南宋海上絲路貿(mào)易法探析及其啟示

馮卓慧, 胡一楠

(1.西北政法大學(xué)， 陜西 西安　710061；2.陜西省廣播電視大學(xué)， 陜西 西安　710068)

南宋海上絲路貿(mào)易法探析及其啟示

馮卓慧1, 胡一楠2

(1.西北政法大學(xué)， 陜西 西安710061；2.陜西省廣播電視大學(xué)， 陜西 西安710068)

摘要：南宋“頭枕東南、面向海洋”的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易格局引發(fā)了中國中古史上的“經(jīng)濟(jì)革命”，或稱“現(xiàn)代社會的開端”?，F(xiàn)實迫使宋代立法進(jìn)一步繼承并發(fā)展唐律中羅馬法的“萬民法”原則，它表現(xiàn)在“化外人”條款的國際私法總原則繼續(xù)被確定；“蕃商”貿(mào)易的法律地位和婚姻財產(chǎn)繼承關(guān)系被認(rèn)可，“外國死商財產(chǎn)”被保護(hù)；《市舶司條例》與羅馬海商法的一脈相承等方面。南宋海上絲路貿(mào)易法給我們今天的歷史啟示是：歷史表明，人們過去做出的抉擇決定了其現(xiàn)在可能的選擇；經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“路徑依賴”原理仍有其可取性；羅馬法的“萬民法”原則在當(dāng)今依然有效。

關(guān)鍵詞：南宋；海上絲路貿(mào)易；“蕃商”；“死商財產(chǎn)”；《市舶司條例》；羅馬法的“萬民法”原則

一、南宋“頭枕東南、面向海洋”經(jīng)濟(jì)貿(mào)易格局形成的必然性

南宋與北宋最大的經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化在于江南以長江為代表的水運(yùn)交通成為中國當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大特色。葛金芳先生在他的《兩宋社會經(jīng)濟(jì)研究》中，以比較史學(xué)的目光肯定了人類歷史在近代以前就已經(jīng)存在著“大陸帝國”和“海洋帝國”這兩種不同的國家類型，并認(rèn)為：“我國古代經(jīng)濟(jì)中心在11世紀(jì)后半葉(即北宋晚期)完成其南移過程……經(jīng)濟(jì)中心由于向東南方向移動而更加靠近擁有優(yōu)良海港的沿海地區(qū)，為封閉型的自然經(jīng)濟(jì)向開放型的商品經(jīng)濟(jì)過渡提供了某種歷史機(jī)遇?！盵1]281他提出“宋元時期，我國確曾一度出現(xiàn)過海洋發(fā)展路向”，也就是說經(jīng)濟(jì)發(fā)展路向出現(xiàn)了由此前的“頭枕三河、面向草原”到“頭枕東南、面向海洋”的歷史性轉(zhuǎn)折[1]280。我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)此歷史性轉(zhuǎn)折的必然原因是戰(zhàn)爭的迫使。

戰(zhàn)爭的迫使是從三國兩晉南北朝以來的三次大規(guī)模戰(zhàn)爭沖撞的結(jié)果。葛金芳先生認(rèn)為，兩宋時代中國處于“東亞文明圈內(nèi)”[1]4。如果從中國古代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況看，我們認(rèn)為此概念可以向前延伸至三國兩晉南北朝。三國兩晉南北朝時期是中國社會第一次因戰(zhàn)爭導(dǎo)致人口與經(jīng)濟(jì)南遷，江南經(jīng)濟(jì)開始得到極大發(fā)展。杜佑《通典》記載，晉太康年間，平吳之后，為利用沔水、漢水至江陵間數(shù)百里水路，使其與巴、邱、湖、沅、湘諸水連通，開楊口起夏水直達(dá)巴陵千余里，從而“內(nèi)瀉長江之險，外通零桂之漕”[2]卷二，典一九?？梢姡L江流域甚至廣西、廣東等地，均已開始被開發(fā)。第二次因戰(zhàn)爭的撞擊引起江南經(jīng)濟(jì)發(fā)展的是唐五代時期?！锻ǖ洹份d：“上元中于楚州古謝陽置洪澤屯，壽州置芍陂屯，厥田沃壤大獲其利?！盵2]卷二，典一九也就是說唐五代時期江西洪澤湖一帶已由政府以屯田制開發(fā)。第三次戰(zhàn)爭大撞擊是南宋以后。史載南宋后因戰(zhàn)爭撞擊不得不使國家在江南經(jīng)濟(jì)的開發(fā)上更下工夫。“度宗咸淳元年……諸路施行史臣論曰：南渡后，水田之利富于中原，故水利大興……季世金人乍和乍戰(zhàn)，則軍需浩繁。和則歲幣重大，國用常苦不繼?！盵3]典一一八所以，戰(zhàn)爭形成的撞擊，使中國江南經(jīng)濟(jì)一步步開發(fā)，到南宋以后，江南經(jīng)濟(jì)的開發(fā)又因與金人持續(xù)一百多年的戰(zhàn)戰(zhàn)和和，尤其是所謂的“和”的時期，歲幣貢納加重，國家?guī)缀鯚o喘息之力。“公庫所蓄金銀已全部獻(xiàn)出，還要向民間索取。凡富民窖藏、商旅流動資金、婦女釵環(huán)珥釧以至微小的金銀首飾，皆須限期交官。私藏者有罪，許人告。這樣一來，宋人公私星星點點的金銀都被羅掘一空，從此，宋王朝頓然成了一個無金銀之國，不但不再有金銀貨幣，連一點微小的首飾都沒有了?！盵4]535這種戰(zhàn)爭帶來的災(zāi)難，使得南宋政府不得不大力發(fā)展外向型的海洋貿(mào)易。因為北方的丟失，中國自漢唐以后所開拓的“頭枕三河、面向草原”，即以黃河流域農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)為支撐，面對北方、西北方中亞、中東為中心的陸上絲路貿(mào)易不得不轉(zhuǎn)向以長江為中心出海的海上絲路貿(mào)易。這種社會大變動引起了以經(jīng)濟(jì)大發(fā)展和商品化貿(mào)易為特點的現(xiàn)代型經(jīng)濟(jì)的到來。

二、南宋中國社會現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)

一是商品性農(nóng)業(yè)的成長。中國自古以農(nóng)業(yè)立國。兩宋政府更加注重農(nóng)業(yè)的發(fā)展，北宋恢復(fù)了自漢代以來興起的屯田制，并運(yùn)用民間力量修復(fù)水利、灌溉良田。政府將發(fā)展水利、修復(fù)良田作為對官員工作政績考核的重點。所以，史書不斷記載，如：“新法行，為福建運(yùn)轉(zhuǎn)判官?！w淮東運(yùn)轉(zhuǎn)副使。歲惡民流，之奇募使修水利以食流者。如揚(yáng)之天長三十六陂，宿之臨渙、橫斜三溝，尤其大也，用工至百萬，溉田九千頃，活民八萬四千。”[5]卷343《蔣之奇?zhèn)鳌坊兆谛驮?，“臣僚言：‘訪聞江淮荊漢間，荒瘠彌望……欲詔常平使者，有興修水利，功效明白，則亟以名聞，特與褒除，以勵能者。’從之。”[6]《食貨七之三六》

南宋政府大力獎勵植樹造林，發(fā)展經(jīng)濟(jì)作物。以桑麻、竹子、茶葉、水果、蔬菜、花卉等經(jīng)濟(jì)作物為主的商業(yè)性種植迅速發(fā)展，尤其在兩浙路的太湖流域、成都平原和福建沿海地區(qū)。種植這些經(jīng)濟(jì)作物的專業(yè)農(nóng)戶與獨(dú)立的小手工業(yè)者一起向農(nóng)業(yè)小商品化生產(chǎn)者轉(zhuǎn)化。政府以詔令明定賞罰，勸誘農(nóng)民栽種桑柘，紹興十年，“臣僚言：‘淮甸諸州，累經(jīng)兵火……愿詔守令，勸誘農(nóng)民栽種桑柘，仍乞示賞罰以勸懲之?！t依，仍仰本路監(jiān)司每歲具最多最少去處，取旨賞罰?！鼻涝?，都省言：“淮民復(fù)業(yè)，宜先勸課農(nóng)桑。令、丞植桑三萬株至六萬株，守、倅部內(nèi)植二十萬株以上，并論賞有差。”[6]《食貨一之三上》可以看出，國家明令依各級地方政府管轄內(nèi)的植樹數(shù)，甚至包括地方守軍的植樹數(shù)，進(jìn)行獎懲。經(jīng)濟(jì)作物的大量種植，使南宋農(nóng)業(yè)發(fā)展更趨向商品化。

農(nóng)業(yè)發(fā)展與社會全面發(fā)展相匹配?！掇r(nóng)書》的誕生，并通過印刷頒行天下，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)更科學(xué)化。政府一貫實行農(nóng)具、耕牛免稅政策，同時，改良生產(chǎn)工具，如踏犁代牛，鼓勵農(nóng)民種麥，使江南農(nóng)業(yè)一年兩熟或三熟[7]18，引進(jìn)越南占城稻、印度綠豆，大量提高糧食畝產(chǎn)量。據(jù)葛金芳先生計算：“宋代一個農(nóng)業(yè)勞動力每年生產(chǎn)糧食大致4 000斤上下。比漢代提高1倍，比唐代提高30%，與1984年每個勞動力生產(chǎn)4 379斤大致相當(dāng)。”[1]42宋代至1984年，相隔近千年，而一個農(nóng)業(yè)勞動力每年生產(chǎn)的糧食產(chǎn)量卻幾乎相當(dāng)。

二是城市化進(jìn)程促進(jìn)了宋代商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。城市化在歐洲中世紀(jì)標(biāo)志著資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生。那時歐洲流行一句著名的民諺“城市的空氣使人自由”，因為城市是自由身份的工商業(yè)者的聚集地，促使工商業(yè)得以快速發(fā)展。據(jù)西方學(xué)者估計，歐洲城市人口在公元1000年前為0，在公元1500年占總?cè)丝诘?.6%；而中國的城市人口，在公元762年占總?cè)丝诘?.7%，公元1120年(北宋)占總?cè)丝诘?.2%，公元1506年(明代)則占總?cè)丝诘?.5%[7]30-31。英國學(xué)者安格斯·麥迪森指出：“在唐朝時，中國就存在一個城市文明，而歐洲卻沒有。”[7]31事實上，中國宋代城市的發(fā)展和文明化程度又大大超越了唐朝。“宋代不僅城市數(shù)量激增，城市人口膨脹，而且隨著城市商業(yè)意義的增加，城市性質(zhì)發(fā)生嬗變?！盵1]44這種嬗變表現(xiàn)在：(1)取消了中國古代直到唐代尚存的市坊制度和市場地域的限制，城市出現(xiàn)了很多繁華的商業(yè)區(qū)；(2)大城市中形成了全國性大貿(mào)易市場；(3)市場中出現(xiàn)了專業(yè)的商業(yè)交易中間人，又叫“牙人”；(4)取消了市場交易時間限制，24小時營業(yè)，早市、夜市產(chǎn)生；(5)商業(yè)形成市場機(jī)制下的行業(yè)制出現(xiàn)。所以傅筑夫認(rèn)為“宋代是中國古代商業(yè)的一次革命性變化”，其實也就是西方學(xué)者所謂“現(xiàn)代社會的開端”[4]396-455。

宋代中國城市大體分為三個等級：第一等級是百萬人口以上的世界性大城市。它們不僅是國家的政治、軍事中心，還是世界性工商業(yè)貿(mào)易的中心。如北宋的汴京(今開封)，保留至今的宋人張擇端的《清明上河圖》就生動地反映出其作為世界商貿(mào)中心的真實情況。南宋的首都臨安(今杭州)是一個通海的商業(yè)中心城市?！昂贾莩闪艘蛔钊伺d奮的繁榮城市”[7]17，定都于江南免除了維持北方大運(yùn)河水道的昂貴水利維修費(fèi)，直接以長江航運(yùn)及通海貿(mào)易發(fā)展經(jīng)濟(jì)。第二等級是區(qū)域性工商業(yè)經(jīng)濟(jì)中心城市，如蘇州、揚(yáng)州、成都、鄂州等，還有一批工商業(yè)城鎮(zhèn)，如浙東的紡織重鎮(zhèn)金華，冶金重鎮(zhèn)徐州，陶瓷重鎮(zhèn)景德鎮(zhèn)，等等。第三等級是沿海的港口型城市，如廣州、泉州、明州等。泉州“以蕃舶為命”，南宋時“生齒無慮五十萬(口)”[1]44。如果對比一下，13世紀(jì)初巴黎人口才2.5萬，可想泉州之大。

特別值得說明的是泉州，在南宋時依靠其獨(dú)特的地理位置，已經(jīng)成為當(dāng)時世界一等的港口型商貿(mào)中心。泉州當(dāng)時被稱作“刺桐”。 公元1270—1273年(南宋度宗咸淳6-9年)，一位意大利商人雅各·德安科納親歷了從意大利到泉州的海上貿(mào)易活動，并記錄了這次海上絲綢之路的商貿(mào)全過程?！斑@是一個很大的港口……商船從中國海進(jìn)入到這里?！磕暧袔浊逸d著胡椒的巨船在這兒裝卸，……就在我們抵達(dá)的那天，江面上至少有15 000艘船，有的來自阿拉伯，有的來自大印度，有的來自錫蘭，有的來自小爪哇，還有的來自北方很遠(yuǎn)的國家，如北方的韃靼(今日之西伯利亞或俄羅斯)，以及來自我們國家的和來自法蘭克其他王國的船只?！铱匆娡２丛谶@兒的大海船、三桅帆船和小型商船比我以前在任何一個港口看到的都要多，甚至超過了威尼斯。而且，中國的商船也是人們能夠想象出的最大的船只，有的有6層桅桿、4層甲板、12張大帆，可以裝載1 000多人?！盵8]152

通過南宋時這位意大利商人的記述，我們可以了解到當(dāng)時海港型的遠(yuǎn)洋商貿(mào)城市從根本上與宋以前海上貿(mào)易的不同。它不僅在于遠(yuǎn)洋貿(mào)易的國家增多、地域廣闊、港口停泊的商船貨運(yùn)增多，而且中國自己的商船是當(dāng)時世界最大的船只，“有6層桅桿、4層甲板、12張大帆，可以裝載1 000多人”。

三是先進(jìn)的造船術(shù)、數(shù)學(xué)、天文地理知識、羅盤針的運(yùn)用與南宋迫于生存的海洋貿(mào)易之結(jié)合。這是南宋中國經(jīng)濟(jì)走向深藍(lán)文明的必然。中國古代先進(jìn)的數(shù)學(xué)、機(jī)械、天文地理、指南針的知識全部熟練地被運(yùn)用在航船上?！斑@些船不僅擁有精確得近乎奇跡般的航線圖，而且他們還擁有幾何學(xué)家以及那些懂得星象的人，還有那些熟練運(yùn)用天然磁石的人?！盵8]152讀到這里，我們不禁贊嘆我們祖先那些在當(dāng)時史書上并未被著力描述的勞動人民的偉大發(fā)明，更理解了這些發(fā)明被如此熟練地運(yùn)用是中國古代勞動者為生存所迫的創(chuàng)造，浩瀚的史籍中又有幾多筆墨留給他們？

三、唐律和羅馬法對南宋海上絲路貿(mào)易法的影響

(一)《宋刑統(tǒng)》延續(xù)并發(fā)展了唐律對羅馬法“萬民法”原則的繼承

1.關(guān)于“化外人”條款

“化外人”指外國人。“化外人”的法律地位，首見于唐律《名例律》第48條，即唐律總則部分，明確了外國人在中國的平等地位，但又規(guī)定了中國作為獨(dú)立主權(quán)國家，當(dāng)外國人之間系不同國別，發(fā)生法律糾紛時適用所在地法，即中國法原則。這是有文字記載的“屬人主義與屬地主義”相互關(guān)系并舉的世界上最早又最平等的法律規(guī)定[9]233-237。作為宋代大法的《宋刑統(tǒng)》完全延續(xù)了唐律的此條規(guī)定，甚至只字未改?！爸T化外人同類自相犯者，各依本俗法。異類相犯者，依法律論。疏議曰：‘化外人謂蕃夷之國，別立君長者。各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律論定刑名。’”[10]97

2.與外國人婚姻關(guān)系的規(guī)定

與外國人婚姻關(guān)系的規(guī)定，亦繼承了唐律規(guī)定。“又準(zhǔn)別格，諸蕃人所娶得漢婦女為妻妾，并不得將還蕃內(nèi)。又準(zhǔn)主客式……如是蕃人入朝,聽住之者,得娶妻妾,若將還蕃內(nèi)，以違敕科之?！盵10]140-141允許外國人中取得在中國居住權(quán)者可與中國婦女構(gòu)成婚姻關(guān)系，但不允許將中國婦女及所生子女帶出中國國境。在10-13世紀(jì)，這仍然是當(dāng)時世界上處理跨國婚姻的最平等的法律關(guān)系，而這種婚姻關(guān)系被認(rèn)可與法定化也從另一個側(cè)面體現(xiàn)了中國開放的對外關(guān)系政策與貿(mào)易政策。

3.保護(hù)外國死商財產(chǎn)

對于居住在中國境內(nèi)的外國死商財產(chǎn)，特別予以保護(hù)其私有權(quán)。宋代不僅繼承了唐律的規(guī)定，又加以發(fā)展，甚至將唐律頒行之后的唐代敕令及五代時后周的敕令都引為延伸的法律執(zhí)行，專列“死商錢物、諸蕃人及波斯附”一條。

如果將《宋刑統(tǒng)》與《唐律疏議》進(jìn)行比較，粗粗一看，《宋刑統(tǒng)》與《唐律疏議》在篇章結(jié)構(gòu)與條目上似乎完全一致，均為十二篇，五百零二條，甚至十二篇各篇條目總數(shù)也一致。然而仔細(xì)對比后，發(fā)現(xiàn)兩者在內(nèi)容上的差異，這種差異正體現(xiàn)了7-9世紀(jì)的唐代與10-13世紀(jì)的宋代經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的不同。宋代無疑是中國中古時期一個巨大發(fā)展時期。法律是社會經(jīng)濟(jì)最現(xiàn)實的反映，這點即使在10世紀(jì)初，即公元963年(宋太祖建隆四年)由竇儀等大臣參照唐律及其后的后唐、后周法律認(rèn)真詳定的《宋刑統(tǒng)》中已鮮明顯現(xiàn)。

關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系，在唐律與宋律中均屬于《戶婚律》篇。表面看起來，這兩部保留至今的原始法典中均為四十六條。然而稍加對比，便會發(fā)現(xiàn)，宋律與唐律不同之處在于各條后又分門。唐律第十二卷《戶婚律》前十四條，涉及家庭內(nèi)財產(chǎn)關(guān)系。《宋刑統(tǒng)》第十二卷《戶婚律》也涉及家庭內(nèi)財產(chǎn)關(guān)系，卻將之分為十門，將唐律原有的十四條律條，并加唐及五代時相關(guān)的令、式、敕十五條，外加“起請”一條合并歸納為十門。宋律與唐律最大的不同在于這十門中八門系唐律中原有歸納，而其中“戶絕資產(chǎn)”與“死商錢物”兩門是唐律中所無。宋律中新規(guī)定的“戶絕資產(chǎn)”一門所依據(jù)的法律是唐代的喪葬令和開元七年五月敕令的節(jié)文，主要涉及女子，尤其是絕戶出嫁女子財產(chǎn)繼承權(quán)的具體規(guī)定。這是宋律較唐律的一個重大發(fā)展，說明三百年間經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使由私人創(chuàng)造的財富、私人對之的權(quán)利有了更大的保證，包括女子及出嫁女子對私人財產(chǎn)繼承權(quán)的國家法律保護(hù)。

“死商錢物、諸蕃人及波斯附”專列為一門，為唐律所沒有。它不僅體現(xiàn)了從唐到宋三百多年間商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一改中國自古以來的重農(nóng)輕商傳統(tǒng)，且明文規(guī)定確保商人，尤其是行旅商人在行旅中死去，其商業(yè)經(jīng)營所得財產(chǎn)由國家對之進(jìn)行法律保護(hù)的原則。其中又將行旅商人中之外國人，尤其是對遠(yuǎn)道而來的蕃人(外國人)、波斯人(伊朗商人)的私人財產(chǎn)，宋朝政府特別專條列出予以法律保護(hù)。我們僅從此門專列就可知當(dāng)時中國商業(yè)貿(mào)易的發(fā)達(dá)，尤其是海外商業(yè)貿(mào)易的發(fā)達(dá)，使國家法律要專門以細(xì)則詳盡規(guī)定對商人、異國商人、遠(yuǎn)洋異國商人私有財產(chǎn)的保護(hù)。這是在千年以后，21世紀(jì)，我國重新強(qiáng)調(diào)建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”的對外經(jīng)濟(jì)交流活動中，仍值得我們重筆描繪與評價的一點。因為它是當(dāng)時世界商業(yè)文明交流中可行有效的一個閃光點，也體現(xiàn)了那時中國法學(xué)家的智慧。

該條的內(nèi)容包括：

(1)對于死去行旅商人的財產(chǎn)，如無家人親屬者，所有財物歸官府保存，并需履行法律程序，向省一級官府申報備案。當(dāng)以后有死商家屬來申請，經(jīng)法定程序驗明后，即依數(shù)全部歸還死商家屬。詳細(xì)地規(guī)定了對行旅死商財產(chǎn)所有權(quán)的官府保護(hù)原則，說明《宋刑統(tǒng)》已充分認(rèn)識到在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，行旅商人對商品流通的促進(jìn)作用。要促進(jìn)商品的流通交易，就要專注于這些商人私有財產(chǎn)的保護(hù)細(xì)則，以激發(fā)他們更大的活力。

(2)特別依晚唐文宗大和八年(834年)與后周顯德五年(958年)的敕令為依據(jù)，專門強(qiáng)調(diào)對在中國境內(nèi)的外國商人、波斯商人(伊朗)中死商財產(chǎn)的法律保護(hù)原則。這部分法律規(guī)定既是對“化外人”條款法律總則的細(xì)則執(zhí)行，延續(xù)了唐以來“化外人同類相犯依本俗法”的規(guī)定。如“死波斯及諸蕃人資財貨物等，伏請于諸客商例。”更細(xì)致到人性化規(guī)定：“諸州郡應(yīng)有波斯及諸蕃人身死……如無……親族相隨，即量事破錢物薶痤，明立碑記，便牒本貫追訪?！盵10]《死商錢物、諸蕃人及波斯附》，199-200也就是說外國行旅商人死于中國，無家屬認(rèn)領(lǐng)隨從者，先由各地州郡政府從其財物中取用一部分為之埋葬，并要立碑明記，還要依法上報與追訪其家屬；如此后查得其家屬，完全按唐律規(guī)定還予其應(yīng)得份額財產(chǎn)。后周法律更放寬了保護(hù)財產(chǎn)權(quán)限，對于有家屬者，不問隨行與否，均將其所有財產(chǎn)歸還。但外國商人死后財產(chǎn)在中國境內(nèi)居住的親屬有繼承權(quán)，而其親屬如從外國來認(rèn)領(lǐng)，則不予給付。

值得注意的是，有關(guān)外國商人財產(chǎn)部分的法律規(guī)定， 均引用的是皇帝敕令。我們知道，唐宋時代法律的表現(xiàn)形式為律、令、格、式、敕，其法律的效力也是依此地位排列的，敕是法律效力最低者。這是因為大律是根本大法，一經(jīng)頒布則多年不更改，以維持法律的穩(wěn)定性。敕則是不同皇帝在不同時間根據(jù)不同的社會問題而頒布的敕令，它易受具體情況的制約?！端涡探y(tǒng)》作為國家根本大法，它頒布后，在兩宋三百年間都有至高無上的法律地位。在其新增“死商錢物、諸蕃人及波斯附”專條中，專門引用了兩條9—10世紀(jì)中葉的兩個前王朝皇帝的敕令作為根本大律的依據(jù)，證明了此時中國社會商品經(jīng)濟(jì)，尤其是對外商品經(jīng)濟(jì)交流中產(chǎn)生了前朝法典未有的新情況。10世紀(jì)中葉出現(xiàn)的宋朝不得不根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從相近時期的敕令中找出解決問題的法律依據(jù)，并將其規(guī)定于比較永久性的王朝大典——《宋刑統(tǒng)》中。后來的事實也證明，這種將前朝相近時期的“敕”變?yōu)槁蓷l的法典制定方式很英明，它形成了保護(hù)行旅商人，尤其是在中國的外國行旅商人私有財產(chǎn)的基本原則，使它在制定后的三百年間都行之有效，有力地促進(jìn)了中國中古時代的陸上與海上絲路貿(mào)易的大發(fā)展。其基本精神在今天仍然是有借鑒意義的。它不是狹隘的、封閉的國際商貿(mào)原則，而是公平的、平等的、開放的、互惠的國際商貿(mào)原則。它真正體現(xiàn)了羅馬法“萬民法” 的精神。

(二)《市舶司條例》及其顯現(xiàn)的羅馬法海商法精神

宋代法律中專門針對遠(yuǎn)洋貿(mào)易的《市舶司條例》可以視為專門的海洋貿(mào)易法，其中不乏受羅馬法海商法的影響。

1．市舶司的設(shè)置

市舶司是宋代國家重要的行政機(jī)構(gòu)，是專門管理海外貿(mào)易及海洋貿(mào)易法的行政機(jī)構(gòu)?！端问贰な池浿尽穼ｉT列條為“互市舶法”[5]卷186《食貨下八·互市舶法》。 “互市”指與外國的通商貿(mào)易，“舶法”專指通過海上貿(mào)易，管理外國商船來中國的商貿(mào)，以及管理中國商人遠(yuǎn)洋出海貿(mào)易的法律?！端问贰穼Ａ写藯l即是中國宋代的海洋貿(mào)易法。

唐代在廣州設(shè)有“市舶使”官職[11]《市舶司》。因市舶貿(mào)易在唐代經(jīng)濟(jì)中所占地位不夠顯著，故新、舊《唐書》均無專條記載?！端问贰凡煌蚴胁百Q(mào)易在兩宋經(jīng)濟(jì)中所占地位日重，故《食貨志》列專條記載。宋代稱“市舶司”而非“市舶使”，說明此時主管海外貿(mào)易的是一個政府專設(shè)官署，而不像唐代有一位官員任職就行了。

據(jù)《宋史》記載，北宋時已設(shè)立市舶司，至南宋時，該機(jī)構(gòu)設(shè)置處所沿中國海洋邊界日益南遷。大體說來，宋代的市舶司，先后主要設(shè)立四處：

一是廣州、杭州、明州(今寧波)市舶司。宋太祖開寶四年(971年)，“置市舶司于廣州，后又于杭州、明州置司。凡大食(阿拉伯帝國)[11]《大食》625、古邏、阇婆(古國名，故地在今印度尼西亞爪哇島或蘇門答臘島)[11]882、占城(古國名，也叫占婆，故地在今越南中南部)[11]179、勃泥(疑為古勃固國，故地在今緬甸)[11]471、麻逸(疑為麻葉甕，古國名，故地在今印度尼西亞勿里洞島)[11]2060、三佛齋(疑為三佛齊，即室利佛逝國，7—13世紀(jì)，印度尼西亞蘇門答臘島古國)[11]1020諸蕃并通貿(mào)易，以金銀、緡錢、鉛錫、雜色帛、瓷器、香藥、犀象、珊瑚、琥珀、珠琲、鑌鐵、龜皮、玳瑁、瑪瑙、車渠、水晶、蕃布、烏滿、蘇木等物?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》宋太宗時，“分四路招致海角諸蕃。商人出海外蕃國販易者，令并詣兩浙市舶司請給官券?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

二是泉州市舶司。宋神宗熙寧五年(1072年)，詔曰：“東南之利，舶商居其一。比言者請置司泉州，其創(chuàng)法講求之?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

三是密州市舶司。哲宗元祐三年(1087年)，“鍔等復(fù)言：‘……若板橋市舶司行，則海上諸物積于府庫者，必倍于杭、明二州。使商舶通行，無冒禁罹刑之患，而上供之物，免道路風(fēng)水之虞?！酥妹苤莅鍢蚴胁八尽６耙荒?，亦增置市舶司于泉州?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

四是秀州市舶司?；兆谛驮?1119年)，秀州開修青龍江浦，“四年(1122年)，蕃國進(jìn)奉物，如元豐法，令舶司即其地鬻之，毋發(fā)至京師?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

宋代由于海外貿(mào)易的重要性，北宋時已設(shè)置四處市舶司，即今日的廣州、杭州、寧波；后增設(shè)泉州(福建)、密州(今山東膠縣)、秀州(今浙江嘉興縣，宋時為嘉興府)?？梢钥闯觯胁八驹O(shè)置處所完全在東南沿海一線。之所以多處設(shè)置，是為了有效管理海外貿(mào)易，避免蕃商遠(yuǎn)洋航運(yùn)不便，也為國家稅收及對外貿(mào)易大開方便之門。這四處市舶司，到南宋以后，受條件限制，泉州市舶司成為當(dāng)時世界最大的海港。

2．《市舶司條例》的主要內(nèi)容

市舶司是宋代專設(shè)的管理海商貿(mào)易的機(jī)構(gòu)。而《市舶司條例》則是由市舶司頒發(fā)的管理海商貿(mào)易的專門法律。宋代注重財政經(jīng)濟(jì)的管理，專設(shè)“條例司”，主管制定經(jīng)濟(jì)法律。宋神宗熙寧二年(1069年)，“因王安石之主張，置三使條例司，掌經(jīng)畫邦計，議變歸法以通天下之利?！盵5]卷161《職官》宋神宗元豐三年(1080年)，中書言：“廣州市舶司已修定條約，宜選官推行?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》這些說明宋朝自1080年起已有專門的《市舶司條例》，以后各地市舶司均在此條例基礎(chǔ)上，酌情而增變，作為宋代海外商業(yè)貿(mào)易的法律依據(jù)?？偨Y(jié)起來，大體包括如下幾方面內(nèi)容：

(1)市舶司內(nèi)專設(shè)“抽解務(wù)”，收取市舶稅，又稱為“抽解”。至于稅收多少，因時而變。如宋太宗時規(guī)定市舶稅為蕃商貨物的十分之一，也可折合為貨幣支付。抽稅后，專賣貨物由國家統(tǒng)購統(tǒng)銷，非專賣貨物允許蕃商自賣。淳化二年(891年)，“詔廣州市舶司，除榷貨外，他貨之良者止市其半。大抵海舶至，十先征其一，價值酌蕃貨輕重而差給之?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

(2)蕃商在各市舶司繳納“抽解”后，即獲得通行證，可至中國各市舶司所在地進(jìn)行買賣。

(3)允許外商因路遠(yuǎn)而定居中國，稱為“住唐”；允許中國商人出海遠(yuǎn)洋海外貿(mào)易，并定居之，稱為“住蕃”?！白√啤迸c“住蕃”的憑證均由各地市舶司登記頒發(fā)。“賈人由海道往外蕃，令以貨物名數(shù)并所詣之地，報所在州召保，毋得參帶兵器或可造兵器及違禁之物，官給以券?！被兆诔鐚幦?1104年)，“令蕃商欲往他郡者，從舶司給券……初，廣南舶司言，海外蕃商至廣州貿(mào)易，聽其往還居止，而大食諸國商亦丐通入他州及京東販易，故有是詔。”[5]卷186《食貨下八·互市舶法》

(4)派海軍海船攜帶武器保護(hù)外國商船安全?！胺埠２坝粮＝ā烧阖溡渍?， 廣南舶司給防船兵仗， 如詣諸國法?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

(5)若外國商船因為貿(mào)易遇海難，中國政府應(yīng)對之實行船難救助法。當(dāng)船主下落不明，中國政府保護(hù)難船，登錄保管船貨，允許其親屬認(rèn)還。為此，還專門設(shè)立防止他人盜取難船貨物，及假冒船主親屬認(rèn)領(lǐng)貨物法。哲宗元符二年(1099年)，戶部言：“蕃舶為風(fēng)飄著沿海州界，若損敗及舶主不在，官為拯救錄物資，許其親屬召保認(rèn)還，及立防守盜縱冒斷罪法，從之?！盵4]464

(6)國家主動邀請外國商船，宴請外國商人，免除蕃商出口稅。對販運(yùn)有功蕃商封官褒賞。高宗紹興十四年(1144年)，“乞依廣南市舶司體例，每年于遣發(fā)蕃舶之際，宴設(shè)諸國蕃商，以示朝廷招徠遠(yuǎn)人之意，從之?！盵4]463-464真宗天禧元年(1016年)，三司言：“大食國蕃客麻思利等回收買到諸物色，乞免緣路商稅?！薄霸t特蠲其半”。高宗紹興六年(1136年)，提舉福建路市舶司上言：“大食蕃國蒲啰辛造船一只，船載乳香，投泉州市舶，計抽解價錢三十萬貫，委為勤勞，理當(dāng)優(yōu)異。詔蒲啰辛特補(bǔ)承信郎，仍賜公服履笏，仍開諭以朝廷存恤遠(yuǎn)人，優(yōu)異推賞之意，候回本國，令說諭蕃商于行船販乳香前來，如數(shù)目增多，依次推恩，余人除犒設(shè)外，更與支給銀彩?！盵4]465

從這些史料可以看出，南宋政府尤其注重海外貿(mào)易關(guān)系。這位名叫蒲啰辛的大食國(阿拉伯帝國)商人，因自造船只一艘，販運(yùn)乳香到泉州市舶司，南宋市舶司抽取進(jìn)口稅額為三十萬貫，便直接上報到中央政府，請求予以優(yōu)惠待遇，于是宋高宗特頒詔書，讓該阿拉伯商人擔(dān)任了“承信郎”。中國古代官職，擔(dān)任“郎”一級官職的即為部級官員。紹興六年，正是宋政府南遷以后，官員很缺時，然而補(bǔ)任官員仍需嚴(yán)格按舊的“格”依法辦事。這位外國商人竟因?qū)χ袊Q(mào)易有功，得到部級官職、官服封賞，并讓其歸國后勸說大食商人來中國貿(mào)易，且一律按此推恩，不僅給予犒賞，還支給銀彩。

(7)為保護(hù)外商權(quán)益，允許外商越級上訴。孝宗乾道三年(1167年)，“詔廣南、兩浙市舶司所發(fā)舟還，因風(fēng)水不便、船破檣壞者，即不得抽解。七年(1171年)，詔見任官以錢附綱首商旅過蕃買物者有罰，舶至除抽解和買違法抑買者，許蕃商越訴，計贓罪之?！盵5]卷186《食貨下八·互市舶法》

這是南宋孝宗時的法律規(guī)定，我們可以看出，皇帝連頒詔令，不僅規(guī)定市舶司在所轄區(qū)的商船來到時，如在海上遇大風(fēng)浪使商船受損者，市舶司就不能再收進(jìn)口稅了。而且規(guī)定，凡外國蕃船來宋朝，市舶司違法抑制外國商船的，允許外國商人可以越級上訴甚至直至中央(杭州)，國家將對市舶司的違法行為，按所多收或強(qiáng)抑買賣，低價收買按貪污受贓罪計所得數(shù)額定刑懲治。

3．《市舶司條例》體現(xiàn)的羅馬法海商法精神

羅馬法的影響是無需贅言的。它強(qiáng)調(diào)“公平正義”原則。它不僅強(qiáng)調(diào)形式正義，而且強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義。海商貿(mào)易風(fēng)險巨大，這種風(fēng)險常常不是人力能控制的。所以，羅馬法創(chuàng)造出一個理論概念叫“不可抗力”，當(dāng)不可抗力出現(xiàn)時，契約關(guān)系中應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任的承租人一方是可以不承擔(dān)責(zé)任的。蓋尤斯在《論行省告示》第10編說：“不可抗力就是希臘人稱之為EOU βiav的力量，即神之力。要是這種自然力是不可抗拒的，那么，結(jié)果造成的損失，承租人不承擔(dān)責(zé)任。”[12]161

海上運(yùn)輸中，不可抗力是經(jīng)常發(fā)生的。因此，羅馬法有關(guān)海運(yùn)契約中規(guī)定：“海運(yùn)借款契約卻是以這樣的方式訂立的：只有船在約定時間內(nèi)平安返回，債權(quán)人才能請求償還借款。如果條件未成就，那么，似乎借款契約也就不存在了。即使質(zhì)物未滅失，然而由于借款契約不存在了，因此，質(zhì)權(quán)之訴也就消滅了?！盵12]20羅馬法直接影響了中世紀(jì)歐洲商法。美國商法史家孟羅·斯密言：“羅馬帝國時代世界商業(yè)之發(fā)達(dá)，幾臻極盛，乃至十九世紀(jì)以前各期之世界商業(yè)，亦望塵莫及，無足與羅馬帝國時代相倫比者。當(dāng)時之商務(wù)不僅行于大西洋及北海、波羅的海一帶，而且在非洲東岸、印度洋乃至中國方面，亦發(fā)生商業(yè)交易。”[13]180-181

13世紀(jì)的南宋與地中海區(qū)域的意大利城邦國家的海上貿(mào)易交往，正處于東羅馬帝國時代，作為羅馬法的海商法的精神在國際商貿(mào)關(guān)系中早已成為“萬民法”原則而廣為通行。宋代的“互市舶法”正是中國中世紀(jì)的海商法。它與西歐、北歐世界通行的海商法一致地體現(xiàn)了羅馬法的基本精神。甚至它與歐洲當(dāng)時的商法與海商法的內(nèi)容也幾乎符合國際性商法與海商法的習(xí)慣規(guī)定[14]230-238。

4.“互市舶法”對宋代社會經(jīng)濟(jì)與金融的影響

第一，“互市舶法”開放了南宋的經(jīng)濟(jì)，使它與當(dāng)時的世界經(jīng)濟(jì)交融，也附帶帶來文化與人文的交流，使南宋的海港城市飛速地進(jìn)入了“現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)”階段。這種“現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)”特點表現(xiàn)在：(1)海港成為自由貿(mào)易港；(2)極大地減免進(jìn)口稅，完全免除出口稅；(3)各國商人自由定居于此，完全保留他們的生活習(xí)慣與信仰自由；(4)專門的翻譯階層應(yīng)運(yùn)而生；(5)海港城市也自然成為商品專業(yè)城市，成為商品最快捷的供應(yīng)地；(6)現(xiàn)代化的夜生活應(yīng)運(yùn)而生；(7)貨幣自由流通；(8)法令公開化宣傳，信息公開化；(9)允許僑民工會產(chǎn)生。

第二，金融方面，南宋貨幣經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展，甚至出現(xiàn)了大量的紙幣，包括交子、會子等，并成為一定范圍的世界流通貨幣。不平衡的貿(mào)易關(guān)系，即出口遠(yuǎn)超過進(jìn)口，尤其大量金、銀、銅、紙幣外流，導(dǎo)致貴金屬外流，每一次紙幣改革最終失敗[4]494-562。

第三，國際商貿(mào)活動中巨大資本經(jīng)營中類似有限責(zé)任公司的商業(yè)合伙形式產(chǎn)生。11-13世紀(jì)，西方的商法在遠(yuǎn)洋海洋貿(mào)易中有了一定的發(fā)展。美國學(xué)者伯爾曼在總結(jié)此期西方商法的特征時說：“產(chǎn)生了類似于一種股份公司的聯(lián)營(康美達(dá)，Commenda)，每一個投資者的責(zé)任限于他投資的數(shù)額?！盵15]425伯爾曼的說法是不錯的。13世紀(jì)末意大利商人雅各·德安科納也只能為利潤參加一個股份公司來到中國，所以他在《光明之城》中記敘：“父親的不幸使我開始了遠(yuǎn)航的冒險……我的父親十分明白……便同意把那些在同拉古扎(Ragusa)以及大馬士革貿(mào)易中獲得的財富……都分別放到他在里海和塔納(Tana)的商業(yè)冒險中去?！薄霸谖覀儚母劭诔霭l(fā)時……我的合伙人本維努托(Ser Benvenuto)和埃爾波特·德塔拉波蒂大人(Ser Alberto de’Tarabotti)都各有三個股份，盧卡(Luca)的塞繆爾·迪·納森(Samuel di Nathan)、卡梅里諾(Camerino)的列維·迪亞布拉姆(Levi di Abramo)和佛羅倫薩的多梅尼格·古爾蒂(Ser Domenico Gualdi)各有兩股，塔拉波蒂(The Tarabotti)和托斯卡那(the Tuscan)家族則根據(jù)每一個人的股份而接受贏利?！盵8]46-50

顯然，這種具有極大危險的冒險性長途遠(yuǎn)洋貿(mào)易，作者自述是需要三年才能一返的貿(mào)易，是為巨大贏利的吸引而來，然而任何個人的資本能力是達(dá)不到遠(yuǎn)洋貿(mào)易的基本財力和人力需求的，它必然產(chǎn)生股份制的類似有限責(zé)任公司的合伙經(jīng)營。從作者的自述中我們看出，這種合伙各有合伙股份的比例，有時甚至是家族性參與其中再按股份分享贏利與風(fēng)險。成員中有不同宗教信仰者，作者書中稱為“Ser”的均非猶太教徒。地域中也出現(xiàn)了數(shù)個意大利城市，這就是被伯爾曼稱為“康美達(dá)”的有限責(zé)任公司的雛形。

不僅僅是遠(yuǎn)洋到中國的外國商人組成了這種公司雛形，同樣南宋政府要求中國出海住蕃的商人也必須以這樣的形式積聚巨額資金與人力從事遠(yuǎn)洋貿(mào)易。元豐二年, “賈人入高麗,貨及五千緡者,明州籍其名，發(fā)責(zé)保給引發(fā)船。”[5]卷186《食貨下八·互市舶法》紹圣元年，三省樞密院言：“商賈于海道興販……往高麗者財本必及三千萬貫，船不許過兩只，仍限次年回……從之?！盵4]471

能自備海船與巨資到海外從事大規(guī)模貿(mào)易的，都是富有貨財?shù)母簧檀筚Z，是地方上的豪門右姓。在江南一帶形成以一個或數(shù)個豪姓的集資遠(yuǎn)航貿(mào)易，實質(zhì)上的股份合伙經(jīng)營就自然存在。“蘇緘……廣州領(lǐng)市舶司，每海商至，選官周實資貨，其商酋皆州里右姓?！盵4]470又如雅各·德安科納在《光明之城》說：“中國商船也是人們能夠想象出的最大的船只，有的有6層桅桿、4層甲板、12張大帆，可以裝載1 000多人?！盵8]152那么像雅各·德安科納比中國船小的遠(yuǎn)洋海船都是股份合伙經(jīng)營，由此可以想象出“最大的船只”的股份合伙之必然。

四、南宋海上絲路貿(mào)易法對當(dāng)前“新絲綢之路建設(shè)”的啟示

第一，用一種更開放的、立體化的視野去研究外國法制史。正如葛金芳先生所言：“今天，世界范圍的歷史學(xué)家，其研究重點正在從特殊轉(zhuǎn)向一般，從表面文件轉(zhuǎn)向內(nèi)在環(huán)境?！盵1]11外國法制史是世界歷史學(xué)的一個分支。我們也得關(guān)注這個世界歷史學(xué)研究的大方向。因為一切科學(xué)研究的目的都是力求從中探求其未實現(xiàn)的作用。正如杰弗里·巴勒克拉夫所說：“一切科學(xué)，從物理學(xué)到心理學(xué)，都是‘將人類的能力教給人類’?！盵1]11南宋海上絲路貿(mào)易法使我們認(rèn)識到：(1)它是與宋代的經(jīng)濟(jì)，尤其與當(dāng)時周邊世界關(guān)系息息相關(guān)的；(2)它因此不可能是一步成型的，而是隨著內(nèi)外經(jīng)濟(jì)與周邊關(guān)系的發(fā)展逐步以宋代的詔令發(fā)展的；(3)隨著經(jīng)濟(jì)的雙邊或多邊需求，它使宋代的貨幣也因之幾乎成為當(dāng)時的“國際貨幣”，因為那時它與60多個國家形成海上貿(mào)易關(guān)系?！芭c宋朝建立外貿(mào)聯(lián)系的已達(dá)60多個國家和地區(qū)……宋代每年所鑄數(shù)百萬貫的銅錢亦因之流向周邊地區(qū)，幾乎成為‘國際貨幣’?！盵1]34-35

歷史是一面鏡子，今天，中國正處于一個新的大發(fā)展時代，在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，習(xí)近平主席提出“構(gòu)建21世紀(jì)海上新絲綢之路”的高層建構(gòu)思想，并已在積極著手實施中。我們覺得南宋海上絲路貿(mào)易法會給我們帶來很多的借鑒思路，而且它不僅是經(jīng)濟(jì)的、法律的，也包括人文的、外交的多層次啟示。

第二，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“路徑依賴”原理仍有其可取之處。中國自漢唐實行的“絲路貿(mào)易”形成陸上東西方之間貿(mào)易關(guān)系的經(jīng)濟(jì)帶，在今天它仍發(fā)揮著作用。宋代的“海上絲路貿(mào)易”又將其擴(kuò)大。無論是陸上“絲路貿(mào)易”還是“海上絲路貿(mào)易”，均是我們的祖先依據(jù)與自己國家最相鄰的鄰國之間貿(mào)易逐步擴(kuò)大起來的[16]。所以這個我國自古已熟悉的路徑，在今天交通工具現(xiàn)代化時代，它將更快捷地拉通東西方之間的商貿(mào)、文化、人文、外交關(guān)系。習(xí)近平主席建設(shè)“新絲綢之路”的構(gòu)想是切合中國與世界的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的，已經(jīng)成功地在實行中[17]。它使我們法制史學(xué)科研究的視野將更為開闊而實用。

第三，羅馬法的“萬民法”精神，從古代至今仍然是十分可貴的法律思路的傳承。羅馬法的“萬民法”精神在中國唐律中開始被直接吸納，宋律延續(xù)，它因而成為今日世界關(guān)于商貿(mào)關(guān)系的最重要法律基礎(chǔ)。就是在南宋的“互市舶法”中我們也清晰地看到這種法律思路的被適用。

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(責(zé)任編輯：高士榮)

收稿日期：2014-04-25

作者簡介：馮卓慧(1937-)，女，陜西西安人，西北政法大學(xué)法學(xué)史教授，研究方向為中外法制史；胡一楠(1988-)，男，陜西西安人，陜西省廣播電視大學(xué)教師，研究方向為經(jīng)濟(jì)史。

中圖分類號：D996.1∶F09

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-2817(2015)02-0065-08

Probe and Enlightenment of the Maritime Silk Road Trade
Laws in Southern Song Dynasty

FENGZhuo-hui1,HUYi-nan2

(1.Northwest University of Political Science and Law, Xi’an 710061, China;

2. Radio and Television University of Shaanxi Province, Xi’an 710068, China)

Abstract:the formation of the economic and trade structure of the Sorthern Song Dynasty had brought the "economic revolution" in medieval history or the start of the modern society, which made the laws of the Song Dynasty inherit and develop principles of the Jus Gentium of Roman Law such as the general principal of international private law in the clause on the foreigners was carried on as before, the approval of the legal states of foreigners’ trade and marriage and inheritance relationship and the Regulations of Trade Company. The history of the maritime trade laws in Sorthern Song Dynasty revealed the present choices depend on the past, that is the principals of path dependency theory in economics, which means that the Jus Gentium of Roman Law is useful in modern society.

Keywords:the maritime silk road trade;Sorthern Song Dynasty; foreign business man; the property of the dead business man; Regulations of Trade Company; the Jus Gentium of Roman Law