訴訟時效抑或消滅時效：時效概念的名實之辨

連光陽

一、問題之提出

法律關(guān)系屬于觀念的存在， 本身不占據(jù)空間范圍，卻在時間結(jié)構(gòu)中存在。 無論是法律關(guān)系中的人——權(quán)利享有者， 抑或是法律關(guān)系的內(nèi)容——權(quán)利，均被時間所規(guī)定，此即權(quán)利的時間屬性[1](P518)。時效制度即為權(quán)利時間屬性的典型體現(xiàn)， 因一定期間權(quán)利之行使或不行使的狀態(tài)之持續(xù)， 其對權(quán)利會產(chǎn)生積極或消極的效果。 對于其中的消極效果，迄今為止，法律制度采用了消滅時效和訴訟時效兩種不同術(shù)語。 前者被使用在屬于羅馬法系的法律制度中，它起源于羅馬的長期時效制度，后者主要運用在英美法系和蘇聯(lián)民法中。 我國《民法通則》繼受了蘇聯(lián)民法中“訴訟時效”的概念。 然而，蘇聯(lián)民法采用的此概念建立于“二元訴權(quán)說”基礎(chǔ)之上，而“二元訴權(quán)說”的合理性本身就一直受到學(xué)界的質(zhì)疑，其中與時效之效力密切相關(guān)的“實體意義上的訴權(quán)”甚至被批判“無法在權(quán)利體系中尋得立足之地”[1](P527)。 我國民法學(xué)界也對訴訟時效或消滅時效之術(shù)語選取進行過熱烈的討論，結(jié)果卻幾乎以“訴訟時效概念已為我國廣大法律工作者和一般公眾所接受”為理由而蓋棺定論①梁慧星教授領(lǐng)銜編纂的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》（法律出版社2013 年版，第380 頁）中即采這種論點。 王利明教授同樣認(rèn)為，從法的延續(xù)性來看，繼續(xù)使用“訴訟時效”概念有利于保持法律的穩(wěn)定性和民眾對法律的一貫理解。 參見王氏著《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003 年，第711 頁。，以體系性的視角對二者概念進行精細研究者甚少。

法律概念是法的重要要素之一， 其作用在于特定價值之承認(rèn)、共識、儲藏，從而使之構(gòu)成特定文化的一部分，產(chǎn)生減輕后來者為實現(xiàn)該特定價值所必須之思維及說服的工作負擔(dān)[2](P52)。 在大陸法系，法律概念更是法律體系化的重要工具之一，法律的適用也基本上是在法律概念的基礎(chǔ)上進行思維與推理的。 我國正在制定民法典，民法典是外部體系與內(nèi)部體系相交融的統(tǒng)一體， 而外部體系恰恰就是法律概念構(gòu)成的體系， 遵循體系強制的要求， 這對我國既有的概念的協(xié)調(diào)性與抽象性的需求空前加強，該體系的建立是否完備，將直接影響我國民法典制定的質(zhì)量[3](P72)。 因此，在編纂民法典的宏大背景下，我們非常有必要對“訴訟時效”或“消滅時效”之概念進行正本清源，并在體系化的視角下對二者的科學(xué)性進行最終判斷。

二、 時效概念的不同表達： 微觀私法史視野下的觀察

（一）羅馬法中的時效概念（praescriptio）

時效制度作為對訴訟產(chǎn)生影響的一種制度發(fā)軔于羅馬法，起源于羅馬法的長期時效制度。 “訴”是羅馬法中尤為重要的一個概念， 羅馬法中訴的發(fā)展可以分為法律訴訟、 程式訴訟和非常審判三個階段。 時效制度在訴的三個發(fā)展階段中得以產(chǎn)生并且不斷發(fā)展， 時效的概念也隨之不斷形成與發(fā)展。

早期的羅馬法中， 大部分的訴訟并不受任何期限的限制。 在最早的法律訴訟時期，人們并不能任意提起訴訟，必須根據(jù)“法律所規(guī)定的訴權(quán)”才能起訴。 所謂“法律所規(guī)定的訴權(quán)”，是指由“十二表法”及其后來制定的市民法所規(guī)定的訴權(quán)，并不允許擴張解釋及類推適用。 凡是市民法所規(guī)定的訴權(quán)，原則上不受任何期限限制[4](P179)。 在羅馬法早期，羅馬人認(rèn)為，任何有時間限制的權(quán)利都是違背權(quán)利本質(zhì)的， 各種訴訟方式都不應(yīng)該受到時間因素的限制[5](P157)。

程式訴訟時期，裁判官法得到不斷發(fā)展和豐富，訴訟時效制度開始形成雛形。 由于法律訴訟時期訴權(quán)的種類極為限定，而且又極為形式化，于是逐漸不能滿足隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的生活需要。因而當(dāng)?shù)搅顺淌皆V訟時期，裁判官便有了創(chuàng)設(shè)“程式”的權(quán)力，裁判官通過擴張解釋和類推適用法律中所規(guī)定的訴權(quán)來回應(yīng)社會的需求。 到仍不能滿足社會發(fā)展的需要時，裁判官便開始增設(shè)訴權(quán)，但這種訴權(quán)的形式受到期限的限制，一般均為裁判官的任期。 自此，隨著裁判官管轄權(quán)的發(fā)展，出現(xiàn)了“無限期訴訟”和“時效訴訟”兩種訴訟類型，這在以下幾個片段中可以得到體現(xiàn)：

Gai.4,110-111。 在這里我們應(yīng)當(dāng)指出： 那些產(chǎn)生于法律或者元老院決議的訴權(quán)，通常由裁判官永久地賦予，而那些僅僅產(chǎn)生于裁判官司法管轄權(quán)的訴訟，通常在1 年內(nèi)有效。[6](P248)

I.4,12pr.。 此處朕須指出，根據(jù)法律、元老決議或神圣的敕令所產(chǎn)生的訴權(quán)，在古時通常是永久有效的，現(xiàn)在，神圣的敕令不論對物訴權(quán)還是對人訴權(quán)， 都規(guī)定了確定的期限。 但取決于裁判官自己的管轄權(quán)的訴權(quán)，通常在1 年內(nèi)有效（事實上， 上述裁判官也在1 年內(nèi)享有諭令權(quán)）。[7](P547)

根據(jù)上述片段，依羅馬市民法的訴訟，訴權(quán)仍然不因時間的經(jīng)過而消滅，即“無限期訴訟”，但除了一些特殊情形外，“榮譽法”訴訟均受到時間的限制，一般為一個用益年，即“時效訴訟”[8](P80-82)。 “時效訴訟”便是訴訟時效制度的雛形。 但是，古典羅馬法時期，praescriptio 一詞只與“程式訴訟”相關(guān)，與現(xiàn)今所謂“訴訟時效”有著極大差別。

非常審判時期，praescriptio 一詞開始具有了抗辯的含義，即由被告所提出的抗辯，逐漸地，其被用來指因時間的流逝而賦予被告人的一種抗辯[9](P36-37)。199 年，塞維魯皇帝和卡拉卡拉皇帝首創(chuàng)了關(guān)于“長期時效制度”的規(guī)則，該規(guī)則建立在時間的抗辯之上，呈現(xiàn)出一種混合結(jié)構(gòu)，即同時具有消滅時效和取得時效的雙重特性。 然而，長期時效制度首先賦予了長期占有人一種抗辯， 該占有人可以運用這種抗辯來反駁可能會對其提出權(quán)利要求的原占有人。 在這種意義上，時間的效果是消極的：原所有人的權(quán)利請求被阻止了。 而導(dǎo)致原所有人權(quán)利被阻止的原因在于其在給定的期間內(nèi)一直處于不活躍狀態(tài)。 正是長期時效制度中的這種特性孕育了消滅時效制度。 因此，長期時效制度被認(rèn)為是時效制度的起源，也是狄奧多西二世確立時效制度的一般原則的開端。

在羅馬法的發(fā)展中，真正與現(xiàn)今消滅時效具有相同功能的時效制度是由狄奧多西二世于424年所創(chuàng)設(shè)的，在其頒布的狄奧多西法典中這樣的一條規(guī)則：

《狄奧多西法典》4,14,1pr.-2：

狄奧多西皇帝致大區(qū)長官Asclepiodoto：比如特別訴訟，也包括對人之訴和一般的訴訟， 時效期間被擴展至一個給定的30 年期間。 但是， 如果情形是， 某人主張某種權(quán)利或任何訴權(quán)或受到某種困擾， 不要擔(dān)心會超過30 年的時效。 實際上，·訴·權(quán)·時·效·屆·滿，·但·權(quán)·利·仍·存·續(xù)。 如果沒有在時效屆滿前提起訴訟，那么·從·能·夠·行·使·訴·權(quán)·起持續(xù)沉默30 年，它們就不能再繼續(xù)存在。 如果涉及到性別、失蹤人、軍人，這些都不是時效所要考慮的， 但如果涉及到受監(jiān)護的·未·成·年·人·或·受·保·佐·人，則要給予考慮，不能對他進行制裁。 實際上，如果涉及到年齡，就關(guān)系到對他們的特殊保護，從而再保留一個30年。①本片段直接譯自拉丁語文本， 感謝華僑大學(xué)法學(xué)院老師、 意大利羅馬二大李飛博士以及意大利特倫多大學(xué)伊萬博士提供的翻譯指導(dǎo)。

從文本來看，狄氏時期已經(jīng)建立了相當(dāng)完善的時效規(guī)則，至此，所有不受限于較短時間限制的訴訟，如“時效訴訟”和對物之訴，在經(jīng)過30 年之后，均被30 年時效所排除。 而且，現(xiàn)代訴訟時效的許多重要內(nèi)容在這個歷史文本中可見端倪。 比如，其規(guī)定時效的起算從“能夠行使訴權(quán)起”，并且規(guī)定了時效在特定情形下的中斷和中止制度等等。狄氏對時效制度進行了如此詳細的規(guī)定， 以至于后世優(yōu)士丁尼制定法典時，關(guān)于時效制度，已經(jīng)不可能再發(fā)展任何新的規(guī)則， 于是幾乎原班不動地照搬了狄奧多西二世法令中的相關(guān)規(guī)定[9](P235)。

（二）近代大陸法國家(地區(qū))民法中的“消滅時效”

近代大陸法系國家深受羅馬法的影響，艾倫·沃森曾如此定義大陸法系：“若給民法法系下個通用的定義，那就是指這樣的法系，在該法系中，無論是過去還是現(xiàn)在，優(yōu)士丁尼的《民法大全》的全部或部分內(nèi)容都當(dāng)作屬地法， 或至少被當(dāng)作直接的具有最高效力的強制力， 或者指從這一法系派生而出的其他法系。 ”[10](P4-5)時效制度作為羅馬法的重要內(nèi)容，自然也被大陸法系各法域予以繼受。

《法國民法典》在總則中以專章的形式規(guī)定了“時效”，其第2219 條規(guī)定：“時效謂依法律特定的條件，經(jīng)過一定的期間，而取得財產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法。 ”其中，“依法律特定的條件，經(jīng)過一定的期間而免除義務(wù)的方法”即現(xiàn)今所謂“消滅時效”之內(nèi)容。 法國法中的時效制度沿襲了羅馬法的體例， 仍然將取得時效和消滅時效這兩個法律制度同時規(guī)定在一起并且將二者置于同一個理論體系下②《法國民法典》于2008 年經(jīng)歷了較大幅度的修改，其中第二十編關(guān)于時效的規(guī)定有了很大程度的修改，尤其是第一次區(qū)分了“消滅時效”與“取得時效”。 但是，此處的研究主要是遵循私法史的脈絡(luò)，因而研究的對象文本主要為舊版《法國民法典》，下文同。。 但是，法國時效法中的消滅時效部分已經(jīng)較羅馬法的時效制度有了“質(zhì)”的發(fā)展。 羅馬法中的時效主要是對訴訟程序的影響， 而法國法中的消滅時效則有“免除義務(wù)”之效果，這說明法國法的時效已經(jīng)產(chǎn)生了實體法上的影響。

《德國民法典》中，消滅時效被以專章的形式規(guī)定在了總則中，取得時效和消滅時效得以完全區(qū)分開來。 而且，其在定義消滅時效的概念時，明確將消滅時效的客體限定為請求權(quán)， 這主要是受到了溫德沙伊德“基于當(dāng)代法立場而對羅馬私法之訴”所作的著名論述的影響，因此也有學(xué)者認(rèn)為“消滅時效的概念已經(jīng)讓位給請求權(quán)時效”， 認(rèn)為“請求權(quán)時效”這一術(shù)語更能準(zhǔn)確地反應(yīng)這一制度的實質(zhì)內(nèi)容[11](P69)?！兜聡穹ǖ洹穼ο麥鐣r效的此種定義，具有根本性的影響，它將消滅時效完全從程序法中脫離出來， 而成為了一項純粹的實體法上的制度。

《德國民法典》的消滅時效抑或是請求權(quán)時效的概念受到了許多大陸法系國家(地區(qū))的追隨。《荷蘭民法典》第3:306 條使用的是“消滅時效”概念，荷蘭民法學(xué)者Koopmann 在定義訴訟時效時采用的則是請求權(quán)時效的概念， 他認(rèn)為這是一種總體上遵循大陸法系制度的方式[11](P167)。 《意大利民法典》《日本民法典》、臺灣地區(qū)“民法”也均采用了消滅時效的概念表述。

（三）英國法、蘇聯(lián)民法中的“訴訟時效”

1.英國法中的訴訟時效概念。英國普通法中并沒有用時效（prescription）約束權(quán)利的先例，時效概念是繼受羅馬法的結(jié)果。 根據(jù)古老的習(xí)慣，普通法中在任何情形下都是沒有時效的立足之地的，不管是對于長期的時效，還是短期的時效而言，它們都是制定法介入的結(jié)果[12](P1)。 作為普通法中的一個術(shù)語，“時效”通常用來指稱一種借以在他人土地上取得受限制的使用權(quán)（如地役權(quán)）的方式。 因此，在英國普通法中時效仍然保留了羅馬法取得時效之“原味”。 英國法中并沒有“消滅時效”的概念，對于一個普通法的律師而言，“消滅時效”概念往往有著一種古怪之味[13](P135)。

英國法中與消滅時效功能相同的是訴訟時效。 英國最早的訴訟時效主要適用于各種與土地有關(guān)的訴訟。 但是，英國早期法律中，起訴期限的確定一般都與一個特定的事件或者一個特定的日期有關(guān)。《1540 年時效法》頒布時，法律才開始以固定的若干年來表述起訴時限。 直至1623 年《訴訟時效和防止法律訴訟法》的頒布，訴訟時效制度開始趨于完善。 1623 年法案擴大了訴訟時效的適用范圍， 訴訟時效的適用不再限定于與土地有關(guān)的訴訟， 它對大部分訴訟規(guī)定了一個6 年的訴訟時效。 1623 年法案后來歷經(jīng)修改，英國現(xiàn)行的《1980年訴訟時效法》正是在其基礎(chǔ)上修改而成的。 該法針對不同的訴訟類型規(guī)定了不同的起訴時限，訴訟時效發(fā)生影響的不是實體權(quán)利，而是阻礙訴訟的提起，因此，其被冠以“訴訟時效（limitation of actions）”的稱謂。 英美法系其他法域如澳大利亞、加拿大等，也大都受普通法的影響，通過成文法的形式規(guī)定了時效制度，并沿用了“訴訟時效”的概念。

2.蘇聯(lián)民法中的訴訟時效概念。蘇聯(lián)民法中采用的也是訴訟時效的術(shù)語，在1922 年《蘇俄民法典》中，其第五章規(guī)定了訴訟時效，該章名為“起訴訴訟時效”；1964 年《蘇俄民法典》在總則第6 章中規(guī)定了訴訟時效，該章名為“訴訟時效”[14](P28)。 從先后兩部民法典的相關(guān)條文的表述來看， 訴訟時效的法律效果均與公民或相關(guān)組織的訴訟權(quán)利息息相關(guān)。 但是，蘇聯(lián)學(xué)者們普遍認(rèn)為，1922 年民法典中“起訴權(quán)消滅”的表述是不準(zhǔn)確的，因為起訴是在任何時候都可以的。 起訴權(quán)（向法院提出請求的權(quán)利）在任何時候都是不會消滅的，任何人都可以向法院提出請求，要求保護他被侵犯的權(quán)利，這種請求權(quán)是不能被剝奪的。 不論什么時候，即使是時效期限已過，法院都應(yīng)該受理訴訟請求[15](P155)。 正因為如此，蘇聯(lián)學(xué)界通說認(rèn)為，訴訟時效所消滅的并不是起訴權(quán)，即并不是向法院提出請求的權(quán)利，而是訴權(quán)，即取得審判上的保護的意義上的訴權(quán)。 也有蘇聯(lián)學(xué)者將受訴訟時效限制的訴權(quán)進一步限定為實體意義上的訴權(quán)。 1964 年《蘇俄民法典》對學(xué)界的爭議進行了回應(yīng)， 將訴訟時效的效果規(guī)定為影響權(quán)利人的訴權(quán)。 正是因為在蘇聯(lián)時效制度的設(shè)立主要是對訴權(quán)施加影響，從而會影響到訴訟的結(jié)果，這與近代大陸法系消滅時效會消滅權(quán)利人的實體請求權(quán)的法律效果相異，其時效制度便被冠以“訴訟時效”之名。 蘇聯(lián)解體后，俄羅斯在其1994 年通過的民法典中，沿襲了蘇聯(lián)的訴訟時效制度，《俄羅斯民法典》總則第5 分編采用了“訴訟時效”的稱謂。

三、問題的實質(zhì)：訴訟時效法律性質(zhì)的演變

（一）羅馬法中時效的程序法性質(zhì)

羅馬法的時效制度涵蓋了取得時效和消滅時效兩部分的內(nèi)容， 二者同時規(guī)定在一起并被置于同一理論體系之下， 其中一定程度上具有消滅時效功能的那部分內(nèi)容體現(xiàn)了明顯的程序法性質(zhì)。在很長一段時期內(nèi)，羅馬法中“時效”（praescriptio）一詞均與“抗辯”（exceptio）有著密切聯(lián)系，時效就是因為時間的流逝而賦予債務(wù)人的一種抗辯。 “抗辯”是典型的程序法中的一個概念，它產(chǎn)生于“程式訴訟”。 在“程式訴訟”中，裁判官的創(chuàng)造力找到了用武之地， 人們?yōu)椴门泄俚幕顒娱_辟了一個更為廣泛的可能性領(lǐng)域。 程式訴訟分為“法律審”和“事實審”兩個階段[16](P186-188)。 “法律審”在裁判官面前進行，它主要用來擬定程式，程式的主要組成部分有請求原因、原告請求、判決程式[8](P72-73)。 裁判官也可以在程式中增加一些措施， 以便在具備特定的前提條件的情況下推翻處罰決定，比如“抗辯”?！翱罐q”發(fā)生在原告請求之后、判決程式之前。 關(guān)于帶有“抗辯”的程式，尼古拉斯曾用一個具體的例子對其進行了描述：

原告提出訴訟請求： 被告以要式口約向他允諾支付1 萬賽斯特茲，然而被告卻沒有支付，原告要求獲得“要求給付特定欠款之訴”。 裁判官根據(jù)告示作出如下程式：“XX 為審判員。若查明被告應(yīng)當(dāng)向原告支付1 萬賽斯特茲，則審判員判罰被告向原告支付1 萬賽斯特茲。 若查明并非如此，則審判員應(yīng)使被告開釋。 ”如果被告希望陳述某一情形， 這種情形雖然根據(jù)市民法不能使得要式口約無效，但可以使得被告根據(jù)告示而獲得裁判官的保護來對抗起訴， 比如， 被告可以要求說：“原告后來已經(jīng)同意自己可以不支付欠款”，這種做法就叫“·抗·辯”。[17](P25)

從抗辯的產(chǎn)生以及抗辯的程式來看， 它與訴訟的程序息息相關(guān)。 時效本身也就是一種抗辯，即一切體現(xiàn)在訴訟時刻的權(quán)利， 在經(jīng)過一定的時間以后，可以通過抗辯而加以消滅。 因此，羅馬法中的“時效”制度是具有濃厚的程序法特點的。 實質(zhì)上，不僅僅是時效制度，整個羅馬法都具有十分濃厚的程序法特點。 值得說明的是，羅馬法中，實體法和程序法并沒有進行嚴(yán)格意義上的區(qū)分。 這體現(xiàn)在作為羅馬法基石的“訴”在羅馬法中具有主觀法的一般特點，每種類型的訴都有著自己的名稱，它們或為權(quán)利而設(shè)置，或為法律關(guān)系而設(shè)置，甚至人們經(jīng)常用有沒有訴權(quán)表示有沒有權(quán)利[8](P65)。

（二）大陸法系與英國法在訴訟時效法律性質(zhì)上的分野

1. 近代大陸法系訴訟時效的程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)轉(zhuǎn)變。 近代大陸法系繼受了羅馬法中的時效制度， 但是時效制度的法律性質(zhì)卻在逐漸由程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)轉(zhuǎn)變。 作為第一部典型的近代民法典，《法國民法典》是深思熟慮吸收歷史長期發(fā)展的成果，并且在很大程度上深受羅馬法影響。 這種影響在時效制度上便有明顯的體現(xiàn)：法國法沿襲了羅馬法時效制度涵蓋取得時效和訴訟時效并將二者置于同一理論體系下的體例。但是，就時效制度的法律性質(zhì)而言，法國時效法并沒有呈現(xiàn)出羅馬時效法那般濃厚的程序法性質(zhì)，而是選擇了在程序法與實體法之間“搖擺不定”的態(tài)度。

《法國民法典》第2262 條明確規(guī)定“一切訴訟……均受30 年時效的約束”； 第2223 條又規(guī)定“法官不得依職權(quán)提供基于時效的（抗辯）理由”。這些明顯都是程序上的規(guī)定。 但是另一方面，第2219 條又將時效表述為“依法律特定的條件，經(jīng)過一定的期間……免除義務(wù)的方法”； 第1234 條也將“時效完成”規(guī)定為引起債消滅的一種情形。 根據(jù)這兩條的規(guī)定， 時效顯然又是一項影響實體權(quán)利的實體法制度[11](P71)。《法國民法典》中這些稍顯矛盾的規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對此的觀點亦是游移不定：盛行于19 世紀(jì)的古典理論對時效的性質(zhì)采程序性的視角，而20 世紀(jì)學(xué)界通說則將時效視為一項實體法上的制度， 即它消滅的是實體權(quán)利而非僅僅阻礙訴訟。 然而，有趣的是，法國于1975 年修改《民事訴訟法典》時，議會追隨了波蒂埃的觀點，又對時效的性質(zhì)采用了程序性的視角， 學(xué)界對時效法律性質(zhì)的觀點又再次開始了搖擺。 到現(xiàn)在，法國學(xué)界當(dāng)下的主流觀點似乎已蓋棺定論地支持著這樣的觀點：債本身（隨著時效的經(jīng)過）消滅了[18](P341)。

時效的法律性質(zhì)正式完成從程序法性質(zhì)向?qū)嶓w法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變發(fā)生在德國， 這主要歸功于溫德沙伊德對“請求權(quán)” 概念的發(fā)現(xiàn)。 溫德沙伊德認(rèn)為，羅馬法上的“訴（actio）”依次具有六種逐漸變窄的含義：行為；（與他人）協(xié)商；法庭的審理；爭議性的法庭審理； 特別是涉及到侵害人的爭議性的法庭審理，也即法庭起訴；并非某種事實、而是被認(rèn)作合法權(quán)利的法庭起訴或訴訟。 對于第六種含義上的訴，溫德沙伊德結(jié)合《學(xué)說匯纂》的中的片段進行了解釋：

D.44.7.51 杰爾蘇：《學(xué)說匯纂》 第3卷 訴無外乎就是通過審判追索自己應(yīng)得之物的權(quán)利。①本片段直接譯自拉丁語文本（Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, indicio persequendi.），翻譯時同時參考了艾倫沃森所作的英文譯本。

從這個片段中可以看出， 杰爾蘇對訴所作出的定義是由程序意義——“通過審判追索”和實體意義“自己應(yīng)得之物”兩項元素所構(gòu)成。 溫德沙伊德認(rèn)為，在羅馬法中，作為訴權(quán)的訴，實際上是指這種請求應(yīng)該得到法律的認(rèn)可，“羅馬法中的訴應(yīng)該是權(quán)利的表達，而非權(quán)利的結(jié)果；是訴造就了權(quán)利，而不是權(quán)利造就了訴”[19]（P114）。 在這個基礎(chǔ)上，溫德沙伊德認(rèn)為：“在訴的概念中， 我們可以發(fā)現(xiàn)某種在請求權(quán)的概念中未能包含的元素， 也即法庭的要素，法庭審理和法庭保護的要素，針對所提出的請求權(quán)而獲取法庭許可的可能性的要素?！盵19]（P114）這樣，溫德沙伊德就撇清了羅馬法中的“訴”所蘊含的程序性元素， 完成了對羅馬法上的訴所蘊含的實體性元素和程序性元素而進行的剝離， 最終提出了純粹實體法意義上的請求權(quán)的概念：“請求權(quán)是指法律上有權(quán)提出的請求，也即請求的權(quán)利，某人向他人要求一些東西的權(quán)利。 ”[19](P112-121)

《德國民法典》采用了溫德沙伊德提出的請求權(quán)概念，并且第194 條明確規(guī)定請求權(quán)受消滅時效的限制。由此，在《德國民法典》中，時效的適用對象被限定為請求權(quán)這一實體權(quán)利。盡管請求權(quán)時效的實際意義在程序中更為明顯，但是《德國民法典》仍然是將請求權(quán)時效作為實體法的制度加以規(guī)定的，如此一來， 就使得以訴訟法的觀點來考慮程序問題的重點轉(zhuǎn)移到實體法的考慮上來[20](P321-324)。 德國民法將消滅時效作為實體法上的一種制度的做法得到了隨后制定的大陸法系民法典的追隨。 比如，日本就將消滅時效作為一種非行為法律事實，并認(rèn)為時效之結(jié)果，回溯至起算日，而生權(quán)利得喪之效力[21](P369-376)；我國臺灣地區(qū)亦將消滅時效作為一種法律事實，并且時效完成發(fā)生請求權(quán)消滅之后果[22](P352-356)。

2.普通法中訴訟時效程序法“原味”的保留。英國現(xiàn)行的規(guī)定訴訟時效的法律是《1980 年訴訟時效法》，它將1939-1980 年有關(guān)訴訟時效的法案進行了統(tǒng)一，并將訴訟分為不同的類型，對每一種訴訟提起的時間限制分別進行了規(guī)定。 根據(jù)該法令的相關(guān)規(guī)定， 每一類訴訟在給定的時效期間屆至后就不能再被提起。 因此， 正如其術(shù)語（limitation of actions）所揭示的，英國的時效制度在性質(zhì)上是屬于程序性的： 它既不確立也不消滅一項實體權(quán)利或一項訴因， 它只規(guī)定隨著一個給定期間的到期， 一項請求強制執(zhí)行其請求權(quán)的訴訟不能再向法院提起。 因此，請求權(quán)本身仍然存在，但是它已經(jīng)不能被強制執(zhí)行了[12](P3)。 也就是說，時效不影響權(quán)利（也即實體的訴因），而僅僅影響在法庭上訴請權(quán)利的能力，這充分體現(xiàn)了英國法中訴訟時效制度的程序法性質(zhì)。英國學(xué)者N.H.Andrews 甚至置訴訟時效于民事程序?qū)Ｕ轮羞M行討論[23](P94)。僅從時效制度的程序法性質(zhì)來看，英國法似乎比大陸法系更加忠誠地繼受了羅馬法， 它不單保留了“prescription”的取得時效“原味”，而且隨后發(fā)展起來的訴訟時效也保留了濃厚的程序法特性。 英國法與羅馬法這種發(fā)展中自發(fā)的相似性體現(xiàn)了羅馬法對英國普通法的重要影響。實質(zhì)上，尤其是在中世紀(jì)，普通法在許多方面同羅馬法的發(fā)展非常相似，羅馬法和英國普通法都被“程序的思考”主宰，實體法規(guī)則的形成晚于程序法規(guī)則，實體法隱蔽于程序法的縫隙之中[24](P279-280)。 也正因為如此，英國法中訴訟時效與羅馬法的時效一樣， 與訴訟事實密切關(guān)聯(lián)，保持著濃厚的程序法性質(zhì)的羅馬法“原味”。

英國訴訟時效制度的程序法性質(zhì)也影響到了普通法系其他國家的訴訟時效制度。 比如，在加拿大的時效法規(guī)中，一般都只規(guī)定了原告具有在給定的期間內(nèi)行使權(quán)利的義務(wù)，對于訴訟時效經(jīng)過的效果，法律規(guī)定保持著“沉默”。 然而，法院堅持認(rèn)為， 只要法律未明確地規(guī)定時效的經(jīng)過會導(dǎo)致實體權(quán)利的消滅，就應(yīng)當(dāng)作出“時效的經(jīng)過僅影響原告的救濟”的解釋[13](P95)。 又比如，在澳大利亞，其大多數(shù)州或領(lǐng)地都用成文法的形式規(guī)定了“時效期間”，如果給定的期限屆滿，訴因不得再依法律程序行使，即該訴因不再具有強制執(zhí)行力。 而這些成文法的具體適用在很大程度上也依賴于普通法的相關(guān)制度[13](P29-30)。

上述分析表明，不同法域采用“消滅時效”和“訴訟時效”兩種不同的術(shù)語表述，實質(zhì)上是時效制度在不同法域中的不同法律性質(zhì)所導(dǎo)致的。 時效概念中通常包括特定事實狀態(tài)存在、時間經(jīng)過和法律效果三個因素，前兩個因素都屬于法律事實的范疇，在兩大法系的時效制度中對這兩個因素的規(guī)定大同小異，區(qū)別唯在于時間的長短。 因此，不同法域中時效制度法律性質(zhì)的差異主要表現(xiàn)在時效制度的法律效果上。 采消滅時效術(shù)語的法域，時效的效果有著“強效力”和“弱效力”兩種模式之分：一旦時效期間經(jīng)過，請求權(quán)可能被認(rèn)定為不復(fù)存在（“強效力”）；或者債務(wù)人可能僅僅獲得一項拒絕履行的權(quán)利（亦即實體法上的一項抗辯權(quán)，“弱效力”），其中“弱效力”模式的時效在國際上已經(jīng)逐漸獲得支持①根據(jù)后一種模式，如果債務(wù)人不顧時效已經(jīng)發(fā)生仍為給付，其給付具有法律上的原因，因而是不能收回的。 但根據(jù)前一種方式，債務(wù)人應(yīng)該可以收回其給付，因為該給付沒有法律上的原因。然而，這種結(jié)果通常并沒有被贊成時效之強效力模式的法律體系采納?？紤]到事實上這看上去最符合時效法所追求的目標(biāo)，也不足為奇。 因為如果一個人愿意清償時效已經(jīng)經(jīng)過的債務(wù)，并且可能因此被認(rèn)為其有這樣做的義務(wù)，一項法律制度是沒有理由對其強加保護的。 并且，如果允許一個債務(wù)人清償即使是時效已經(jīng)經(jīng)過了的債務(wù)，公共利益（爭訟應(yīng)有終結(jié)）也不會受到影響。 參見齊默爾曼：《解脫時效（一）：核心制度》，徐滌宇、連光陽譯，載徐滌宇、桑德羅斯奇巴尼：《羅馬法與共同法（第二輯）》法律出版社，2012 年，第168-169 頁。。 但是無論哪種模式， 消滅時效的法律效果要么是權(quán)利人的權(quán)利消滅或減損，要么是義務(wù)人可以拒絕義務(wù)的履行，這都是時效制度產(chǎn)生的實體法上的效果。 而采訴訟時效術(shù)語的法域，時效的法律效果總是與訴訟事實密切關(guān)聯(lián)， 或者是時效期間的經(jīng)過導(dǎo)致勝訴權(quán)的消滅，或者是期間的屆滿使得訴訟不能再被提起。 顯然，訴訟時效產(chǎn)生的法律效果主要體現(xiàn)在對訴訟進程的影響上，因而按照訴訟時效術(shù)語所表達之意，其應(yīng)該是程序法上的一項制度。 至少，在英國法中，訴訟時效制度是作為一項程序法的制度存在的，英國學(xué)者N.H.Andrews 就將規(guī)定訴訟時效基本規(guī)則、處于一級立法位階的《1980 年訴訟時效法》作為《民事訴訟法》的法源之一[25](P27-28)。

四、結(jié)語：民法典編纂背景下對我國“訴訟時效”術(shù)語的反思

我國《民法通則》采用“訴訟時效”的術(shù)語，主要是受到了蘇聯(lián)民法的影響。 蘇聯(lián)民法中采用了一種類似于普通法的程序性框架下的時效概念，但二者的時效制度存在著實質(zhì)上的差異。 蘇聯(lián)訴訟時效的客體是“訴權(quán)”，法律效果是“訴權(quán)的消滅”。 但是，蘇聯(lián)在時效法的適用中，對“訴權(quán)”進行了目的性限縮， 將“程序意義上的訴權(quán)”排除在法律適用的范圍之外，而僅將“訴權(quán)”解釋為“實體意義上的訴權(quán)”。 所謂“實體意義上的訴權(quán)”是指權(quán)利中固有的強制性借助司法程序而獲得實現(xiàn)的一種狀態(tài)。 由此可見，蘇聯(lián)的訴訟時效是秉持實體法立場的。 新中國民法學(xué)者從蘇聯(lián)民法中獲取了“訴訟時效”的術(shù)語，并且接受了相應(yīng)的效力立場。 非但如此，我國學(xué)者還進一步抽取出“勝訴權(quán)”概念。 在蘇聯(lián)法學(xué)的影響下，“訴訟時效”的術(shù)語選用幾無爭議， 勝訴權(quán)消滅說也幾乎未遭任何障礙即成為新中國通說。

但是，在我國即將要編纂民法典的背景下，我們有必要對《民法通則》所采用的“訴訟時效”術(shù)語進行反思。 民法典的編纂實質(zhì)上就是一個體系化的工程， 即將現(xiàn)有的法律規(guī)范按照一定的體系進行組合、修改、補充、完善。 時效制度在民法典中應(yīng)該被置于總則之中， 因此其在體系化的過程中更應(yīng)該受到重視。 民法規(guī)范顯然是實體法規(guī)范，采用“訴訟時效”的術(shù)語極易遮蔽訴訟時效的實體法性質(zhì)。 即使蘇聯(lián)民法抽象出了“實體意義上的訴權(quán)”的概念從而宣示訴訟時效是一項實體法上的制度。 但是，蘇俄語境下的“實體意義上的訴權(quán)”的概念本身都受到質(zhì)疑。 蘇俄學(xué)者指稱的“實體意義上的訴權(quán)”，指的是通過法院獲得強制保護的權(quán)能，既然會罹于時效，足見其非實體的請求權(quán)本身；同時，“實體法意義上的訴權(quán)”在程序法亦無獨立存在的價值。這就意味著，蘇聯(lián)學(xué)說中的“實體意義上的訴權(quán)”無法在權(quán)利體系中尋得立足之地[1](P527-527)。 我國民法學(xué)說在“實體意義上的訴權(quán)”的基礎(chǔ)上所抽取的“勝訴權(quán)”概念自然也會面臨這種尷尬。 因此，從體系化的角度而言，“訴訟時效”這一術(shù)語顯然是不適宜的。 那么，我們是否應(yīng)該轉(zhuǎn)向采用“消滅時效”的術(shù)語呢？ 對此，反對者主要認(rèn)為“訴訟時效”之術(shù)語已經(jīng)相沿成習(xí)，為了保持法的穩(wěn)定性，應(yīng)該繼續(xù)保留該稱謂。 但是，從體系化的角度而言，“消滅時效”之術(shù)語無疑更為切合。采消滅時效的法域，時效的經(jīng)過或產(chǎn)生實體權(quán)利的消滅或賦予債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯權(quán)，其作用對象均為實體權(quán)利。 民法本來就是權(quán)利本位化，民法典的體系也是以權(quán)利為單元建構(gòu)的，因此“消滅時效”之術(shù)語顯然能夠更好地為體系化服務(wù)，實現(xiàn)法的科學(xué)性。

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