政府購買公共服務后的行政擔保責任

◎張 敏 （河南大學法學院，河南開封475001）

政府購買公共服務后的行政擔保責任

◎張 敏 （河南大學法學院，河南開封475001）

政府購買公共服務是有效的政府治理工具，是由強制行政向給付行政過渡的體現(xiàn)，其實質(zhì)是公私協(xié)力實現(xiàn)公共福利的公法行為。行政擔保責任是政府對公共服務的消費者所負的國家間接給付義務，是公私協(xié)力的起點。為確保公共利益的實現(xiàn)，政府購買公共服務后應承擔如下行政擔保責任：挑選合格的服務提供者；給付不中斷的監(jiān)督義務；人權(quán)保障義務與國家賠償責任；最后履行責任。并通過管制、規(guī)制、協(xié)商和評估等方式實現(xiàn)。

政府購買公共服務；行政擔保責任；給付行政；管制；規(guī)制

政府購買公共服務源自于西方的民營化運動，德國學者施托博教授認為：“民營化意味著把原本由公權(quán)力機關(guān)提供的產(chǎn)品和服務轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤饺酥黧w提供或者由私人主體參與提供?！保?］為減輕政府財政壓力，提高行政效率，政府向社會組織購買醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老服務、教育文化、市政服務、社會治安管理、法律產(chǎn)品和社區(qū)矯正等公共服務產(chǎn)品，將原本由政府直接提供公共服務轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣M織提供，且提供與政府相同甚至是更好的公共服務。政府購買公共服務已經(jīng)成為現(xiàn)代國家政府治理的重要特點，并逐漸適用于實踐中。

一、政府購買公共服務中公共利益被忽視：一則案例引發(fā)的思考

2014年4月11日，蘭州市城區(qū)唯一的供水企業(yè)——蘭州威立雅水務集團公司出廠水及自流溝水樣被曝檢測出苯含量嚴重超標。造成苯超標的原因是，蘭州石化一條管線出現(xiàn)泄漏，進而滲入威立雅水務集團內(nèi)部管網(wǎng)所致。在該案例中，蘭州市政府向威立雅公司購買了供水的公共服務，雙方根據(jù)購買合同公私合作共同完成對蘭州市民供水的行政給付任務。雙方出發(fā)點都是為了公共利益，但卻最終背離了行政給付的目標，提供了有害的用水，侵犯了公共利益。好的出發(fā)點卻得到了壞結(jié)果，問題的癥結(jié)何在？

自來水供水企業(yè)威立雅公司對使用近六十年的關(guān)鍵管網(wǎng)半年才檢測一次，且判斷有無污染僅看水表面上有無油花，缺乏對供水的資金投入，忽視了公共利益，提供了不合格供水，侵犯了蘭州市民的健康權(quán)益，應負重要責任。苯水事件暴露出政府購買公共服務的一個重要缺陷，即政府在購買公共服務后沒有履行監(jiān)督責任。本案中提供公共服務的威立雅公司是一家外資私營企業(yè)，這種最大限度地控制成本的舉措損害了公共利益。而供水的公共服務針對的是行政給付，涉及高度的公益性，政府有“生存照顧”的義務，政府對市民有給付合格質(zhì)量用水的義務。政府通過購買公共服務卸下了自來水供應中的財政補貼負擔，但卻沒有盡到購買后的行政監(jiān)管責任，沒有承擔起一定給付品質(zhì)的擔保責任，致使公共利益受到侵犯。

“公共利益”是行政法的核心概念，是行政法適用、解釋的普遍原則。因此，行政法應當立足于大眾福祉，關(guān)注公共利益。政府購買公共服務合同的起點和歸宿都是公共利益的實現(xiàn)，而社會組織提供公共服務以追求效益以及盈利為目的，在購買服務合同履行過程中，有效率和公益兩種不同的價值追求，合同履行中應考慮效率和公益的平衡，當二者出現(xiàn)沖突時，應首先保證公共利益的實現(xiàn)。因為效率只是行政公共性的一種體現(xiàn)，且通常只具有工具性價值，而人權(quán)保障與公共利益的實現(xiàn)則是具有目的性價值的公共性，在涉及民營化問題時，不能因為追求效率而犧牲公共利益［2］。

根據(jù)公共選擇理論，人是理性人，任何人本質(zhì)上都是利益主體。利益主體也可能是人類共同體中的組織?！熬头杉夹g(shù)而言，可以將任何公法人或者私法人視為作為人類利益歸屬的利益主體?！保?］在提供公共服務過程中，對個體利益的追逐容易侵犯公民權(quán)益。例如，一定公共服務設施的建造需要征收土地，在征收土地過程中容易侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)。政府在購買公共服務的過程中，有義務以公共利益或公共福利為核心，而不能屈從于社會組織的壓力。根據(jù)制度經(jīng)濟學的理論，在管制過程中，有可能出現(xiàn)政府為社會組織所“俘獲”的風險，而偏離了公共利益的追求目標，因此，強調(diào)政府的行政擔保責任并將其制度化就尤為重要，有了法律機制的約束，才能預防政府被“俘獲”，使政府的行政擔保責任真正回歸對公共利益維護的本真。

二、政府購買公共服務的實質(zhì)：公私協(xié)力實現(xiàn)公共福利

政府購買公共服務是強制行政過渡到給付行政的體現(xiàn)，其實質(zhì)是公私協(xié)力實現(xiàn)公共福利的公法行為。在自由法治國時期，奉行自由主義“消極政府”的理念，西方國家力主“小政府”，政府扮演“守夜人”，行政限于治安、國防、稅務和外交等領域，但到了20世紀初期，行政國家出現(xiàn)，現(xiàn)代行政擴展到衛(wèi)生、環(huán)保、交通、工商、金融、勞動就業(yè)保障、婦女兒童保障和社會福利保障等在內(nèi)的幾乎所有的公共服務領域，“從搖籃到墳墓”的福利國家出現(xiàn)，“積極政府”成為題中應有之義。行政領域的擴大引起公共行政的變遷，由規(guī)制相對人行為的強制行政過渡到突顯公共福利的給付行政。給付行政的履行要求政府有充裕的財政儲備、專業(yè)的行業(yè)技能和高超的政府治理能力，而福利國家時代，公民對公共服務的需要日益增多，政府受制于財力和專業(yè)技術(shù)，無法完成諸多的任務，不能“親自操槳”。為減輕壓力，政府奉行服務型政府建構(gòu)的理念，做“導航式的政府”，在公共服務領域?qū)嵭忻駹I化，由私人參與給付行政或公私合作提供公共服務。

政府購買公共服務是對社會法治國家理論的踐行。社會法治國家是與警察國家相對立的概念，警察國家強調(diào)秩序行政，社會法治國家強調(diào)給付行政。社會法治國家致力于公共福祉的實現(xiàn)，行政不僅僅是國家法律和權(quán)力運行的工具，更是保障公共福利實現(xiàn)的工具。正如福斯多夫所言，“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務”［4］48，社會法治國家并不限于金錢和物質(zhì)的給付，而是在總體上承擔服務性功能，行政任務與職責在于促進和保障人權(quán)的實現(xiàn)。為促使公民生存權(quán)和社會權(quán)的實現(xiàn)，政府積極主動提供公共服務，為減輕財政壓力及克服技術(shù)局限，政府由自己生產(chǎn)提供服務轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛏鐣M織購買公共服務。

在自由主義法治國家過渡到社會法治國家的過程中，公法與私法的界限漸趨模糊。為實現(xiàn)公共福利，公私協(xié)力的方式在執(zhí)行行政任務時被普遍采用?！靶姓⒉灰欢ǚ遣捎眯姓▉硪?guī)范不可，也可以選擇私法的法律方式，而讓‘私法自治’之原則得以適用。”［4］102政府購買公共服務是公私協(xié)力的行政給付行為，一般通過簽訂行政合同完成，是將傳統(tǒng)上政府為服務對象（消費者）提供的服務設施或項目交給非營利機構(gòu)去做，而不是政府直接提供服務。其優(yōu)點在于：一是在公共領域引入市場競爭機制，發(fā)揮市場的資源配置作用，彌補政府作為公法主體在服務績效上的劣勢；二是利用社會組織的資金投入，減輕政府財政的負擔；三是利用私人的靈活性，提高效率，并具有革新的潛力；四是，也既最重要的是機關(guān)瘦身，通過私有化建立“苗條國家”，將行政活動壓縮到核心領域。政府購買公共服務并不是公共服務領域完全的“去行政化”或“私有化”，而是在公共服務領域公權(quán)力所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。政府由直接的給付者變成擔保者，并非意味著政府責任在公共服務領域的逃遁，恰恰相反，政府要承擔明確的行政擔保責任。

三、政府對公共福利負第一位的行政擔保責任：公私協(xié)力的起點

行政擔保責任是德國行政法中最早發(fā)展出來的理論，“當行政——通常在法律賦予的空間里為促進公共福祉而致力于將公共任務交給私人來承擔時，即產(chǎn)生擔保責任”［5］163。這時的擔保責任是政府的行政擔保責任，是指政府作為擔保人，擔保公私合作中的私人行政所追求的公共利益目標最終實現(xiàn)的一種責任類型。政府為實現(xiàn)公共福利，通過行政契約將行政任務委托給私人實現(xiàn)。因為所有的國家行為都應具備正當化理由，政府對實現(xiàn)公共福利所承擔的責任就是第一位的，而承擔公共任務的私人（社會組織）按照行政契約所承擔的責任則是第二位的。政府的行政擔保責任產(chǎn)生于作為服務消費方的公民的基本權(quán)利，公民基本生存權(quán)和社會權(quán)都要求國家給付義務的履行，包括公共服務的給付義務，政府通過向社會組織購買公共服務合同，將國家直接給付義務轉(zhuǎn)化為間接給付義務。由社會組織提供服務，政府監(jiān)督社會組織提供合格的服務，并向消費者承擔行政擔保責任。

行政擔保責任不同于民事?lián)Ｘ熑?。二者的區(qū)別在于：第一，民法上的擔保前提是存在平等對價的債或加強履約信用，實現(xiàn)方式是人的擔保和物的擔保。民事?lián)Ｘ熑问瞧降戎黧w之間的擔保；而行政擔保責任的產(chǎn)生基于公私合作共同實現(xiàn)公共利益，是政府對社會大眾就公共利益提供的擔保，其法律關(guān)系主體不平等。第二，與民事?lián)Ｘ熑螐娬{(diào)平等主體不同，行政擔保責任的設定和實現(xiàn)涉及行政權(quán)力的使用，是政府治理的新工具。第三，民事?lián)Ｘ熑误w現(xiàn)的是私法理念，實現(xiàn)私法目的。而行政擔保責任反映了公法和私法合作的理念，實現(xiàn)公法目的。第四，從立法上看，我國有關(guān)民事?lián)Ｘ熑蔚牧⒎ū容^完備，除了《擔保法》，《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》中都有關(guān)于擔保責任的具體規(guī)定。但是有關(guān)行政擔保責任的立法還沒有出現(xiàn)，僅僅停留于理論層面，即使是理論研究，也很欠缺。當然二者也有聯(lián)系，行政擔保責任理論源自于民事?lián)Ｘ熑蔚姆ɡ砟?，是私法概念上的“擔?！北灰牍I域并進一步發(fā)展的結(jié)果；在適用規(guī)則上有部分重合，民事?lián)Ｘ熑芜m用私法規(guī)則，而行政擔保責任涉及公法和私法兩方面，其適用規(guī)則也涉及公法和私法兩種法規(guī)范。

政府的行政擔保責任不同于行政法領域中的行政擔保制度。我國行政法領域中存在擔?，F(xiàn)象，如治安管理處罰中暫緩執(zhí)行擔保、海關(guān)事務擔保、納稅擔保和環(huán)境治理擔保等，這些擔保制度中由第三人為行政相對人提供擔保（保證金或保證人），政府不是作為擔保主體而是作為行政主體出現(xiàn)的，這種擔保仍是平等主體之間的擔保，只不過是發(fā)生在公法領域，針對的是行政行為，是采用私法手段實現(xiàn)公法目的。而政府的行政擔保責任是指政府本身作為擔保主體出現(xiàn)，政府向消費者（社會大眾）擔保該公共任務的合法履行，進而實現(xiàn)公民的生存權(quán)和社會權(quán)。在政府購買公共服務合同中，一方面，政府作為服務購買者，是行政主體，為實現(xiàn)行政任務而購買公共服務；另一方面，政府作為給付義務的履行者，也是擔保主體，為實現(xiàn)公共利益向消費者提供擔保。

政府行政擔保責任的法律屬性是國家責任，是國家履行間接給付義務所負的責任。由于公私協(xié)力的存在與發(fā)展，行政法律關(guān)系由傳統(tǒng)的公私二元對立邁向公私多元合作關(guān)系。在法治國家原則下，處理公私多元合作有兩種治理模式：一種是直接的給付行政模式，強調(diào)基于生存照顧的國家義務的履行，即國家直接給予一定條件的公民以物質(zhì)幫助。我國憲法第四十五條規(guī)定了公民在年老、疾病或喪失勞動能力時有獲得物質(zhì)幫助權(quán)，體現(xiàn)在行政法領域就是給付行政，如行政給付、行政獎勵等行政行為的履行。另一種是間接的給付行政模式，即“擔保給付”，指除了直接給付，“國家通過授權(quán)、委托、經(jīng)濟刺激、私有化等各種形式，保證公民能夠從特定的途徑，以特定的形式得到相應的給付服務”［6］。擔保給付強調(diào)政府成為購買公共服務的規(guī)制者和擔保者，一方面，政府通過簽訂合同等方式規(guī)制其與社會組織之間的關(guān)系，另一方面，政府對公共服務消費者承擔擔保責任。政府由直接給付者變?yōu)殚g接的給付者，即行政擔保者，通過履行行政擔保責任，實現(xiàn)給付義務［7］。政府雖然不承擔自行提供公共服務的行政責任，但是政府仍有擔保社會組織提供符合公共利益且合法的公共服務的責任。政府購買公共服務，并非意味著行政權(quán)力的完全私有化，也不意味著政府在提供公共服務領域的義務減少。只是強調(diào)政府由直接的給付者轉(zhuǎn)換為擔保者，充分發(fā)揮市場的配置作用，減輕財政壓力，提高行政效率，也符合“苗條國家”的現(xiàn)代國家治理理念。

在政府購買公共服務合同中，有三方主體，即政府（購買方）、社會組織（服務提供方）和消費方（公民），其中，政府與公民之間的法律關(guān)系是公法關(guān)系，即行政給付。政府與社會組織之間的法律關(guān)系是行政合同關(guān)系，而社會組織與公民之間是間接的關(guān)系，公民作為公共服務的消費方，是公共利益的享有者。其中，政府對于公共福利所負的擔保責任是第一位的。社會組織對公共福利所負的責任是基于公私合作中責任分配，即基于行政合同或法律規(guī)定由政府轉(zhuǎn)移到社會組織的責任，這種責任是第二位的。

“行政活動利用私法自治及私經(jīng)濟行為，用以促進公共目的之達成，而擔保責任為此提供一個起始點?！保?］164隨著政府購買公共服務后在服務供給領域的退出，公共服務維護的公共利益實現(xiàn)的程度就取決于服務提供者，而服務提供者能否提供高品質(zhì)的服務往往受到行業(yè)道德、專業(yè)技能、商譽及利潤追求等諸多因素的影響，面對這些不確定因素及利益衡量，公共利益的實現(xiàn)很難得到切實保障。為避免消費者權(quán)益因社會組織片面追求利潤而受到損害，政府仍應承擔公益維護的義務，通過相關(guān)管制與規(guī)制措施，保障公眾在公共服務領域的需求，使其得到符合人性尊嚴的生存照顧。因此，政府的行政擔保責任不能隨著政府購買公共服務合同的簽訂而退出行政合同的運作過程。

四、行政擔保責任的內(nèi)容及履行：公私協(xié)力的實現(xiàn)

（一）行政擔保責任的內(nèi)容

我國臺灣學者許宗力認為，民營化后的國家管制義務包括：給付不中斷的擔保義務，維持與促進競爭的擔保義務，持續(xù)性的合理價格與一定給付品質(zhì)的擔保義務，既有員工的安置擔保義務，也有人權(quán)保障義務與國家賠償責任之承擔［8］。蕭文生認為，國家在私人參與公共行政任務執(zhí)行時的擔保責任包括：合格私人之挑選、監(jiān)督責任、第三人權(quán)益之保障、評估及學習責任、國家有效的其他選擇［9］。筆者認為在政府購買公共服務合同中，政府需要承擔的行政擔保責任有以下內(nèi)容：

1.挑選合格且有能力的公共服務提供者

政府購買公共服務是公法行為，社會組織基于政府委托提供公共服務，必須具備公法上所要求的資格能力，即社會組織是合格、有能力的被委托主體。簽訂公共服務購買合同的社會組織的主要目的是通過提供公共服務取得利潤，企業(yè)逐利的本性導致其在履行合同的過程中有可能損害被給付者的利益，因此，需要政府對服務提供者的資格依法進行審核和考量，挑選出信譽好、有給付能力的、專業(yè)水準在行業(yè)中較高的服務提供者。挑選合格的服務提供者既是政府的權(quán)利也是政府的義務，是政府履行一定給付品質(zhì)的擔保義務之所在?！霸谝粋€合作體制下，政府的作用從管制者和控制者改變?yōu)榇龠M者?！保?0］在確定了合格的服務提供者后，政府負有維持與促進競爭的義務，為避免壟斷，確保商品或服務的提供。政府應盡量將要購買的公共服務交給不同的社會組織分別承接并最終能參與市場經(jīng)營。

2.給付不中斷的監(jiān)督義務

對民生攸關(guān)的公共服務，政府有不間斷提供的擔保義務，特別是擔保水、電、天然氣等基本公共服務持續(xù)供給，使公民生活不至于遭受侵害。“若合同的服務提供方違約，則基本公共服務的連續(xù)性供應就受到危害，因此政府有義務預先決定合同當事人的資格并掌控公共服務的運行。”［11］政府除了挑選合格的社會組織，重要的是對公共服務的運行過程予以監(jiān)督。不同于一般的民事合同，政府購買公共服務合同是公私協(xié)力的公法行為，由此可推導出政府在公法上的監(jiān)督義務。政府的監(jiān)督力度影響甚至決定了社會組織能否持續(xù)提供公共服務。

3.人權(quán)保障義務與國家賠償責任之承擔

公共服務購買合同的最終目的是實現(xiàn)公共福利，即實現(xiàn)由合同第三人（消費者）組成的社會整體的公共利益。購買公共服務的合同雙方致力于合同的履行，在合同履行過程中，應尊重公民財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益，積極履行人權(quán)保障義務。如果社會組織行為違法，侵犯公民財產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)的，政府應承擔國家賠償責任。

4.政府承擔最終履行責任

在社會組織實施不當行為或者提供不合格的公共服務時，政府就應承擔直接履行責任。政府購買公共服務說到底是社會組織協(xié)助政府完成行政任務，可以視為行政主體委托社會組織生產(chǎn)或提供公共服務，并沒有發(fā)生職責的轉(zhuǎn)移，政府對其任務履行仍承擔最終責任。

（二）行政擔保責任的履行

1.管制：利用法律強制性規(guī)定

從理論上看，政府購買是政府采購的一種形式，但2003年1月1日實施的《政府采購法》對政府采購界定為使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為。對“服務”并未明確規(guī)定是公共服務，根據(jù)該法的實施規(guī)則，列入政府采購目錄范圍的一般是政府采購辦公用品等自用產(chǎn)品的服務，實踐中亦是如此，故政府購買公共服務不能適用《政府采購法》。目前還沒有一部法律或行政法規(guī)來規(guī)范全國范圍內(nèi)的政府購買公共服務活動，國務院以及一些地方政府制定了有關(guān)的指導意見和實施辦法，但這些規(guī)定的性質(zhì)是行政規(guī)章，其效力低于法律法規(guī)，且規(guī)范缺乏明確性和具體性。各地政府購買公共服務所依據(jù)的都是一些地方性的規(guī)范性文化和指導意見，法律依據(jù)的缺乏導致各地政府在實踐中缺乏統(tǒng)一的技術(shù)標準、價格規(guī)定和統(tǒng)一的程序性規(guī)定。因此，應修改政府采購法，把對公共服務的購買納入其中，通過立法明確規(guī)范政府購買公共服務的主體、范圍，使政府購買公共服務的行為有具體的法律依據(jù)。

國務院《關(guān)于政府向社會力量購買服務的指導意見》將公共服務的購買主體限定在具有行政主體資格的機關(guān)和組織，強調(diào)購買主體的廣泛性，而不管購買主體的資格是基于行政授權(quán)還是行政委托。據(jù)此，公共服務的購買主體主要是各級行政機關(guān)、具有行政管理職能的事業(yè)單位、具有行政編制且由財政撥付經(jīng)費的社團組織。同時，該指導意見要求加大政府向社會購買公共服務的力度，即明確了購買范圍的廣泛性，包括教育、就業(yè)、社保、衛(wèi)生、體育、殘疾人服務和住房保障等基本公共服務領域。對于非基本公共服務領域，則要求“要更多更好地發(fā)揮社會力量的作用，凡適合社會力量承擔的，都可以通過委托、承包采購等方式交給社會力量承擔”。體現(xiàn)了社會法治國理念下政府作為給付供給者和擔保者的雙重身份定位。當然，福利供給只是政府職能的一部分，除此之外，政府還承擔秩序行政的職能，即政府通過行政處罰、行政強制、行政征收和行政命令等強制行政行為維護社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。秩序行政的行使必須以政府的行政職權(quán)為前提，這些領域不能實行服務外包，應排除在政府購買公共服務的范圍外。例如，《寧波市政府服務外包暫行辦法》第9條規(guī)定：“行政處罰、行政許可、行政檢查、行政收費、行政確認、行政征收征用、行政強制執(zhí)行等政務行為，不得實行服務外包?！?/p>

2.規(guī)制：通過行政契約的實現(xiàn)

社會組織在公共服務提供中的作用至關(guān)重要，為追求利益可能會濫用基于授權(quán)或者委托取得的權(quán)力，而政府限于技能和專業(yè)知識的隔膜，對社會組織履行合同的行為難以制約。而在一個外包的年代，契約成為越來越重要的權(quán)力運作機制和管制工具［12］320。因此，作為規(guī)制工具的可強制執(zhí)行契約就是政府提供公共服務的重要擔保方式。

政府與提供服務的社會組織達成契約，明確該社會組織完成行政任務的條件及權(quán)利義務，雙方根據(jù)契約履行行政任務。作為服務購買者的政府，要監(jiān)督社會組織的履約狀況，如果公共利益受到侵犯時，應懲罰該組織或終止合同。契約中雙方權(quán)利義務規(guī)范和懲戒措施有助于政府購買公共服務后履行監(jiān)督責任。政府依據(jù)行政契約行使職權(quán)并履行對社會組織的監(jiān)督義務，進一步規(guī)制社會組織的履約行為，進而完成政府對公共福利的提供任務。行政契約為政府在購買公共服務后的擔保責任提供規(guī)范依據(jù)，特別是公共服務的特許經(jīng)營（BOT）契約在行政規(guī)制中的作用日益凸顯。

實現(xiàn)政府行政擔保責任的重要工具是公私雙方簽訂的合作契約。雖然政府購買公共服務合同建立在雙方合意的基礎上，但政府在行政合同中占據(jù)主導地位，有特別的指示權(quán)。因此，政府應充分發(fā)揮引導作用，在契約中規(guī)定有關(guān)公共服務的具體內(nèi)容，社會組織應遵守的法律規(guī)則及義務，社會組織在不能履行合同時的責任承擔。

首先，在契約中規(guī)定社會組織提供公共服務的具體內(nèi)容。為確保合同的明晰化，應盡可能把公共服務的價格、質(zhì)量和數(shù)量等進行量化、細化，以便于購買公共服務后對合同的履行進行有效監(jiān)督。其次，在契約中規(guī)范社會組織遵守有關(guān)法律規(guī)則。一方面，應遵守約束公權(quán)力的有關(guān)公法規(guī)則，如公開、透明和接受監(jiān)督，以防止社會組織濫權(quán)和侵犯相對人權(quán)益；另一方面，在契約中明確規(guī)定公共服務的提供者應遵守最低限度的行政程序，諸如公告與聽證的要求。最后，在契約中規(guī)定當社會組織不能或不愿意繼續(xù)履行合同時應承擔的擔保責任。社會組織中止履行合同一般有兩種情況：違約不能履行和遇有風險，不可預料的不能履行。對這兩種情形在行政合同中應予以分別規(guī)范：在社會組織違約不能履行提供服務義務時，政府應負最終履行的擔保責任；在社會組織遇有風險不能履行時，政府應提供有關(guān)的資金支持，協(xié)助社會組織履行合同。

政府履行行政擔保責任，要求政府不能濫用行政契約中的權(quán)力，如政府不能隨意解除購買公共服務合同。政府的履約責任通過對社會組織的權(quán)利規(guī)范予以規(guī)制。當然，通過契約規(guī)制履行行政擔保責任也有一定限度，因為行政機關(guān)對契約機制的運行利益與消費者的利益并不完全一致，行政機關(guān)可能更關(guān)心向社會組織購買公共服務帶來的好處，如“可以節(jié)省預算而同時轉(zhuǎn)移財政風險并且將縮減支出的政治詰責轉(zhuǎn)移給私人機關(guān)”［12］398，與提供服務的質(zhì)量相比，行政機關(guān)或許更關(guān)心與社會組織的長期合作關(guān)系，而不是短期個案公正和消費者的利益。

3.協(xié)商：通過行政程序的實現(xiàn)

（1）應注重行政機關(guān)與社會組織之間的協(xié)商。社會公共服務的供給是通過一系列行政契約實現(xiàn)的，在以管制和契約混合為特征的行政合同中，行政機關(guān)與社會組織就行政合同的條款進行協(xié)商，服務的最終消費者是社會公眾。

（2）應注重公民參與協(xié)商。在政府購買公共服務中，公共利益是至關(guān)重要的，也是最容易被忽視的，政府購買公共服務的行為往往通過特許經(jīng)營的方式進行，而作為消費者的普通公民對此根本無從了解，更無法參與合同的簽訂。根據(jù)社會心理學的知識，當事人若參與制定決定，他們就更容易認為結(jié)果是正當?shù)?。在政府購買公共服務過程中，若作為第三方的消費者參與行政合同的制定，在參與過程中爭取自己的權(quán)益，進行協(xié)商，他們就更容易滿足。因此，在政府購買公共服務中應充分發(fā)揮行政協(xié)商的作用。在行政合同的制定過程中，行政機關(guān)可以召集作為合同第三方的消費者參與合同的擬定，就購買公共服務的內(nèi)容達成合意。在標準設定中，應發(fā)揮作為服務提供者的企業(yè)的專家作用，還要利用行業(yè)協(xié)會予以專業(yè)技術(shù)的咨詢和參與，同時，政府應承擔標準設定的監(jiān)督作用。

公民參與協(xié)商還體現(xiàn)在聽證制度的運行上。聽證制度能將相關(guān)信息公開，公民參與聽證，有利于行政主體公正決策。諸多有關(guān)公共服務的立法，如《鐵路法》《公路法》《義務教育法》《郵政法》等都沒有規(guī)范聽證制度。即使立法已確立聽證的公共服務領域，在實踐中也未得到行政機關(guān)的有效執(zhí)行。如根據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，公共服務商品的價格確定應進行聽證，即在政府主管部門的主持下，聽取經(jīng)營者、消費者等相關(guān)利益關(guān)系人的意見，論證價格制定的必要性和可行性。但在實踐中，多數(shù)公共服務價格的確定沒有采取聽證，即使是舉行了聽證會，也往往流于形式。

（3）行政程序還要求公開政府購買公共服務活動的行為。公共服務涉及的財政性資金主要來自稅收，其支配應聽取納稅人的建議。因此，政府應向公眾公開其資金使用情況，并建立社會組織信息披露制度，運用電子政務，建構(gòu)購買公共服務的網(wǎng)絡平臺，公開購買公共服務的活動。

4.評估：政府擔保責任的增強

政府承擔行政擔保責任可以通過簽訂合同后的第三方鑒證制度實現(xiàn)。在簽訂政府購買合同后，政府退出公共服務直接供給過程，但是政府的擔保責任并沒有隱退。由獨立非營利組織或行業(yè)組織對公共服務提供者進行評估及私人鑒證是增強責任性的一種方式，鑒證結(jié)果應廣泛公布，有助于消費者在不同的公共服務提供者之間進行選擇。政府可制定購買服務資質(zhì)評判標準，委托第三方對社會組織的能力和績效進行評估，廣東省珠海市在制定的《2013年珠海市政府向社會組織購買服務年度目錄》及《關(guān)于做好政府向社會組織購買服務工作的通知》中，已經(jīng)引入了第三方評估機制。

當然，第三方評估機制的引入可能會遭遇政府的冷處理，對社會組織的嚴格審查可能會導致其喪失靈活性和創(chuàng)新能力，增加政府支出。因此，政府在進行第三者評估或私人鑒證時，往往會持保留態(tài)度。但是，制度總是在運行中逐漸得以完善，第三方評估機制的引入對于政府承擔行政擔保責任不失為一種有效方式。

［1］劉飛.試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考［J］.中國法學，2009，（2）：12-21.

［2］翁岳生.行政法［M］.北京：中國民主法制出版社，2009：482.

［3］漢斯·J.沃爾夫，等.行政法：第一卷［M］.高家偉，譯.北京：商務印書館，2007：325.

［4］陳新民.公法學札記［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.

［5］施密特·阿斯曼.秩序理念下的行政法體系建構(gòu)［M］.林明鏘，等，譯.北京：北京大學出版社，2012.

［6］漢斯·J.沃爾夫，等.行政法：第三卷［M］.高家偉，譯.北京：商務印書館，2007：中文版前言3.

［7］周游.擔保行政：公用事業(yè)公法治理模式探析［D］.蘇州：蘇州大學博士學位論文，2011：51-52.

［8］許宗力.論行政任務的民營化［M］//翁岳生教授祝壽論文編輯委員會.當代公法新論：中.臺北：元照出版公司，2002：607-609.

［9］蕭文生.國家·地方自治·行政秩序［M］.臺北：元照出版公司，2009：191-195.

［10］LOBEL O.New Governance as Regulatory Governance［M］//David Levi-Faur（ed）.The Oxford Handbook of Governance.New York：Oxford University Press，2012：105.

［11］DAVIES A C L.Eenglish Law’s Treatment Government Contracts［M］//Mark Freedland，Jean-Bernard Auby（ed），The Public Law/Private Law Divide.Portland，OR：Hart Publishing，2006：113.

［12］朱迪·弗里德曼.合作治理與新行政法［M］.畢洪海，陳標沖，譯.北京：商務印書館，2010.

（責任編輯：朱永良）

D922.2

A

1005-460X（2015）05-0064-05

2014-12-19

河南省教育廳人文社科項目“政府購買公共服務后的行政擔保責任”（2015-GH-002）；河南省政府決策研究課題“河南省承接服務轉(zhuǎn)移研究”（2013B057）

張敏（1976—），女，河南?？h人，講師，西南政法大學行政法學院博士生，從事憲法學、政府治理研究。