刑法第64條之“供犯罪所用的本人財物”認定

阮建華

（北京市順義區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處，北京101300）

一、問題之提出

我國刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”如何理解此處的“供犯罪所用的本人財物”？刑法理論界和司法實務(wù)中主要存在以下幾種觀點：

（一）犯罪工具說

該觀點認為，“供犯罪所用的本人財物”就是犯罪工具，因此，只要是犯罪工具就應(yīng)當予以沒收。①對犯罪工具的沒收，我國學者一般稱之為特別沒收。劉德法.論刑法中的沒收犯罪物品［J］.鄭州大學學報（哲學社會科學版），2009，（2）：49.如殺人使用的菜刀、制造假鈔使用的機械、走私貨物過程中使用的手機等，這些都是犯罪工具，理當予以沒收。

（二）違禁品相當說

此觀點認為，刑法第64條所規(guī)定的“供犯罪所用的本人財物”應(yīng)當限制解釋為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當?shù)谋救素斘铩?。②張明?論刑法中的沒收［J］.法學家，2012，（3）：63.此觀點認為并非所有供犯罪所使用的本人財物都要沒收，只有當此財物在犯罪中所產(chǎn)生的法益侵害性與違禁品相當時，才能予以沒收。

（三）直接故意說

持這種觀點的學者認為，所謂供犯罪所用之物，是指直接用以實施故意犯罪之財物。③李中華.供犯罪所用的本人財物的認定與處理［J］.人民司法，2008，（4）：53.根據(jù)這種觀點，只有故意犯罪才存在沒收財物的問題，過失犯罪由于在主觀上并非有意識的，所以在其過程中所使用的本人財物就不能沒收。當然，故意犯罪并非一概都能沒收，只有直接用于犯罪時才有沒收的可能。

（四）罪刑相適應(yīng)說

罪刑相適應(yīng)說從主客觀兩方面對“供犯罪所用的本人財物”進行了認定：從主觀上說，“供犯罪所用”表明了行為主觀上有意識地將某種財物用于犯罪，是濫用財物所有權(quán)的行為，反映了其主觀上具有可歸責性；從客觀上說，該財物在犯罪中確實起到了不可磨滅的作用，促進了犯罪行為的發(fā)生。④張勇，殷濤，蔣曉春.“供犯罪所用的本人財物”之界定與處置［J］.人民檢察（實務(wù)研究），2008，（2）：17.換言之，“供犯罪所用的本人財物”既要考慮行為人主觀上的可非難性，也要關(guān)注該財物在犯罪中所發(fā)揮的作用，只有這樣才能準確判斷。

（五）直接說或者專門說

持這種觀點的學者認為，供犯罪所用之本人財物，必須直接用于犯罪，于犯罪中起決定性或促進性作用且屬于犯罪人本人之財物。①李潤華.“供犯罪所用的本人財物”的認定與沒收［J］.中國檢察官，2012，（3）：66.“供犯罪所用的本人財物”應(yīng)理解為專用于或主要用于犯罪活動的財物。②曲升霞，袁江華.論我國《刑法》第64條的理解與適用——兼議我國《刑法》第64條的完善［J］.法律適用，2007，（4）：87.據(jù)此，只有當某一財物專門用于犯罪或者主要用于犯罪時，才有沒收之必要。

由上可見，我國刑法理論對“供犯罪所用的本人財物”的理解和適用不統(tǒng)一，又無相關(guān)司法解釋對其細化和具體化，使司法工作人員在司法實務(wù)中難以準確把握，從而導致了在相同或者相似的案件中判決結(jié)果截然相反，影響刑法規(guī)范的統(tǒng)一性和權(quán)威性。鑒于此，對刑法第64條中的“供犯罪所用的本人財物”重新界定和梳理就顯得尤為必要。

二、諸觀點評析

（一）犯罪工具說本身存在缺陷

犯罪工具說將“供犯罪所用的本人財物”看作是犯罪工具，無疑可以簡化“供犯罪所用的本人財物”這一問題，但這種觀點仍然存在可商榷之處。其一，犯罪工具的概念不清晰。由于犯罪工具的沒收尚缺乏系統(tǒng)的理論，個案中對某一財產(chǎn)應(yīng)否認定為犯罪工具歧義叢生。③吳燕，趙祥東.“供犯罪所用的本人財物”的認定與沒收［M］.北京：法律出版社，2006：58.到底何為犯罪工具，學界眾說紛紜，莫衷一是。有些國家如法國、日本的刑法將犯罪工具界定為“實行犯罪之物”。④張陽，郭小峰.論“犯罪工具”的內(nèi)涵及其處理模式［J］.昆明理工大學學報·社科（法學）版，2008，（5）：62.在我國臺灣地區(qū)，通說認為犯罪工具是指與犯罪具有直接聯(lián)系，且排除將平常有其他合法用途僅偶爾用于犯罪的情形。⑤謝財能.臺灣地區(qū)沒收犯罪工具界說［J］.臺灣法研究，2007，（2）：65.我國有大陸學者對犯罪工具從犯罪“實行”的角度進行解釋，“……犯罪工具，是指實行犯罪所使用的一切物品”。⑥陳興良.刑法適用總論（上）［M］.北京：法律出版社，1999：403.由此可見，犯罪工具的概念本身就存在爭議，用另一個有爭議的概念來界定一個有爭議的問題，不但不能解決問題，反而還會使問題更加撲朔迷離。其二，將“供犯罪所用的本人財物”界定為犯罪工具并不周延。正如張明楷教授所指出：“沒收‘供犯罪所用的本人財物’（刑法第64條），包括沒收犯罪工具與組成犯罪行為之物。”⑦張明楷.論刑法中的沒收［J］.法學家，2012，（3）：57.事實上，“供犯罪所用的本人財物”除了犯罪工具，還包括組成犯罪行為之物，如賭博犯罪中的賭資、行賄人用于行賄的財物等。組成犯罪行為之物是構(gòu)成要件的一部分，是犯罪所必需的，與犯罪工具有著本質(zhì)的差別。因此，將“供犯罪所用的本人財物”僅僅界定為犯罪工具有些欠妥。

（二）違禁品相當說缺少明確具體可操作性的標準

違禁品相當說從解釋論的角度對“供犯罪所用的本人財物”進行了界定，思路上值得借鑒，但同樣存在問題。其一，判斷標準不明確，不易操作。何為違禁品？此問題相關(guān)法律法規(guī)有明確規(guī)定，按照其規(guī)定進行判斷即可。論者根據(jù)是否具有生活用途以及使用頻率來判斷“供犯罪所用的本人財物”是否與違禁品相當，但這一標準仍然很模糊，難以將其付諸于實踐。因為對于具有生活用途以及使用頻率的判斷是主觀的、恣意的，每個人都會有自己的見解，難以把握。其二，違禁品與“供犯罪所用的本人財物”在性質(zhì)上存在巨大差異，將其等量齊觀并不合適。從同類解釋規(guī)則的角度來看，將違禁品和“供犯罪所用的本人財物”相同看待并無問題，但違禁品本身就具有危險性，而“供犯罪所用的本人財物”在性質(zhì)上是安全的，只是被利用來實施了犯罪而已，鑒于此，二者適用同樣的標準并不科學。

（三）直接故意說和罪刑相適應(yīng)說均有放縱犯罪之嫌

直接故意說和罪刑相適應(yīng)說為了限制沒收財物的范圍，將“供犯罪所用的本人財物”限定在故意犯罪的場合，這一初衷是好的，但均有放縱犯罪之嫌。誠然，一般情況下故意犯罪的可非難性比過失犯罪要高，但過失犯罪中所使用的本人財物是不是一定不能沒收呢？對此，筆者認為不宜一刀切，應(yīng)分情況具體考慮。如一個粗心大意的駕駛員甲駕駛其本人所有的車（價值100萬元）在第一次交通事故中撞傷或撞死遵守交通規(guī)則的行人，同樣的事由導致了第二次甚至第三次事故。在此案例中，假設(shè)甲構(gòu)成交通肇事罪，按照直接故意說的觀點，這種情況下是不能沒收其機動車的。但筆者認為，從預(yù)防犯罪的角度來考慮，沒收其所有的機動車更為合適。

（四）直接說或者專門說限制法律規(guī)范功能的發(fā)揮

直接說只將直接用于犯罪的本人財物納入沒收范圍，無疑可以防止侵犯公民的私有財產(chǎn)權(quán)，但其標準過于模糊，難以操作。何為直接？如何區(qū)分直接和間接？是不是直接用于犯罪的本人財物都得沒收呢？以上問題論者的標準并不明確，導致其難以操作。而專門說要求本人財物必須專門用于或者主要用于犯罪才能予以沒收，但這一標準又過于縮小了沒收財產(chǎn)的范圍，難以發(fā)揮該條規(guī)范預(yù)防犯罪的功能。此外，專門說的標準亦不明確，同樣難以把握。

鑒于此觀點均存在或多或少的不足，筆者認為，有必要總結(jié)經(jīng)驗教訓，建構(gòu)新的認定標準，以保證認定的準確性和合理性。需要說明的是，“供犯罪所用的本人財物”的認定標準難免會有一定的抽象性，難以確保原則性和靈活性的統(tǒng)一。故而，筆者在此討論的并非某一個案的適用規(guī)則，而是“供犯罪所用的本人財物”的認定標準。

三、“供犯罪所用的本人財物”之認定標準

（一）“供犯罪所用的本人財物”的性質(zhì)

“供犯罪所用的本人財物”屬于特別沒收中的一種，在理論上爭議不大。但關(guān)于其性質(zhì)，卻存在刑罰說和保安處分說之爭。刑罰說認為，刑法將沒收規(guī)定為附加刑，而沒收“供犯罪所用的本人財物”又是沒收中的一種，理當屬于刑罰。保安處分說則認為：“對于供犯罪所用或供犯罪預(yù)備之物的沒收，其作用應(yīng)該是著眼于讓犯罪人不能再利用這些東西來犯罪，基本上也是保安處分的意義?！雹冱S榮堅.基礎(chǔ)刑法學（上）（第三版）［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：60.筆者認為，刑罰說雖具有一定的合理性，但值得商榷。其一，我國刑法雖將沒收財產(chǎn)規(guī)定為附加刑，但以此為理由認為沒收“供犯罪所用的本人財物”也是屬于刑罰的觀點欠缺說服力。因為沒收財產(chǎn)屬于一般沒收；而沒收“供犯罪所用的本人財物”是特別沒收，二者存在質(zhì)上的差別，不宜等同視之。從刑法體系的安排來看，沒收財產(chǎn)歸屬于《刑法》第三章“刑罰”之下，應(yīng)視為附加刑；而沒收“供犯罪所用的本人財物”所在的第64條被編排在《刑法》第四章“刑罰的具體應(yīng)用”下，從刑法條文的安排來看并不屬于刑罰的范疇。其二，如果將沒收“供犯罪所用的本人財物”看作是刑罰，在具體案件中將會產(chǎn)生不合理現(xiàn)象。但一律沒收或一律不沒收又不盡合理，難以維護刑法權(quán)威。

筆者認為，將“供犯罪所用的本人財物”界定為保安處分更具有合理性和可行性。理由如下：其一，如前所述，我國刑法將沒收“供犯罪所用的本人財物”安排在了“刑罰的具體應(yīng)用”之下，而非在“刑罰”章節(jié)之下，將“供犯罪所用的本人財物”界定為保安處分，從體系解釋上看至少是一種可行的路徑；其二，從文義解釋的角度上看，將“供犯罪所用的本人財物”界定為保安處分亦是恰當?shù)?；其三，保安處分可能造成的沒收范圍過寬的問題，可通過其認定標準加以解決。刑罰是以有責性為前提的，因此，在決定刑罰時會在責任的限度內(nèi)做出具體裁量，而保安處分是不以有責性為前提的，沒有責任方面的裁量問題。簡言之，刑罰是在責任之下考慮預(yù)防犯罪問題，而保安處分則只考慮有無再犯罪的危險性問題。需要說明的是，保安處分并非不存在比例原則的問題，只是這種比例并非罪刑相適應(yīng)下的比例原則，而是與特殊預(yù)防成比例的問題。對于“供犯罪所用的本人財物”，我國刑法第64條規(guī)定的是“應(yīng)當予以沒收”，不存在裁量的問題。一旦被認定為是“供犯罪所用的本人財物”，根據(jù)“保安處分說”的觀點，就應(yīng)該一律予以沒收，沒有例外。果真如此，那么無疑會使沒收的范圍過寬過大，可能會不當損害公民私有財產(chǎn)權(quán)，造成處罰畸重。為了防止處罰過重，給犯罪人造成過多的剝奪性痛苦，我們將通過認定標準來做出限制。

（二）“供犯罪所用的本人財物”的認定標準

關(guān)于如何認定“供犯罪所用的本人財物”，許多國家和地區(qū)的理論和經(jīng)驗都值得借鑒。但由于立法規(guī)定上的差異，其成功經(jīng)驗是否可供我國學習和參考，筆者認為有待進一步研究。例如，美國的“促進理論”認為，行為人以任何方式使用的或者部分使用的，用以實行犯罪、打算實行犯罪、打算用以實行犯罪，或者促進犯罪實施的一切財物，如果與犯罪活動具有“足夠聯(lián)系”或者“密切聯(lián)系”，就屬于犯罪工具，予以沒收。②王飛躍.犯罪工具沒收研究［J］.中外法學，2010，（4）：617.但所謂的“足夠聯(lián)系”或者“密切聯(lián)系”并沒有明確的標準，無法把握。如A容留賣淫女B在其所有的房屋內(nèi)賣淫，按照“促進理論”理當要沒收A的房屋，但這不合理，也和司法實踐中的做法不符。又如，我國臺灣地區(qū)的“直接論”認為，供犯罪所用的物，是指直接用以實施犯罪之物。①林山田.刑法通論（下冊）［M］.北京：北京大學出版社，2008：484.但如前所述，何為“直接”卻不甚明朗。根據(jù)這種觀點，前述A的房屋同樣需要沒收，但這種結(jié)論無疑過于嚴苛。我國臺灣地區(qū)之所以采用這樣的理論，是因為其刑法第38條規(guī)定對違禁品應(yīng)該沒收，但對供犯罪所用的物，得沒收之，而非應(yīng)當沒收。當沒收違反比例原則時，法官可以自由裁量不沒收其犯罪所使用之物。據(jù)此，“直接論”也不適合我國國情。再如，我國有學者提倡“關(guān)聯(lián)理論”，使用功能構(gòu)成犯罪實行行為侵害能力的物，屬于犯罪工具中的實行工具；為非實行行為所使用且與犯罪具有較高關(guān)聯(lián)強度的物，屬于犯罪工具中的非實行工具。②王飛躍.犯罪工具沒收研究［J］.中外法學，2010，（4）：620.但根據(jù)這一理論，前述A所有的房屋同樣應(yīng)被沒收，處罰范圍仍然過于寬泛。

筆者認為，“供犯罪所用的本人財物”宜采用綜合性標準，不宜采取單一標準。因為現(xiàn)實生活中案件多種多樣，采取單一標準往往不能適應(yīng)現(xiàn)實社會生活的發(fā)展，難以發(fā)揮其預(yù)防犯罪的功能。判斷供犯罪所用的某一財物應(yīng)否沒收，應(yīng)當考慮以下因素：

1.該物在犯罪中的作用大小

沒收“供犯罪所用的本人財物”是為了剝奪行為人的財產(chǎn)所有權(quán)，以防止其利用該財物二次實施犯罪。如果某一財物在犯罪中發(fā)揮的作用大，那么其被沒收的可能性就越大。相反，如果在犯罪中沒有發(fā)揮作用或者只是起到了極其輕微的作用，那么，可能就不會被沒收。例如，甲利用菜刀殺人，由于菜刀在犯罪中起到了非常重要的作用，理當予以沒收。又如，乙駕駛機動車到丙地實施搶劫犯罪，該機動車是否應(yīng)該沒收？筆者持否定態(tài)度。理由是乙即便不使用該機動車，他也可以通過乘坐其他交通工具或者采取其他方式來實施搶劫行為。在這種情形下，該機動車發(fā)揮的作用就比較小，不宜沒收。

2.該物的使用是故意還是過失

從刑法的文字表述來看，條文并沒有將“供犯罪所用的本人財物”限定在故意類型的犯罪中，因此，將“供犯罪所用的本人財物”解釋為所有的犯罪類型并無不可，既包括故意犯罪，亦包含過失犯罪。從刑法的表述來看，如果需要將某一情形限定在故意犯罪之中，立法者通常會在刑法中明確指出。如《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@一表述正是為了表明共同犯罪只存在于故意類型的犯罪中，過失類犯罪沒有共同犯罪的問題。在分則的某些條文中，雖然從字面上看刑法并無限定其犯罪類型，但都會通過相似的文字來表明其限定，如刑法第133條中的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，第408條中的“嚴重不負責任”均表明這些犯罪主觀上只能由過失構(gòu)成。鑒于刑法條文在用語上并沒有做出某種限定，人為的將“供犯罪所用的本人財物”限定在故意類犯罪上的做法是有待進一步研究的。筆者認為，過失犯罪所使用的本人財物也可以沒收，不宜在犯罪類型上做出限制。由于故意犯罪在主觀上的非難可能性比過失犯罪要高，故意犯罪中行為人所使用的財物更有可能被沒收，但不能據(jù)此否認過失犯罪也有這種可能。

3.該物是反復(fù)使用還是偶爾使用

如果在犯罪中所使用的財物并非偶然使用，而是經(jīng)常多次使用，那么其被沒收的可能性就會大很多，如販賣毒品過程中多次用于聯(lián)系團伙成員的手機。由于其使用的次數(shù)較多，與犯罪的完成具有密切的關(guān)系，被沒收的可能性非常大。相反，容留他人在自己的房屋賣淫一次，如果沒有其他特別嚴重的情節(jié)，此房屋一般是不宜被沒收的。當然，反復(fù)使用還是偶爾使用，對于“供犯罪所使用的本人財物”的判斷而言并非核心要素，只是輔助性的資料而已。這一見解也得到我國實務(wù)界的認同。如公安部《關(guān)于為賭博提供的交通工具能否予以沒收的批復(fù)》中明確規(guī)定：“賭博時所使用的賭具，不論其價值高低，均應(yīng)沒收。為賭博提供交通工具（如小汽車）以及場所（如房屋等）條件的，是違反治安管理的行為，對行為人應(yīng)給予治安處罰。但交通工具、場所不是賭具，不應(yīng)沒收?！痹诖耍€具屬于違禁品，不管是否用于犯罪，均應(yīng)予以沒收。而為賭博提供的交通工具、場所，雖然為犯罪人實行犯罪活動提供了交通和場所的便利，但也不能沒收。因此，是反復(fù)使用還是偶爾使用，應(yīng)成為判斷沒收“供犯罪所用的本人財物”的資料。

4.特殊預(yù)防的必要性大小

沒收“供犯罪所用的本人財物”直接關(guān)系到行為人的財產(chǎn)權(quán)，不分青紅皂白的一律沒收，無疑會過度防衛(wèi)社會，不當?shù)乜s小個人權(quán)利的范圍。因此，沒收“供犯罪所用的本人財物”必須要有所限制，即要考慮能不能達到預(yù)防行為人重新犯罪的目的？如果答案是肯定的，那么就應(yīng)該予以沒收；反之則不能沒收。既然沒收“供犯罪所用的本人財物”在性質(zhì)上屬于保安處分，那么精神病人在發(fā)病期間所實施的行為，即便其不用承擔刑事責任，但也可以沒收其用于“犯罪”的本人財物。對于累犯、集團犯罪、再犯等，由于特殊預(yù)防的必要性大，沒收其所使用的本人財物的可能性就較大；對于初犯、偶犯、少年犯，如果沒有其他特別惡劣情節(jié)，一般不宜沒收其所使用的本人財物。

需要說明的是，對于提供財物的幫助行為，應(yīng)當遵循禁止雙重危險原則。針對同一行為，只能給予行為人一次處罰。如果幫助犯提供財物的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪并受到了刑罰懲罰，那么一般就不宜再沒收其本人財產(chǎn)。因為其提供財物的行為已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪行為的一部分而受到了應(yīng)有的處罰，如果再沒收其財物，屬于二次處罰，違反禁止雙重危險原則。

（三）“供犯罪所用的本人財物”認定標準的適用

2012年10月20日，張某、王某伙同李某經(jīng)商議后準備盜竊珠寶店的珠寶，乘坐李某所有的寶馬車（價值100萬元）從房山區(qū)到朝陽區(qū)的某珠寶店，李某與店主陳某攀談，以分散其注意力，張某、王某乘機實施盜竊行為，從陳某處竊取了價值1萬元的珠寶，后由張某藏匿于李某的小汽車內(nèi)。張某等人的偷盜行為被大廈門口的保安發(fā)現(xiàn)，后被扭送至公安機關(guān)。經(jīng)查，寶馬車為李某個人所有，平日里用來上下班以及運輸貨物，由于張王二人想租用他的車，并承諾另外給其300元一天的報酬，因此，李某就駕車給他們當司機。后人民檢察院依法向人民法院提起了公訴，李某的車也被公安機關(guān)扣押，且一并移送到了人民法院。

判斷供張某、王某所用的寶馬車應(yīng)否沒收，應(yīng)當考慮上述四個因素進行綜合分析。本案中，寶馬汽車在犯罪中所起的作用較小，因為即便李某不提供他自己的寶馬車，他們也能通過租車或者通過其他方式到達盜竊地點。從這一角度看，該寶馬車不應(yīng)被沒收。寶馬車雖是李某實施犯罪的工具，其主觀上的非難可能性較高，但鑒于只是偶然用于犯罪以及沒收該寶馬車并不能起到預(yù)防再犯的功能，故不宜也不應(yīng)沒收。