證券市場監(jiān)管中的正式制度與非正式制度

曾寶華

【摘要】新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)把制度分為正式制度與非正式制度兩類。證券監(jiān)管的制度同樣由正式制度和非正式制度構(gòu)成。政府監(jiān)管、自律監(jiān)管和法律監(jiān)管都是由專門的機(jī)構(gòu)以成文的法律、制度和規(guī)則為依據(jù)進(jìn)行的監(jiān)管，它們構(gòu)成了證券監(jiān)管的正式制度。再諸如社會監(jiān)督機(jī)制、誠信機(jī)制等非正式制度在盡可能消除監(jiān)管空白方面發(fā)揮著不可替代的作用。正式制度和非正式制度二者互補(bǔ)，相輔相成，都是制度安排中不可或缺的組成部分。

【關(guān)鍵詞】證券監(jiān)管正式制度非正式制度

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)把制度分為正式制度與非正式制度兩類。正式制度是指某些人或組織有意識制訂的各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)則。諾思認(rèn)為，正式制度應(yīng)包括政治規(guī)則、經(jīng)濟(jì)規(guī)則和契約，它們形成一個等級結(jié)構(gòu)，從憲法到成文法和普通法，再到明細(xì)的規(guī)則，最后是個別的契約，它們共同約束著人們的行為。非正式制度是指限制人的行為的不成文的規(guī)范，它與正式制度相對應(yīng)，通常被理解為在社會發(fā)展和歷史演進(jìn)過程中自發(fā)形成的、不依賴人們主觀意志的文化傳統(tǒng)和行為習(xí)慣，如社會價值觀念、倫理規(guī)范、文化傳統(tǒng)、習(xí)慣習(xí)俗、意識形態(tài)等。

證券監(jiān)管的制度同樣由正式制度和非正式制度構(gòu)成。政府監(jiān)管、自律監(jiān)管和法律監(jiān)管都是由專門的機(jī)構(gòu)以成文的法律、制度和規(guī)則為依據(jù)進(jìn)行的監(jiān)管，它們構(gòu)成了證券監(jiān)管的正式制度。然而，這些監(jiān)管手段都有局限性，在這些監(jiān)管方式下難免存在監(jiān)管的空白地帶。諸如社會監(jiān)督機(jī)制、誠信機(jī)制的非正式制度在盡可能消除這些監(jiān)管空白方面發(fā)揮著不可替代的作用。

一 證券市場監(jiān)管中正式制度的主要內(nèi)容

1．政府監(jiān)管方面

一般意義上，監(jiān)管是指為了實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)，監(jiān)管主體利用各種監(jiān)管手段對監(jiān)管對象所采取的一種有意識和主動的干預(yù)和控制活動。監(jiān)管行為及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)與存在具有一定的合理性。迄今為止，諸多理論論述了監(jiān)管的必要性，其主要觀點(diǎn)如下：

（1）市場失靈論認(rèn)為，市場失靈是不可避免的，為了減少市場失靈的影響，政府必須出面對市場進(jìn)行干預(yù)。證券市場需要證券監(jiān)管部門來彌補(bǔ)市場的缺失。

（2）交易成本論認(rèn)為，監(jiān)管行為及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的存在是為了減少交易成本。監(jiān)管好比交易雙方之間的媒介，其存在的合理性在于有助于盡可能地節(jié)省交易成本。

（3）信息不完全論認(rèn)為，信息具有共享的特點(diǎn)，是一種準(zhǔn)公共物品。市場不僅在提供有形物品方面不完全，在提供無形信息方面同樣不完全，因而獲取信息的代價往往是昂貴的。當(dāng)信息不完全時，由于經(jīng)濟(jì)人的有限理性和機(jī)會主義傾向，交易費(fèi)用趨于上升，市場效率低下，從而使市場有效配置資源的功能受到限制。所以，在證券監(jiān)管方面，監(jiān)管行為和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的存在是必要的。

（4）利益沖突論認(rèn)為，利益沖突的存在可能會損害證券交易所的自律效率，因?yàn)楫?dāng)自律組織既負(fù)責(zé)監(jiān)督其會員、又負(fù)責(zé)監(jiān)管市場部分的時候，利益沖突的風(fēng)險就更大。在這種情況下，政府有必要加大行政監(jiān)管力度，確保不會由于證券交易所接觸有關(guān)市場參與者的商業(yè)信息而產(chǎn)生利益沖突。

（5）法的不完備論認(rèn)為，因?yàn)榉傻牟煌陚湫裕傻膰樧韫δ芟魅?，再加上法庭被設(shè)計(jì)為被動式執(zhí)法者和事后立法者，導(dǎo)致執(zhí)法不足。這樣，能夠在相關(guān)案件發(fā)生之前主動采取預(yù)防行動阻止其發(fā)生的政府監(jiān)管就是必要的。然而，政府監(jiān)管并不是總能彌補(bǔ)市場缺陷，它也可能失靈。

政府監(jiān)管失靈的第一種表現(xiàn)是：政府監(jiān)管不僅存在過度傾向，而且存在不足傾向，同時存在滯后性。首先，政府的干預(yù)無限擴(kuò)張，從而導(dǎo)致機(jī)構(gòu)龐大，人員臃腫。這樣的政府通常會超越政府應(yīng)該調(diào)控的范圍、層次和力度，不僅不能彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷，反而妨礙市場機(jī)制正常發(fā)揮作用。其次，監(jiān)管代理機(jī)構(gòu)因被利益集團(tuán)俘獲而不能進(jìn)行全面充分的監(jiān)管。管制者可能謀求自身利益，被管制對象“俘獲”，為管制對象的利益服務(wù)。一旦政府監(jiān)管被產(chǎn)業(yè)所控制，立法機(jī)關(guān)或政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)就會僅代表某一特殊利益集團(tuán)，而非一般公眾。最后，監(jiān)管效應(yīng)的滯后性表現(xiàn)為一項(xiàng)監(jiān)管措施從制定到實(shí)施，往往需要一個過程。由于“監(jiān)管時滯”的存在，監(jiān)管措施不可能嚴(yán)格準(zhǔn)確地執(zhí)行，因而使監(jiān)管無效。

政府監(jiān)管失靈的第二種表現(xiàn)是：政府監(jiān)管不能解決外在性。外在性不僅可以使市場失靈，而且也可以使政府失靈。政府遠(yuǎn)非無所不知，管制者同樣存在信息不完全的問題。管制者可能言而無信。管制是靠政府的權(quán)力實(shí)施的，靠權(quán)力做出的“承諾”如果“食言”，不會受到另一方的懲罰。

（6）理性預(yù)期學(xué)派認(rèn)為，微觀主體的理性行為抵消了政府的監(jiān)管意圖，致使政府監(jiān)管無效。理性預(yù)期假定暗示，經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人通過對政府的政策動向進(jìn)行分析、預(yù)測，當(dāng)某項(xiàng)政策不利于自己的盈利目的時，經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人就會從自身的利益出發(fā)，采取相應(yīng)措施來抵制政府，造成政府的監(jiān)管效力遞減，甚至無效。一方面，政府監(jiān)管是必要的；另一方面，政府的作用是有限的，其自身也存在失靈的問題。惟有把政府監(jiān)管控制在適度的和必需的范圍之內(nèi)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管要適度，盡可能縮小政府干預(yù)缺陷的負(fù)面效應(yīng)，才能發(fā)揮政府監(jiān)管的積極作用、抑制其消極作用。

把握政府監(jiān)管的適度性應(yīng)當(dāng)遵守以下三項(xiàng)原則：一是將政府監(jiān)管嚴(yán)格限制在市場失靈的領(lǐng)域；二是將政府監(jiān)管限定在對市場缺陷干預(yù)能起積極作用的領(lǐng)域；三是政府監(jiān)管應(yīng)當(dāng)限定在監(jiān)管能產(chǎn)生效益的范圍內(nèi)。

科學(xué)實(shí)施政府監(jiān)管，首先應(yīng)對政府在監(jiān)管中的職能有明確的定位。決策是政府的職能，而具體執(zhí)行可以由非政府組織負(fù)責(zé)。在決策指揮和執(zhí)行的選擇上，前者是適合政府活動的領(lǐng)域。政府承擔(dān)宏觀調(diào)控的職責(zé)，非政府組織承擔(dān)微觀處理的職責(zé)。全局性的或關(guān)鍵性的職責(zé)應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān)，執(zhí)行性的以及貼近基層的職責(zé)應(yīng)當(dāng)盡量由非政府組織承擔(dān)。政府應(yīng)將精力集中到宏觀決策和監(jiān)管規(guī)劃等方面的問題上，凡涉及執(zhí)行性、事務(wù)性和操作性等職能的領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)放松政府管制。

2．自律監(jiān)管方面

作為保護(hù)投資者權(quán)益的一種監(jiān)管方式，自律監(jiān)管比除此以外的其他監(jiān)管方式出現(xiàn)得更早。證券業(yè)自律監(jiān)管是證券市場發(fā)展到一定程度后，在總結(jié)早期證券行業(yè)自律經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。通過明確的法律或行政授權(quán)，證券業(yè)自律監(jiān)管組織制定比較系統(tǒng)、完整的自律監(jiān)管制度，在政府監(jiān)管部門的監(jiān)督、管理下對證券行業(yè)實(shí)施監(jiān)管。自律監(jiān)管是證券市場監(jiān)管體系的有機(jī)組成部分，與政府監(jiān)管有較強(qiáng)的互補(bǔ)性。其他監(jiān)管方式的出現(xiàn)并沒有削弱自律監(jiān)管的地位，自律監(jiān)管一直在證券市場發(fā)揮著不可替代的作用。

早期證券市場管理幾乎完全依靠行業(yè)自律，證券商為維護(hù)市場秩序，保護(hù)投資者權(quán)益，自主約定行業(yè)規(guī)范。三個因素促進(jìn)了證券業(yè)自律監(jiān)管組織的發(fā)展：一是政府監(jiān)管部門的支持；二是場外交易市場的發(fā)展；三是市場化進(jìn)程推動了行業(yè)組織向自律監(jiān)管組織的轉(zhuǎn)變。

自律監(jiān)管的成功得益于多個方面的優(yōu)勢。因?yàn)槭艿浇?jīng)濟(jì)、聲譽(yù)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身利益的驅(qū)使，自律監(jiān)管組織必須有效地采取有責(zé)任的行動，尋求最佳方法監(jiān)管市場。如果自律組織對市場的監(jiān)管無效，它們將無法存在。自律監(jiān)管組織具有適應(yīng)快速變化的商業(yè)環(huán)境的監(jiān)管要求的靈活性，它們接近市場和市場參與者，能針對其市場的具體特征制定適合的規(guī)則和監(jiān)管技術(shù)，它們也能快速修改規(guī)則適應(yīng)市場變化。自律組織及其會員以及各自律組織之間保持一種契約關(guān)系，這種契約關(guān)系具有很強(qiáng)的約束力。因?yàn)樽月蓹C(jī)構(gòu)接近市場及市場參與者，它們處于平衡監(jiān)管收益與成本、避免不必要的監(jiān)管成本的極好地位。與法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能提供的方式相比，自律監(jiān)管允許采用更多方式遵守規(guī)則，服從監(jiān)管。監(jiān)管架構(gòu)應(yīng)設(shè)置成具有足夠的靈活性，以使市場參與者以創(chuàng)新的、及時的、靈敏的方式對必然發(fā)生的變化做出反應(yīng)。自律監(jiān)管能給政府節(jié)省巨大的成本，只要得到正確執(zhí)行和監(jiān)督，一項(xiàng)自律監(jiān)管計(jì)劃將以低于法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的成本有效地實(shí)現(xiàn)法定機(jī)構(gòu)的目標(biāo)與公眾利益及被監(jiān)管者的利益的一致。自律監(jiān)管組織具有行業(yè)專門知識，深入地了解市場及其產(chǎn)品；自律機(jī)構(gòu)具有發(fā)揮建設(shè)性作用的經(jīng)驗(yàn)、資源與承諾，這種建設(shè)性作用表現(xiàn)在幫助法定監(jiān)管部門檢查問題、有效地創(chuàng)造性地解決問題，維護(hù)金融市場的健康，保護(hù)消費(fèi)者。自律機(jī)構(gòu)既具有專門的知識和技術(shù)，又具備與市場的直接聯(lián)系，從而與復(fù)雜行業(yè)的快速變化保持同步，保證監(jiān)管的有效性。這些經(jīng)驗(yàn)?zāi)軜O大地促進(jìn)監(jiān)管的有效性以及自律組織發(fā)展規(guī)則、實(shí)施監(jiān)管及執(zhí)行計(jì)劃的效率。

自律監(jiān)管屬于民事監(jiān)管，主要根據(jù)自律組織章程、交易規(guī)則、紀(jì)律規(guī)則及相關(guān)協(xié)議而啟動。自律組織在向市場參與者提供服務(wù)時，很自然地附著在證券發(fā)行和交易活動的各層面，這使得自律監(jiān)管具有全面監(jiān)管、專業(yè)監(jiān)管、深度監(jiān)管、柔性監(jiān)管和預(yù)防性監(jiān)管的功能屬性。勸告、警告、譴責(zé)等措施是自律組織慣常采取的過渡性監(jiān)管措施，并以自律組織行使對成員的開除處分作為最有效的措施，通過開除會員資格或取消上市資格，迫使自律組織成員遵守自律組織的約束規(guī)則。柔性監(jiān)管是自律監(jiān)管的固有屬性，也是自律監(jiān)管區(qū)別于政府監(jiān)管的重要特征，這使得自律組織有可能對被監(jiān)管者實(shí)施差別待遇，從而使得自律組織能夠更好地發(fā)揮鼓勵誠信和懲戒失信的監(jiān)管作用。

總之，自律組織能更好地理解市場的運(yùn)作，自律組織出臺的規(guī)章更容易為被監(jiān)管者接受，并能較好遵守；自律監(jiān)管規(guī)則本身及其如何實(shí)施，可以方便地根據(jù)市場條件變化做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，而且自律監(jiān)管可以實(shí)施靈活的、高標(biāo)準(zhǔn)的道德規(guī)范和行為準(zhǔn)則；自律監(jiān)管通常專注于發(fā)展證券業(yè)內(nèi)最佳的實(shí)踐和標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)性原則、聲譽(yù)原則和自我利益原則對市場進(jìn)行監(jiān)管；有效的自律監(jiān)管可以減少政府監(jiān)管的成本，從而減輕納稅人的負(fù)擔(dān)。自律監(jiān)管有助于在市場及其參與者之間保證公平，有效地執(zhí)行監(jiān)管計(jì)劃。

隨著證券市場的發(fā)展日益全球化，市場監(jiān)管之間的合作越來越重要，自律組織之間以及自律組織與政府之間可以開展監(jiān)管合作，市場監(jiān)管的協(xié)調(diào)變得越來越重要。自律組織之間需要協(xié)調(diào)，自律組織與法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間也需要協(xié)調(diào)。

3．法律監(jiān)管方面

證券市場是一個眾多參與者進(jìn)行利益博弈的場所，是利益轉(zhuǎn)移的一個渠道。在利益面前，寡廉鮮恥者有之，違法亂紀(jì)者有之，以強(qiáng)凌弱者有之。為了維持證券市場的秩序，必須建立威懾機(jī)制、懲戒機(jī)制、援助機(jī)制、糾紛解決機(jī)制和對監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制，為此必須要有完善的法律和制度加以規(guī)范。

法律作為證券監(jiān)管的基礎(chǔ)，意味著它要為證券市場的所有參與者樹立行為的規(guī)范，在侵害投資者的行為發(fā)生前發(fā)揮威懾作用，在侵害行為發(fā)生后對違法者加以懲戒并對受害人進(jìn)行援助。法律作為證券市場秩序的保證，它要提供解決各種證券糾紛的依據(jù)。法律不僅要樹立各種證券市場交易行為的規(guī)范，也是證券監(jiān)管部門如政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)、自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)管活動的依據(jù)。

與行政監(jiān)管具有的強(qiáng)制性相比，法院介入市場監(jiān)管的強(qiáng)制性更為嚴(yán)厲。尤其是法院對于證券犯罪行為的制裁從資格刑、財(cái)產(chǎn)刑到自由刑，其制裁的內(nèi)容和懲罰的程度都是極其嚴(yán)厲的。對于遭受違法犯罪行為的欺詐破壞的受害人，只有實(shí)施司法救濟(jì)手段才能最有效地穩(wěn)定市場和撫慰投資人。對于證券市場的糾紛，經(jīng)過司法解決不僅權(quán)威，而且實(shí)現(xiàn)了終局。在行政性監(jiān)管難有作為或者作為不夠的時候，司法應(yīng)該顯示其自身的力量。因?yàn)楣胶驼x是法律的基本價值，違背了公平與正義，監(jiān)管部門也是值得懷疑的，這時相對人最有效的手段就是通過行政訴訟救濟(jì)自己的利益，最終也救濟(jì)了證券市場，以及廣大股民。

司法具有威懾和教育功能、具有穩(wěn)定和撫慰功能、具有最終解決紛爭的功能、具有衡平和監(jiān)督行政權(quán)力的功能。司法救濟(jì)是證券交易的法律需求，它能夠彌補(bǔ)行政性監(jiān)管的最大不足，是維護(hù)中小股東合法權(quán)益最直接最可靠的手段，有利于激勵股民和社會力量實(shí)現(xiàn)全社會對市場的監(jiān)督，對于規(guī)范證券市場規(guī)則具有重要意義。因此它對于維護(hù)證券市場的秩序、促進(jìn)證券市場的健康發(fā)展是不可缺少的。

可是，法律通常被設(shè)計(jì)為要長期適用于大量對象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，它本質(zhì)上具有不完備性，法律的不完備性可能導(dǎo)致法律威懾失靈。同時，由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能沖突、執(zhí)法資源不足、執(zhí)法時機(jī)滯后、執(zhí)法方式過于剛性，法律執(zhí)行難以準(zhǔn)確體現(xiàn)法律的本意。此外，證券法律有時與國家利益、地方利益相互沖突。作為證券市場的主導(dǎo)者和產(chǎn)權(quán)利益的最終享有者，政府必須承擔(dān)信用擔(dān)保責(zé)任，為上市公司、證券公司等市場主體的經(jīng)營風(fēng)險、道德風(fēng)險負(fù)責(zé)。而且，追求穩(wěn)定的政治目標(biāo)，更將政府隱性信用擔(dān)保責(zé)任推向左右為難的困境。國家對市場主體的隱性信用擔(dān)保，弱化了證券市場應(yīng)有的產(chǎn)權(quán)約束機(jī)制、風(fēng)險自擔(dān)機(jī)制、責(zé)任追究機(jī)制，衍生出大量的、幾乎無法防范的體制性違法違規(guī)行為，導(dǎo)致證券法律失效。

要充分發(fā)揮證券監(jiān)管法律在證券市場的積極作用，必須對其進(jìn)行適度定位。實(shí)際上就是要正確界定證券監(jiān)管法的任務(wù)和證券監(jiān)管法干預(yù)的范圍，即證券市場機(jī)制能夠自行完成的任務(wù)，證券監(jiān)管法就不去涉足；證券監(jiān)管法干預(yù)無效，甚至干預(yù)會產(chǎn)生負(fù)成本的范圍，證券監(jiān)管法就不必去干預(yù)。

證券監(jiān)管法律的基本任務(wù)及其干預(yù)證券業(yè)的適度范圍，包括以下四個方面的內(nèi)容：制裁證券市場的違規(guī)違法行為，以規(guī)范證券發(fā)行和交易行為；增強(qiáng)投資公眾的投資信心，保護(hù)投資者的合法權(quán)益；宏觀引導(dǎo)社會資金和資本合理分流，以實(shí)現(xiàn)資本金的優(yōu)化配置；從社會公共利益出發(fā)，加強(qiáng)對證券發(fā)行和交易行為的監(jiān)管，形成良好的證券市場秩序，維護(hù)社會公共利益。

二 證券市場監(jiān)管中非正式制度的主要內(nèi)容

國內(nèi)外學(xué)者就非正式制度做過許多研究，但對于證券監(jiān)管中的非正式制度問題幾乎沒有任何學(xué)者進(jìn)行過歸納。雖然證券監(jiān)管中的非正式制度可能并不僅僅包含以下兩個方面，但是本文僅從這兩個方面分析證券監(jiān)管的非正式制度。

1．社會監(jiān)督機(jī)制

媒體是現(xiàn)代社會中公民權(quán)利對公共權(quán)力的一個制衡力量。財(cái)經(jīng)媒體是為廣大讀者、包括投資者服務(wù)的，而監(jiān)督從來都是其最重要的基本職能。

隨著社會的開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，媒體作為獨(dú)立的社會輿論力量正在成型，代表社會公眾利益的力量也在不斷增強(qiáng)，媒體在證券市場能夠上具有獨(dú)特優(yōu)勢和影響力，它在監(jiān)管方面更加直接有效，更加獨(dú)立和超脫。

媒體發(fā)揮證券市場監(jiān)督作用的優(yōu)勢主要表現(xiàn)在兩個方面：一是媒體有揭露事實(shí)真相的動力。新聞報道的作用，一方面通過對某一個上市公司的新聞報道，可以讓投資者全面了解這個上市公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)、投資等各方面信息；另一方面，已報道出來的一些公司丑聞，會對其他公司具有一種威懾作用，從而迫使這些公司自覺遵守規(guī)則。二是媒體在解決利益沖突方面具有優(yōu)勢。媒體可以利用其敏感的觸覺，窮追猛打、究根尋源的職業(yè)習(xí)慣和無處不在的獨(dú)特的職業(yè)優(yōu)勢，以及律法賦予的特別權(quán)利，監(jiān)督中介機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，提高利益沖突的披露的透明度，并把第一時間得到的消息傳遞給社會，以促進(jìn)信息的對稱。

大眾傳媒傳遞的金融信息以及發(fā)表的金融市場評論，是金融監(jiān)管部門進(jìn)行決策時的重要參考。目前，大眾傳媒已成為各國金融監(jiān)管部門必備的信息來源和重要參考，金融監(jiān)管部門可以透過大眾傳媒，及時廣泛地聽取社會各界的意見和反應(yīng)，從而提高金融監(jiān)管決策的準(zhǔn)確性。大眾媒體以不同方式對金融市場和金融機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行輿論監(jiān)督，有助于發(fā)揮其對金融監(jiān)管部門的輔助監(jiān)管作用和強(qiáng)化市場機(jī)制的約束作用。大眾傳媒可以對金融監(jiān)管部門及其官員進(jìn)行監(jiān)督，促使金融監(jiān)管部門及其官員依法行使監(jiān)管權(quán)力，防范腐敗的產(chǎn)生。大眾傳媒可以反映民意、成為金融監(jiān)管部門與社會公眾之間相互溝通的重要渠道。大眾傳媒作為政府的政策宣傳工具，可以為新政策的出臺或調(diào)整營造良好的輿論氛圍。大眾傳媒是一種方便、快捷的輿論工具，可以起到金融監(jiān)管部門所不能起到的重要作用。

但是，如果管理不善或運(yùn)作不規(guī)范，大眾傳媒就有可能對金融監(jiān)管部門制訂政策、實(shí)施監(jiān)管起到十分不利的消極作用。由于大眾傳媒及其從業(yè)人員 也是利益主體，也有自身的特殊需求，一旦缺乏應(yīng)有的自律機(jī)制和外部監(jiān)督機(jī)制，也有可能左右決策部門，誤導(dǎo)投資者和社會公眾，從而對金融市場的健康發(fā)展起到阻礙甚至是破壞的負(fù)面作用。

2．誠信機(jī)制

誠信機(jī)制是介于單純建立在重復(fù)關(guān)系之上，依賴博弈雙方自我實(shí)施的誠信聲譽(yù)和以國家強(qiáng)制力為實(shí)施保障的國家司法系統(tǒng)之間，或者依靠社會規(guī)范，或者依靠缺乏強(qiáng)制力的民間仲裁機(jī)構(gòu)來組織實(shí)施的圍繞合約執(zhí)行而展開的有關(guān)社會成員商業(yè)行為的信息披露、紛爭的仲裁、欺詐行為的懲罰等活動的規(guī)則和程序的總和。良好的誠信秩序有助于降低交易成本，提高證券市場效率，保障投資者的權(quán)益。

如果證券市場沒有達(dá)到足夠的誠信程度，不會給投資者帶來足夠的經(jīng)濟(jì)利益，參與市場的投資者就將十分有限，證券市場將難以發(fā)揮積極作用。如果證券市場運(yùn)行基礎(chǔ)無法讓人放心，誠信缺失、欺詐橫行、投機(jī)色彩濃厚，投資風(fēng)險必然加大，投資者數(shù)量將會逐漸減少，市場將逐漸萎縮，投資者和證券發(fā)行人利益都將受到致命威脅。誠信本身就是健康有序的證券市場之應(yīng)有特征，健康有序的證券市場本身就是講求誠實(shí)守信的證券市場。

誠信機(jī)制是一種重要的非正式制度。誠信機(jī)制成為非正式制度的原因在于，其作用的發(fā)揮不需要依靠專門的機(jī)構(gòu)和既定的規(guī)章制度，也不需要遵循規(guī)定的程序，它在任何需要的時候和任何必要的場合都能發(fā)揮作用。在證券監(jiān)管中，誠信機(jī)制的作用在于，它迫使管理層在其任職的大部分時間內(nèi)不侵占股東的利益，并努力爭取股東利益的最大化；它使獨(dú)立董事努力實(shí)踐對股東的承諾，始終保持忠實(shí)和勤勉；它也使上市公司盡量準(zhǔn)確及時完整地披露信息。上市公司及其管理層的信譽(yù)越好，維持信譽(yù)的積極性就越高。相反，如果它們的信譽(yù)不佳，違規(guī)行為的出現(xiàn)會更早、更頻繁。誠信機(jī)制的維護(hù)對于證券市場取得合作雙贏局面至關(guān)重要。無論正式制度被如何精心地設(shè)計(jì)，它終究與日新月異的證券市場保持著一定的距離，而誠信機(jī)制則能夠與證券市場的變化保持同步。上市公司及其管理層對信譽(yù)的追求更能影響證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展。一個上市公司和管理層極力追求并精心維護(hù)其信譽(yù)的證券市場，是健康有序的、各種正式制度能夠發(fā)揮積極作用的、投資者利益得到保障的市場；而一個上市公司及其管理層對其信譽(yù)漠不關(guān)心、參與者對信譽(yù)缺失麻木不仁的市場，是投資者利益頻頻遭受侵害、管制政策屢屢失效的市場。

三 證券市場監(jiān)管中正式制度與非正式制度的作用關(guān)系

制度本身包含正式的和非正式的兩個方面，二者互補(bǔ)，相輔相成，都是制度安排中不可或缺的組成部分。

1．正式制度

正式制度靠政府機(jī)制強(qiáng)制實(shí)施。由于政府管制存在失靈的種種缺陷，以及政府管制難以解決的難題，單一的正式制度安排是不可能解決市場秩序混亂問題的。作為非正式制度的慣例、行事準(zhǔn)則、行為規(guī)范、道德等，通過其對交易主體自我激勵和降低交易成本的功能，對社會穩(wěn)定和市場效率的提高有很大影響。

正式制度只是規(guī)范市場秩序的一個手段，并且這一手段還不十分完善有效，單靠它不可能走出市場失靈與政府失靈的怪圈。必須在使正式制度健康運(yùn)行的前提下，加上非正式制度這一監(jiān)管方式，彼此協(xié)調(diào)運(yùn)行，才有可能走出這個怪圈。

首先，要使正式制度運(yùn)行良好，必須改變現(xiàn)有的制度安排，加大對管制者的激勵和懲罰力度。有時一項(xiàng)制度的效率低下不一定是規(guī)則本身的問題，而是規(guī)則的執(zhí)行程序安排不當(dāng)。一個低效率的制度是可以通過改變制度執(zhí)行程序而得到改進(jìn)的。有些市場管制效果不好，問題就是出在執(zhí)行程序上。比如，注重打擊發(fā)行欺詐、內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假信息以及欺詐客戶，但忽視對政府管制者行為的規(guī)范。有些市場秩序混亂，政府管制失靈的原因應(yīng)該從管制者身上找，并由管制者改進(jìn)管制方式，或由制度設(shè)計(jì)者重新安排制度程序，加大對管制者的激勵和對其不規(guī)范行為甚至違法行為的懲處力度，以降低交易費(fèi)用，增進(jìn)社會福利和經(jīng)濟(jì)效率。

其次，需要校準(zhǔn)正式制度的目標(biāo)。政府有維護(hù)市場秩序的責(zé)任和義務(wù)，維護(hù)市場秩序的核心問題不是告訴（“批準(zhǔn)”或“審批”）人們做什么，而是防止證券市場上發(fā)生發(fā)行欺詐、內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假信息以及欺詐客戶的行為。

最后，正式制度的管制行為契約化。一切規(guī)則的制定和執(zhí)行就應(yīng)該是管制者與被管制者的平等協(xié)商，即通過契約化的形式行使。雖然命令和契約都具有強(qiáng)制力，但二者的約束方式是不同的。契約產(chǎn)生的強(qiáng)制力更容易被接受，因?yàn)樗谌肓似降群妥灾蔚乃枷耄瑵摬刂赖律系闹撇昧α?，且力量是平等約束簽約雙方的。契約化的根本性標(biāo)志，就是利益主體的平等性和雙向性交涉，而不是單向的強(qiáng)制力。政府行為不同于一般意義的契約，政府行為契約化指把被管制者放在與管制者平等協(xié)商的地位，管制者也一樣受到規(guī)則的強(qiáng)制約束，這樣的管制規(guī)則較之于“命令式”制度易于執(zhí)行。從這點(diǎn)上說，契約化是連接正式制度和非正式制度的橋梁。政府行為契約化不但是政體和國體的本質(zhì)要求，而且能降低制度成本，制衡管制者的濫施權(quán)威，解決政府失信等問題。

2．非正式制度

規(guī)范市場的正式制度仍不足以走出“怪圈”。所以，還得研究如何發(fā)揮非正式制度的作用。許多標(biāo)準(zhǔn)的激勵和組織理論都假定經(jīng)濟(jì)代理人是自利的，并且只通過法律強(qiáng)制的正式合約（制度）維持他們之間的關(guān)系。但實(shí)際上，許多交易是通過“自我執(zhí)行”的非正式合約或規(guī)則如誠信等來完成的。非正式制度是在一定激勵或約束機(jī)制作用下，行為者個人或團(tuán)體自我執(zhí)行的隱含契約，即不靠外界強(qiáng)制力量才能執(zhí)行的社會約定俗成規(guī)則。這種規(guī)則的有效自我執(zhí)行是靠道德力量和信譽(yù)機(jī)制來完成的。因此，加強(qiáng)道德建設(shè)和信譽(yù)機(jī)制的建立成為非正式制度建設(shè)的關(guān)鍵。當(dāng)然，就市場秩序而言，道德和信譽(yù)機(jī)制約束的不只是市場交易主體，也包括市場的管制者，即政府;而且政府的信用在市場規(guī)范中起更大作用。作為非正式制度的關(guān)鍵，誠信在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用。誠信等非正式規(guī)則不僅影響一個社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使追求同一目標(biāo)的參與者共同行動，更有效率，而且還是擺脫市場失靈和政府失靈窘境的橋梁。換言之，上文所謂政府管制市場的“怪圈”，是以假設(shè)沒有非正式制度的積極作用、沒有誠信機(jī)制（或者實(shí)踐上不重視這一機(jī)制的建立）作為前提的。因此，充分發(fā)揮非正式制度尤其是誠信機(jī)制的作用，成為走出政府管制“兩難境地”的關(guān)鍵。

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