參與為基礎，委托有理論優(yōu)勢的科研院所和有豐富實踐經驗的實務部門進行評估，能夠對立法的必要性、可行性、合法性、協(xié)調性、可操作性等內容做出全面的評判，能夠調動起社會多方面的力量參與立法，發(fā)揮眾人才智，有助于增強立法工作的科學性。同時，立法前評估還體現(xiàn)了專家學者、社會公眾的深入參與，充分反映民意，帶動他人關注立法、參與立法，促進了立法的民主性。地方立法實施立法前評估，可以防范有關部門的利益干預，有效協(xié)調和平衡各部門之間的利益之爭。

2011年國務院新聞辦公室在《中國特色社會主義法律體系》白皮書中提出， “建立健全立法前論證和立法后評估機制，不斷提高立法的科學性、合理性，進一步增強法律法規(guī)的可操作性?！彪m然文字表述使用的是“立法前論證”，但本質上與立法前評估趨同，這可以視同是官方對立法前評估的認可。另外，全國人大常委會在總結旅游法立法前評估的經驗基礎上，在2013年表決通過《特種設備安全法》、《消費者權益保護法》修正案之前也開展了立法前評估。根據(jù)《廣東省人大常委會立法評估工作規(guī)定(試行)》(2013年7 月頒布)的要求,對于新制定、全面修訂以及對重大制度作修改的法規(guī)案應當開展立法前評估?？梢姀V東省以立法的形式肯定了立法前評估。而且在2013年度廣東省人大常委會立法中得以貫徹。如2013年11月13日，廣東省人大常委會召開《廣東省道路運輸管理條例(修訂草案修改稿)》表決前評估會，邀請立法咨詢專家、省人大代表、行業(yè)協(xié)會代表及省人大常委會、省政府有關部門負責人參加會議。[3]85同樣的表決前評估在《廣東省安全生產條例》、《廣東省建設工程質量管理條例》等法規(guī)立法中得以實施。

實踐證明，立法前評估是提高立法質量的有效措施，能夠把正向思維和逆向思維有機結合起來，既考慮到了法律執(zhí)行部門的需求，又充分體現(xiàn)了對法律適用對象、專家學者等方面意見的重視，有利于提高立法質量、增強法律的可執(zhí)行性、推動法律有效實施。

全國人大、廣東省人大在立法活動中都開展立法前評估并且取得良好的效果，廣州市政府制定《廣州市學生校外托管機構管理辦法》應借鑒優(yōu)秀的立法經驗，開展立法前評估工作，提高立法質量，促進立法的科學性與民主性。

(二)預防法律沖突現(xiàn)象需要進行立法前評估

法律沖突是指“兩個或兩個以上的不同的法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的社會現(xiàn)象。”[4] 85本文中的法律沖突現(xiàn)象限于一國內不同時期和不同部門所制定的法律之間發(fā)生矛盾和沖突的現(xiàn)象。

據(jù)有關資料顯示，截止2011年8月底，全國地方性法規(guī)達到8600多部。[5]14占法律法規(guī)總數(shù)的 90%左右。僅廣東一省, “經省人大及其常委會審議制定和批準地方性法規(guī)就達 480多件，地方性立法數(shù)量為全國各省之最?！盵6]還不包括省政府、經濟特區(qū)政府、較大市政府出臺的規(guī)章和規(guī)范性文件。理論上講，任何一項立法工作，都應當考慮與法律體系中其他法律相協(xié)調,避免產生相互矛盾和沖突。但事實上地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章之間的沖突現(xiàn)象比較突出。我國是一個單一制國家, 保障國家法制的統(tǒng)一十分重要。對地方性法規(guī)或規(guī)章進行立法前評估, 既是提高地方立法質量的有效途徑, 也是維護國家法制統(tǒng)一的有效措施。

在我國，多個部門享有立法權或被授予立法權，部門之間缺乏溝通協(xié)調，不同部門制定的法律之間會發(fā)生沖突。而且隨著社會關系的發(fā)展變化，在一定時期、一定地區(qū)施行的法律也會隨之變化，這樣，新法與舊法也會產生沖突。盡管《立法法》規(guī)定了法律適用中的一些沖突處理原則、規(guī)則，但這些處理辦法都是立法后的一種補救措施，需要將這些法律適用問題送到法律制定機關、國務院、全國人民代表大會常務委員會進行裁決，耗時又費力。如果在立法前進行評估，從源頭上預防這些矛盾和沖突的產生，就盡可能減少事后的一些立法衍生成本。

(三)分析立法的供求狀況，力求達到供求平衡

法律作為一種公共產品，同樣會受到市場規(guī)律供求關系的影響。地方社會經濟發(fā)展需要立法保障，地方立法則需要從本地區(qū)實際出發(fā)，為本地區(qū)經濟社會發(fā)展目標服務。這種緊密互動且相互制約的關系，可以用法律經濟學的“法律供給--需求”理論加以分析。

所謂法律供給，“是指國家機關強制或意愿進行的立法、司法、執(zhí)法等活動的總稱?！盵7]法律需求則是指人們購買法律的主觀愿望和客觀能力，是人們對于現(xiàn)存的和尚未設定的法律資源的肯定性要求和現(xiàn)實行為。根據(jù)經濟學原理，法律的需求決定法律供給，當人們在生活中迫切需要法律作為調整手段來維護秩序時，法律供給就應當產生。而且，在理想的法律供求相適應圖景(人類知識總量遞增和行為模式優(yōu)化)下，隨著社會經濟生活的不斷發(fā)展，市場主體對相關的權利、義務、責任、程序等法律資源的需求就愈加廣泛，而立法或執(zhí)法機關的法律供給水平也就隨之提高(法制越健全)。進而，“法律的供求關系還體現(xiàn)出從均衡(相對適應)到非均衡(相對不適應)，再從非均衡到新的均衡之動態(tài)演進規(guī)律?！盵8]但在現(xiàn)實世界中，法律供求關系很難達到完全均衡，即法律產品完全“適銷對路”的可能性甚微。常見的情況要么是法律供過于求，形成浪費，造成法律價格下跌或人們消費法律的意愿下降；要么是法律供不應求，形成短缺，造成法律價格上升或交易成本高昂。與此同時，法律供給還符合邊際效用遞減規(guī)律，即：法律越多，從新法律中獲得的效用就越少；法律朝令夕改或同一種法律供給過多，其效用遞減，人們守法的積極性就越小。

將上述法律供求理論適用于托管機構管理立法當中，其理想狀態(tài)是托管行業(yè)法律法規(guī)的供應應該完全合乎社會生活的需要，合乎經濟社會發(fā)展對托管工作的要求。但在實踐中可能會出現(xiàn)托管機構管理立法的兩種供求不平衡狀態(tài)：一是立法供不應求。二是基于有限理性和部門利益而導致立法的結構-功能失衡。立法機關并非全知全能，其立法活動是在“有限理性”的基礎上進行的，在實際立法(特別是行政立法而不是人大立法)過程中，行政部門可能更多考慮其部門利益的最大化或者(管理、監(jiān)督)權力最大化?！稄V州市學生校外托管機構管理辦法》作為廣州市政府的一項行政立法，對該行政立法項目的必要性進行立法前評估，核心是評價市場是否失靈，是否存在令人信服的公眾需求。因為只有市場失靈時政府規(guī)制才是必要的，只有存在公眾立法需求時，政府提供立法供給才會達到供需平衡。如果不能充分證明政府干預是正當?shù)?，則要證明政府干預、修正市場失靈可以帶來的利益大于成本。

近年來隨著城市化的快速發(fā)展，很多大城市市民的工作場所與住所距離不斷加大，導致上班族中午不能回家，晚上又回家較晚，這使得沒有老人照顧子女的家庭面臨一個難題，子女的午飯午休、子女放學接送及作業(yè)輔導等沒有時間兼顧。又由于社區(qū)服務功能的滯后、學校對中小學生教學管理的單一性等原因，一個龐大的中小學生校外托管市場應運而生。托管機構集吃、住、學習輔導等為一體，在很大程度上緩解了家長的后顧之憂。但在我們的調查中，有97.1%的調查者認為校外托管機構出現(xiàn)的問題繁多。大多數(shù)托管機構沒有辦理相關的證照，無序競爭的情況較多，價格混亂，沒有政府指導價格，從業(yè)人員素質良莠不齊，安全衛(wèi)生條件較差，監(jiān)管主體缺位，監(jiān)管規(guī)范缺失等等。這些問題的產生與市場調控失靈有關。而這些問題涉及工商、教育、公安、消防、衛(wèi)生、物價、稅務、街道和社區(qū)等多部門、單位。正是因為存在多個部門可以監(jiān)管，但沒有一個主管部門，沒有規(guī)定協(xié)管部門，所以就出現(xiàn)無人監(jiān)管的現(xiàn)狀，托管學生的權益得不到保障，解決家長后顧之憂的行業(yè)最后又成了家長的后顧之憂。所以對校外托管機構管理立法的呼聲日益高漲?？梢姡泄苄袠I(yè)的運行存在市場失靈需要政府干預，而且公眾的立法呼聲較高，即存在較大的立法需求，這正是通過立法前評估而發(fā)現(xiàn)的立法供求狀況。

(四)預測立法的成本效益，力求客觀全面準確

在立法實務中，無論是何種立法都會消耗各種資源。這些資源既有直接的實際耗費，又有間接的消耗。既包括貨幣性的消耗又包括非貨幣性的消耗。例如人力、物力、時間、精力、利益損失等。任何資源都是有限的，學生校外托管機構管理立法不僅是一個法律問題，也是一個經濟學問題，建議從經濟學角度，預測立法成本效益，分析確認托管機構管理立法是否切實可行。

預測立法成本指預測立法、執(zhí)法、守法的總體成本，應考慮直接成本、間接成本和邊際成本。就托管機構管理立法而言，立法成本所涉及的主要是法律部門、相關管理部門以及托管機構和被托管人所負擔的立法程序成本、執(zhí)法成本和守法成本。對于法律部門來說(包括立法和執(zhí)法部門)，立法成本包括立法調研、規(guī)劃、立項、起草、評估論證、表決等程序成本，組織宣傳、人員培訓等立法衍生成本，執(zhí)法成本及執(zhí)法監(jiān)督成本等。對于托管機構而言，守法成本包括因立法可能增加的工作負荷和費用負擔，如嚴格控制師生比例而增加教師產生的成本。規(guī)范食品、治安、交通、消防等安全問題而增加的費用。對于被托管者而言，守法成本包括立法后可能導致依賴法律維權發(fā)生的成本，比如申請投訴時產生的通訊費、交通費、誤工費、證據(jù)收集費用及材料費等，因法律實施產生糾紛所發(fā)生的司法救濟及訴訟成本等。[9]此外，還應考慮立法邊際成本，即放棄其他非立法方案，選擇立法方案而承擔的成本。立法不是解決問題的唯一辦法，即使存在市場失靈或公眾需求，還應考慮一些可供選擇的替代方案，這些替代方案包括利用司法、政府補貼、運用經濟刺激的手段、修訂現(xiàn)行法規(guī)以及地方政府的干預等。比較各方案，選擇最優(yōu)方案放棄次優(yōu)方案而承擔的成本。

預測立法效益是指預測擬立法律實施后產生的經濟效益、社會效益，具體包括法律實施后在經濟發(fā)展、創(chuàng)新、就業(yè)、社會安全和公正、糾紛解決、維持社會秩序等方面節(jié)約或減少的開支。托管機構管理立法中產生的效益可從以下幾個方面進行分析：一是立法后為托管行業(yè)提供可以遵循的制度規(guī)則，可能使托管市場交易成本降低、違法成本降低(因有規(guī)則可循而使違法概率可能降低)；二是立法后托管市場生態(tài)環(huán)境的優(yōu)化，消費者對托管機構信賴度的提升帶來托管市場的繁榮進而給社會帶來的經濟效益。三是立法后可能使監(jiān)管部門分工明確、協(xié)調加強、監(jiān)督資源合理配置而提高效率等。

(五)預測立法后的影響，力求全面反映正面和負面影響

地方立法前評估預測立法后的影響應主要圍繞經濟、社會、文化、就業(yè)、環(huán)境的產生的影響進行分析，既要分析正面又要分析負面的影響?！稄V州市學生校外托管機構管理辦法》立法可能產生的正面影響主要有: 第一，規(guī)范的托管機構能夠解決父母的后顧之憂。孩子有了安全放心的托管機構代為照顧，父母可以安心工作，不再為午休、放學放假后的無人照顧而煩腦。第二，規(guī)范的托管機構能夠為孩子提供一個群體生活的空間，不致于一個人孤孤單單呆在家里，有利于孩子身心健康的發(fā)育，有助于孩子良好性格的培養(yǎng)。第三，規(guī)范的托管機構有專業(yè)老師輔導作業(yè)，能夠為孩子們答疑解惑，有利于孩子學習成績的提高。第四，托管機構能夠增加國家的稅收收入。按我國現(xiàn)行稅制，托管行業(yè)應納營業(yè)稅，由營業(yè)稅而產生兩個附加稅(城建稅和教育費附加)，另外還有企業(yè)所得稅或個人所得稅等稅收。第五，明確各政府部門的權力與職責，對托管機構的監(jiān)管既有分工又有協(xié)作，促進該行業(yè)的良性發(fā)展。第六，托管機構能促進大學生的就業(yè)(尤其是師范類的學生)。近些年來，師范院校本科生就業(yè)較難，女生尤其突出，規(guī)范并壯大托管行業(yè)的發(fā)展，有利于緩減師范生的就業(yè)困難。

立法產生的負面影響主要有，第一，增加立法成本，增加政府財政負擔。第二，由于托管機構經營成本增加，直接導致托管費用增加，增加學生父母的負擔。第三，設置審批程序可能會導致行政部門的權力尋租。第四，制定的法律難以執(zhí)行，使得法律成為一紙空文。

小結

立法前評估是對立法時機是否成熟、立法內容是否可行、立法效果如何等內容做出客觀評價和科學預測，提前發(fā)現(xiàn)可能存在的問題、分析問題產生的根源，提出解決問題的對應方案，為立法機關的科學決策提供重要依據(jù)，提升立法的前瞻性、科學性、民主性和可行性，提高立法質量。廣州中小學生校外托管立法時機是否成熟，內容是否可行，可能存在哪些問題及風險，需要通過立法前評估提供重要決策信息。

立法前評估應該常態(tài)化、制度化和標準化，在國家立法和地方立法工作中應當廣泛實施，而且應建立立法前評估指標體系，將評估工作定量化、精細化和指標化，同時參與立法前評估的主體應多樣化，盡量多吸納一些法律理論界和實務界的專業(yè)人士以及相關專業(yè)人士、利益相對人參與，以使立法前評估工作更為科學和專業(yè)，為法律的制定提供準確的參考依據(jù)。

[1]鄺蔚丹．校外托管 你覺得該怎么管[N]．南方都市報，2014-04-19．

[2]席濤．立法評估:評估什么和如何評估(上)--以中國立法評估為例[J]．政法論壇，2012，(5)：64 ．

[3]潔芬．省人大常委會開展《廣東省道路運輸管理條例》表決前評估[J]．人民之聲，2013，(11)：16．

[4]韓德培．國際私法[M]．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000．

[5]汪全勝．立法后評估研究[M]．北京：人民出版社，2012．

[6]林霞虹．粵地方性立法數(shù)量全國最多[N]．廣州日報，2008-09- 19．

[7]馮玉軍．法律供給及其影響因素分析[J]．山東大學學報( 哲學社會科學版)，2001，(6)： 16．

[8]馮玉軍．法經濟學范式研究及其理論闡釋[J]．法制與社會發(fā)展(雙月刊) ， 2004，(1)：40．

[9]俞榮根．地方立法前質量評價指標體系研究[J]．法治研究，2013，(5)：7．

責任編輯：林 衍

On the Necessity of Evaluation before Local Legislation-Taking the Legislation of Off-campus Student Custody in Guangzhou City

Liu Jian-qi

(Guangdong Polytechnic Normal University, Guangzhou 510400, China)

The evaluation procedure before legislation is an effective measure to improve the quality of legislation. At present off-campus student custody in Guangzhou city has the status quo of lacking supervision, disorderly competition and no safety guarantee. Therefore, the residents of Guangzhou city call for legislation. The evaluation before legislation can analyze the legal demand and supply, predicate the cost-effectiveness of legislation and possible influence, which can provide reference for legislative decision.

student custody; evaluation before legislation; necessity

2015-02-13

廣州市哲學社會科學2014年規(guī)劃項目(項目編號：14Y19)

柳建啟(1974-)，男，湖北咸寧人，法學博士，廣東技術師范學院政法學院講師，從事立法學研究。

DF01

A

1009-3745(2015)02-0030-06