人權(quán)變革：從立法宣示到司法保障

蔣海松

（湖南大學(xué)法學(xué)院，長(zhǎng)沙 410082）

人權(quán)變革：從立法宣示到司法保障

蔣海松

（湖南大學(xué)法學(xué)院，長(zhǎng)沙 410082）

“人權(quán)司法保障”這一重要命題首次進(jìn)入黨的綱領(lǐng)性文件，是人權(quán)保障的戰(zhàn)略突破和頂層設(shè)計(jì)。從靜態(tài)的人權(quán)立法確認(rèn)進(jìn)展到動(dòng)態(tài)的人權(quán)司法保障，具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。為了落實(shí)這一戰(zhàn)略規(guī)劃，需要推進(jìn)司法改革，確保訴權(quán)落實(shí)，探索司法實(shí)施憲法的有效機(jī)制，做好制度配套及協(xié)調(diào)。中國傳統(tǒng)文化中不乏人權(quán)的基因，但缺乏客觀有效的制度保障。對(duì)此，既不能墮入法律東方主義者的偏見，更不能重陷文化保守主義的迷戀。高揚(yáng)人的自由精神并客觀保障其外化的權(quán)利是社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵，也是創(chuàng)新、提振中華民族精神的需要。

人權(quán)；司法保障；立法；憲法實(shí)施；頂層設(shè)計(jì)

權(quán)利是文明的基礎(chǔ)。人之尊嚴(yán)的高揚(yáng)及其權(quán)利保障成為中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵所在，也將成為中華民族復(fù)興的重大契機(jī)。2013年11月12日，中共十八屆三中全會(huì)閉幕。當(dāng)日，中國以176票的高票當(dāng)選聯(lián)合國人權(quán)理事會(huì)成員。這不僅是時(shí)間巧合，亦存在密切關(guān)聯(lián)。這表明，全會(huì)所推出的人權(quán)司法保障戰(zhàn)略等人權(quán)規(guī)劃進(jìn)一步獲得國際認(rèn)可，中國人權(quán)事業(yè)步入了新里程。十八屆三中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（后文簡(jiǎn)稱《決定》），將“完善人權(quán)司法保障制度”列為重要改革目標(biāo)。這是“人權(quán)司法保障”這一重要命題首次進(jìn)入黨的綱領(lǐng)性文件。2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，進(jìn)一步提出“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”的要求。

人權(quán)事業(yè)在中國經(jīng)歷了從敏感拒斥到接納承認(rèn)的坎坷之旅，現(xiàn)在又從立法確認(rèn)旗幟鮮明地進(jìn)展到司法保障，有望進(jìn)一步將觀念上的人權(quán)、紙面上的權(quán)利落實(shí)為有司法救濟(jì)確保的、實(shí)在的權(quán)利。有理由認(rèn)為，這是人權(quán)保障方面的又一次戰(zhàn)略突破，而全會(huì)的系列改革部署也可視為操作層面上對(duì)此的頂層設(shè)計(jì)。

一、我國人權(quán)立法的成就與缺失

黑格爾在《法哲學(xué)原理》中提出法哲學(xué)的第一條命令就是“成為一個(gè)人，并尊敬他人為人。”［1］45人類歷史就是一部不斷追求人權(quán)的奮斗史。早在古希臘，思想家圍繞“什么是公正”進(jìn)行了激烈論辯，“正義”被賦予給予每個(gè)人應(yīng)得的份額的重要涵義，這啟發(fā)了后來的“權(quán)利”概念。古羅馬在制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐中努力追求的“jus”（“公正”）更成為近代“權(quán)利”概念的直接來源［2］。17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派系統(tǒng)地提出和論證了自然權(quán)利說，認(rèn)為任何一個(gè)人在社會(huì)和國家中都與生俱來擁有諸如生命權(quán)、自由權(quán)、人身安全和追求幸福等基本權(quán)利。19世紀(jì)以來，實(shí)證主義和功利主義盛行，如奧斯丁區(qū)分應(yīng)然與實(shí)然，認(rèn)為人權(quán)只能從帶有制裁特征的制定法中去尋找。美國分析法學(xué)家霍菲爾德更是對(duì)權(quán)利概念進(jìn)行了精確的邏輯分析。權(quán)利的分析理論、價(jià)值理論、社會(huì)理論等從不同的進(jìn)路豐富了人權(quán)的探求，但不管哪一種權(quán)利理論，都極其重視權(quán)利的現(xiàn)實(shí)救濟(jì)和維護(hù)。

追求人權(quán)也是我們黨和國家的奮斗目標(biāo)。在1923年的“二七罷工”中，黨就明確打出“爭(zhēng)自由，爭(zhēng)人權(quán)”的大旗?？谷諔?zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中共領(lǐng)導(dǎo)的各抗日根據(jù)地頒布實(shí)施的《施政綱領(lǐng)》里都有專門條款明確規(guī)定保障人權(quán)。解放戰(zhàn)爭(zhēng)期間，各個(gè)解放區(qū)都頒布過人權(quán)保障方面的條例。但遺憾的是，新中國成立以后，“人權(quán)”這一用詞一度降溫，甚至被敏感化。在政治上和法律上基本不再使用“人權(quán)”這一術(shù)語。其原因是復(fù)雜的，既有政治上對(duì)所謂資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)論的批判，認(rèn)為不存在超越階級(jí)、超越社會(huì)關(guān)系、超越國界的抽象的“人權(quán)”，也有立法思想的局限，認(rèn)為采用“公民基本權(quán)利”的說法較之籠統(tǒng)和含糊的人權(quán)一詞更明確。而更深層的原因在于革命話語和階級(jí)斗爭(zhēng)主導(dǎo)的治理模式下對(duì)人權(quán)的淡漠，以致于“文化大革命”這種嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事件成為中華民族永遠(yuǎn)的教訓(xùn)和陰影。

改革開放以來，人權(quán)建設(shè)也開始了撥亂反正。1991年11月1日，國務(wù)院新聞辦發(fā)表《中國的人權(quán)狀況》白皮書，首次以政府文件的形式肯定了人權(quán)的重要地位，“人權(quán)”作為一個(gè)正面的政治概念重新進(jìn)入國家的政治生活。1997年和1998年，中國分別加入《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。1997年9月黨的十五大和2002年11月黨的十六大進(jìn)一步將“尊重和保障人權(quán)”確立為執(zhí)政目標(biāo)之一。2004年3月，憲法修正案首次將“人權(quán)”概念正式引入憲法文本，在根本大法中明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，由黨的執(zhí)政理念進(jìn)一步上升為國家的憲法原則。2007年，黨的十七大將“尊重和保障人權(quán)”寫入了《中國共產(chǎn)黨章程》。2009年，中國政府制定了第一份以人權(quán)為主題的國家規(guī)劃——《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2009－2010年）》。

在人權(quán)立法方面，中國已取得全面進(jìn)步。中國目前已制定了包括憲法在內(nèi)的現(xiàn)行有效法律230多件，行政法規(guī)690多件，地方性法規(guī)8600多件，建立了門類齊全、層次完備的法律體系。2011年，十一屆全國人大四次會(huì)議宣布，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。這些已經(jīng)頒布的法律法規(guī)大多與人權(quán)具有不同程度的聯(lián)系。在現(xiàn)行有效的法律中，有十多部法律明確宣示了保障、保護(hù)或維護(hù)公民、人民或某類權(quán)利主體權(quán)益的立法目的、任務(wù)或原則。比如，把“尊重和保障人權(quán)”納入憲法，刑法第一條提出立法宗旨是“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，《民法通則》第一條規(guī)定立法任務(wù)是“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益”等。法律體系中既包括專門保障未成年人、老年人、婦女、殘疾人等特定權(quán)利主體合法權(quán)益的法律，也包括專門規(guī)定或涉及公民的生命、人身安全、健康、財(cái)產(chǎn)、教育等專門權(quán)利的法律法規(guī)等，我國已初步形成較為完備的人權(quán)立法體系。此外，中國已加入27項(xiàng)國際人權(quán)條約，在人權(quán)問題上和世界接軌。

人權(quán)立法的成就有目共睹，但也存在不少缺陷。如存在重經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利，輕公民權(quán)利和政治權(quán)利的傾向。相對(duì)于理想狀態(tài)，現(xiàn)行憲法對(duì)許多公民基本權(quán)利尚沒有規(guī)定或規(guī)定得不明確，如自決權(quán)、組織和參加工會(huì)權(quán)、罷工權(quán)、獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)權(quán)、免于饑餓權(quán)、生命權(quán)、免受酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰權(quán)、不被強(qiáng)迫奴役權(quán)、不被強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動(dòng)權(quán)，以及自由遷徙和選擇住所權(quán)和人身安全權(quán)，等等。還有許多基本權(quán)利仍只停留在憲法宣告之中，尚無專門的具體法律將其具體化。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利多達(dá)27項(xiàng)，但其中言論、出版、結(jié)社等9項(xiàng)權(quán)利并無細(xì)化規(guī)定。“法不禁止即自由”的權(quán)利推定原則在我國憲法和法律中也尚未獲得承認(rèn)，公民常常因“法未規(guī)定”而面臨權(quán)利難以救濟(jì)的難題。在權(quán)利立法中普遍存在籠統(tǒng)原則較多，細(xì)化規(guī)定不夠，責(zé)任條款和救濟(jì)途徑的規(guī)定粗略，不夠具體的狀況。公權(quán)力執(zhí)法的監(jiān)督條款不夠剛性，缺乏制約，權(quán)力濫用容易帶來對(duì)權(quán)利的傷害。某些權(quán)利立法反而異化為權(quán)利限制，如《集會(huì)游行示威法》《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》等。對(duì)此，權(quán)利立法應(yīng)實(shí)現(xiàn)從偏重秩序追求向權(quán)利保障，從選擇性作為和消極作為向全面積極作為的轉(zhuǎn)向，盡快奠立良善的法規(guī)范體系基礎(chǔ)［3］。此外，立法與實(shí)施的脫節(jié)成為普遍的問題。正如明代大臣張居正的名言所說“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。立法如雨后春筍，條文繁多而實(shí)效欠佳。在司法實(shí)踐中，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生，冤假錯(cuò)案屢禁不絕。人權(quán)事業(yè)需要從人權(quán)立法走向司法保障。

二、從立法宣示到司法保障的必要性

人權(quán)的立法確認(rèn)只是人權(quán)保障的靜態(tài)性路徑，而權(quán)利的司法救濟(jì)則是人權(quán)保障的動(dòng)態(tài)性路徑，兩種保障缺一不可，必須緊密結(jié)合。立法旨在建立普遍性效力規(guī)則，但立法所確立的正義必須通過司法實(shí)施落實(shí)到每個(gè)個(gè)案和每個(gè)公民身上。公正是法律的靈魂。古希臘哲人亞里士多德曾將正義區(qū)分為分配正義與矯正正義。分配正義是關(guān)于對(duì)財(cái)富、榮譽(yù)、權(quán)利、產(chǎn)品等社會(huì)資源在社會(huì)主體間進(jìn)行分配的規(guī)則設(shè)計(jì)，矯正正義則涉及對(duì)被侵害的財(cái)富、榮譽(yù)和權(quán)利的恢復(fù)和補(bǔ)償。通過矯正正義的救濟(jì)，使分配過程得以正常進(jìn)行，使受到破壞的社會(huì)秩序得以恢復(fù)。立法是分配正義的體現(xiàn)，而司法是矯正正義的體現(xiàn)。分配正義往往體現(xiàn)在法律文本上，但這種形式的宣示需要矯正正義的切實(shí)保障才能獲得現(xiàn)實(shí)性，司法式的矯正正義的實(shí)質(zhì)化傾向彌補(bǔ)了分配正義在個(gè)案正義實(shí)現(xiàn)上的不足。司法就是通過公平合理地適用法律，對(duì)糾紛當(dāng)事人間受到損害和破壞的正義進(jìn)行校正和恢復(fù)的活動(dòng)。

我國權(quán)利立法尚存一些局限，當(dāng)法律體系難以及時(shí)對(duì)一些“法無規(guī)定”的情況作出回應(yīng)時(shí)，對(duì)一些游離于現(xiàn)行法律之外但又合理的權(quán)利訴求，應(yīng)更充分發(fā)揮法官的創(chuàng)造性和主動(dòng)性，能動(dòng)地實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的司法救濟(jì)，彌補(bǔ)立法的不足。如劉燕文訴北大不授予其博士學(xué)位一案、齊玉苓訴陳某某侵害其受教育權(quán)一案，均是在沒有明確受案依據(jù)的情況下，依照法律精神進(jìn)行立案并作出裁判的。盡管這引起了一定爭(zhēng)議，但多數(shù)意見認(rèn)為，其符合法律的精神，比較具有創(chuàng)造性地救濟(jì)了當(dāng)事人的權(quán)利［4］。

在黑格爾看來，司法權(quán)是連結(jié)市民社會(huì)和國家的樞紐，其目的是保護(hù)市民社會(huì)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。司法權(quán)的根基不僅來自國家權(quán)力的威嚴(yán)，更來自其社會(huì)權(quán)力屬性。市民社會(huì)的第三環(huán)節(jié)正是“自由這一普遍物的現(xiàn)實(shí)性——即通過司法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)?！保?］20司法的保護(hù)讓法的現(xiàn)實(shí)性體現(xiàn)出來，讓自由權(quán)利獲得真實(shí)的存在。

在具有司法審查制度的國家中，司法還具有糾正立法偏失的功能。這些國家在制定人權(quán)法案時(shí)將解釋權(quán)交給獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)的法院，法院可以以其理性的分析和中立的裁決對(duì)立法弊端進(jìn)行矯正，甚至宣布法律違反憲法而無效。在國際人權(quán)領(lǐng)域，憲法法院在人權(quán)保障方面也發(fā)揮了舉足輕重的作用。

司法作為化解社會(huì)矛盾、解決社會(huì)糾紛的法律救濟(jì)手段，被譽(yù)為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，是正義的守門員。西方法諺有云“無救濟(jì)，無權(quán)利”，英國的法治傳統(tǒng)更是主張“救濟(jì)優(yōu)于權(quán)利”。訴訟具有公正性、客觀性、中立性、正當(dāng)性和程序性等特性，其作出的司法裁判具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，能使被侵犯的權(quán)利得到及時(shí)有效的恢復(fù)，司法救濟(jì)因而成為現(xiàn)代最有效的救濟(jì)手段。

人權(quán)理論也內(nèi)在要求人權(quán)的司法救濟(jì)。從人權(quán)的實(shí)現(xiàn)和存在形態(tài)出發(fā)，可以把人權(quán)分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實(shí)有權(quán)利，這三者之間永遠(yuǎn)存在差異。法定權(quán)利與實(shí)有權(quán)利之間存在客觀差距，有時(shí)差距還很大。人權(quán)學(xué)家李步云先生指出，“在法律中對(duì)人權(quán)的內(nèi)容作出規(guī)定，已經(jīng)不顯困難；但要使法定權(quán)利得到全面的切實(shí)的實(shí)現(xiàn)，就不是一件很容易的事情。一個(gè)國家的人權(quán)狀況如何，在很大程度上是取決于這一點(diǎn)?！保?］而司法保障是促進(jìn)這個(gè)落實(shí)最重要的一環(huán)。

三、人權(quán)司法保障的頂層設(shè)計(jì)與改革路徑

完善人權(quán)司法保障制度涉及面廣，需要運(yùn)用系統(tǒng)論的方法，從全局的角度，對(duì)各方面、各層次、各要素統(tǒng)籌規(guī)劃，集中有效資源，高效快捷地實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，借用時(shí)下政治改革的熱門用語來說，需要“頂層設(shè)計(jì)”。頂層設(shè)計(jì)這一概念來自于“系統(tǒng)工程學(xué)”，其字面含義是自高端開始的總體構(gòu)想，借指最高決策層對(duì)改革的戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略重點(diǎn)、優(yōu)先順序、主攻方向、工作機(jī)制以及推進(jìn)方式等進(jìn)行整體設(shè)計(jì)，既需要具有“整體的明確性”，也需要“具體的可操作性”［6］。中共中央前述的兩個(gè)重大決定就提升人權(quán)保障理念、健全人權(quán)保障措施、升華人權(quán)保障原則等方面對(duì)此作出了全面部署，確定了努力目標(biāo)、規(guī)定了基本任務(wù)，突出了改革重點(diǎn)，可視為對(duì)此的頂層設(shè)計(jì)。

頂層設(shè)計(jì)需要突出戰(zhàn)略重點(diǎn)和主攻方向。勞動(dòng)教養(yǎng)是原有制度性侵犯人權(quán)的顯著弊政之一。未經(jīng)司法程序剝奪人身自由之舉屢遭詬病。當(dāng)下熱門的唐慧勞教案、重慶打黑期間任建宇等大規(guī)模勞教案引發(fā)普遍譴責(zé)，廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度的社會(huì)共識(shí)已逐漸形成。而隨著《治安管理處罰法》《禁毒法》等法律的施行和相關(guān)法律的有機(jī)銜接，勞動(dòng)教養(yǎng)制度的作用已逐漸被取代。十八屆三中全會(huì)抓緊時(shí)機(jī)，明確提出“廢止勞動(dòng)教養(yǎng)制度?！?013年12月，十二屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議正式廢止了勞動(dòng)教養(yǎng)制度，這也成為人權(quán)司法保障中最為矚目的舉措之一，并對(duì)其他改革措施具有良好的示范作用。除了廢除勞動(dòng)教養(yǎng)這一戰(zhàn)略重點(diǎn)之外，《決定》還部署了一些重要舉措，如健全錯(cuò)案防止、糾正、責(zé)任追究機(jī)制，逐步減少適用死刑罪名，健全國家司法救助制度，完善律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障機(jī)制等。在實(shí)踐中，這些舉措需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)，綜合推進(jìn)，細(xì)化規(guī)定，并且通過《刑事訴訟法》《行政訴訟法》等法律的修訂予以配合，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利的救濟(jì)。

人權(quán)司法保障的頂層設(shè)計(jì)需要在各個(gè)領(lǐng)域具體推進(jìn)，在社會(huì)轉(zhuǎn)型之際，特別需要在如下方面推進(jìn)重點(diǎn)改革。

（一）完善訴權(quán)規(guī)定，確保訴權(quán)落實(shí)

公民認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，有提起訴訟要求國家司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)、并按公正程序進(jìn)行審判裁決的權(quán)利。這種司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)或“裁判請(qǐng)求權(quán)”即是訴權(quán)，是公民的基本人權(quán)之一，是憲法規(guī)定的有關(guān)基本權(quán)利和具體權(quán)利的救濟(jì)性權(quán)利，被稱為公民的“核心權(quán)利”。在古羅馬，訴權(quán)被表述為“訴權(quán)無非是指有權(quán)在審判員面前追訴取得人們所應(yīng)得的東西?！保?］不少國家的憲法中也有明確規(guī)定。如意大利《憲法》規(guī)定：“任何人為保護(hù)自己的權(quán)利和合法利益，均享有提起訴訟的權(quán)利?！钡聡痘痉ā返?9條第4款規(guī)定“任何人其基本權(quán)利受到公權(quán)力侵犯時(shí)，都可以訴諸司法救濟(jì)”，這被視為“法治拱心石”。

訴權(quán)是憲法賦予公民的基本權(quán)利，但在目前的司法實(shí)踐中，訴權(quán)落實(shí)還存在諸多問題。如一些法院曾由于政府干預(yù)、地方保護(hù)主義或怕惹麻煩等種種原因，對(duì)某些涉及面廣、影響大的所謂社會(huì)敏感性案件往往采取不予受理的方式進(jìn)行回避。又如對(duì)于宗教、征地拆遷、群體性事件等案件的處理，這其實(shí)是對(duì)公民訴權(quán)的剝奪。2003年9月，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)法院曾下發(fā)了“桂高法［2003］180號(hào)”通知（簡(jiǎn)稱180號(hào)文件），要求區(qū)各級(jí)法院暫不受理土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、集資糾紛案等13類案件［8］。甚至個(gè)別法院為了片面追求結(jié)案率不愿受理疑難復(fù)雜的案件，或在年終時(shí)采取停止立案或變相停止結(jié)案等。立案環(huán)節(jié)還存在以實(shí)質(zhì)審查剝奪訴權(quán)的情況。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，立案法官在接到起訴狀時(shí)，只應(yīng)進(jìn)行形式審查，即審查是否符合《民事訴訟法》第108條之規(guī)定，只要符合就必須立案。但在司法實(shí)踐中，立案法官經(jīng)常超越法律權(quán)限，對(duì)當(dāng)事人提起的訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，經(jīng)常以證據(jù)不充分、已過訴訟時(shí)效及先刑后民等理由不受理原告的起訴，導(dǎo)致變相剝奪了訴權(quán)。某些法院為片面追求調(diào)解率，還存在不征得當(dāng)事人的同意而強(qiáng)制調(diào)解的情況，這違背了當(dāng)事人通過訴訟尋求裁決的訴求。

拒絕審判，踐踏訴權(quán)，將本來應(yīng)由司法最終解決的糾紛積壓在社會(huì)，最終將會(huì)引發(fā)社會(huì)矛盾甚至動(dòng)蕩。法律進(jìn)步的重要表現(xiàn)便是對(duì)訴權(quán)的平等保障，不應(yīng)因當(dāng)事人民族、性別、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等其他因素而隨意波動(dòng)。2012年修改后的《民事訴訟法》更加重視對(duì)訴權(quán)的監(jiān)督保障。比如，重申和強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人對(duì)起訴權(quán)受到否定后的救濟(jì)權(quán)利，明確規(guī)定，符合起訴條件的，必須在七日內(nèi)立案，不予受理的裁定必須以書面形式作出，從而有效保障了當(dāng)事人的訴權(quán)。2014年11月通過的關(guān)于修改《行政訴訟法》的決定，其亮點(diǎn)之一就是受案范圍擴(kuò)大。修改之前，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的基本權(quán)利被侵犯的，公民無法提起行政訴訟。而修改后則將行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)，違法集資、攤派費(fèi)用、沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇等行政行為都納入了受案范圍，以避免法院屈于壓力，以法律沒有明確規(guī)定為借口而不予受理。十八屆四中全會(huì)通過的決定對(duì)此專門作出“強(qiáng)化訴訟過程中當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、申訴權(quán)的制度保障”的規(guī)定。

（二）探索司法實(shí)施憲法的有效機(jī)制

作為根本大法，憲法是公民權(quán)利保障的最有力武器。列寧曾說過：“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙。”［9］人權(quán)的司法保障也是憲法實(shí)施的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。世界各國較為普遍的做法是，憲法可以作為裁判具體案件的法律依據(jù)，而美國等國家的司法機(jī)關(guān)還具有審查法律是否符合憲法的權(quán)力。《世界人權(quán)宣言》第八條規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救?！庇捎趹椃ㄊ歉敬蠓?，憲法司法化對(duì)人權(quán)司法保障具有不可替代的價(jià)值。美國建國先賢漢密爾頓曾指出，憲法美德不在于莊嚴(yán)，而在于它的被適用。

2001年山東齊玉苓案直接適用憲法，曾被稱為“中國憲法司法化第一案”，被視為開創(chuàng)了中國憲法作為民事審判依據(jù)的先河。但2008年有關(guān)該案的司法解釋停止適用，憲法司法化的討論也開始沉寂，甚至成為一個(gè)敏感話題。這些全盤否定式樣的言論很大原因來自對(duì)憲法實(shí)施的具體機(jī)制的混淆不清。憲法實(shí)施的具體機(jī)制除了狹義意義上的違憲審查機(jī)制之外，還應(yīng)包括更常規(guī)的憲法訴訟方式，即憲法上的私權(quán)救濟(jì)司法化。不同國家對(duì)這兩種機(jī)制的處理方式并不統(tǒng)一，比如，美國是將兩者合為一體，法院既行使司法審查的權(quán)限又承擔(dān)憲法訴訟，德國則是將兩者分開，而法國則只有憲法審查機(jī)制，并沒有司法審查機(jī)制。目前在中國，若由最高院行使第一種意義上的違憲審查模式，確實(shí)超越了現(xiàn)行體制，但是第二種模式則完全合理合法，也是國際通行慣例。因此有學(xué)者主張，中國的憲法司法化、現(xiàn)實(shí)化可行方案可采取雙軌制，即違憲審查權(quán)仍由全國人大常委會(huì)行使，而由最高法院承擔(dān)憲法訴訟的任務(wù)［10］。

還需要說明的是，在我國現(xiàn)行體制下，最高院確實(shí)無權(quán)對(duì)涉及憲法的問題作出解釋，但最高人民法院、最高人民檢察院如果發(fā)現(xiàn)法律法規(guī)存在合憲性瑕疵，有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出法律法規(guī)的合憲性審查，全國人大常委會(huì)必須為兩高的申請(qǐng)啟動(dòng)相應(yīng)的審查程序。因此，這在理論上可能導(dǎo)致被審查的法律法規(guī)的修改或被撤銷，盡管在現(xiàn)實(shí)中尚無先例，但這種可能性完全是現(xiàn)行法律所賦予的。激活最高院提請(qǐng)啟動(dòng)憲法監(jiān)督的權(quán)力，不是司法機(jī)關(guān)的僭越之舉，而是遵守憲法和實(shí)施憲法的必然邏輯延伸，也將對(duì)中國憲政建設(shè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。此外，其他主體一旦提出申請(qǐng)憲法審查，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待，積極啟動(dòng)。在新形勢(shì)下，需要重新思考通過司法救濟(jì)實(shí)施憲法的現(xiàn)實(shí)路徑。

（三）推進(jìn)司法改革，重塑司法權(quán)威

完善人權(quán)的司法保障制度，還必須推進(jìn)司法改革，保障司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。只有公平公正地審判，使當(dāng)事人感受公平和公正，才能切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利等各種自由和權(quán)利，將司法領(lǐng)域的人權(quán)保障落到實(shí)處。

人權(quán)保障是司法改革的核心目標(biāo)之一。2014年6月6日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會(huì)議對(duì)司法體制作出專項(xiàng)部署，決定就完善司法人員分類管理、完善司法責(zé)任制、健全司法人員職業(yè)保障等四個(gè)司法重大事項(xiàng)在上海等6個(gè)省市先行試點(diǎn)。這標(biāo)志著司法體制改革成為全面深化改革的重頭戲和突破口，新一輪司法改革步入快車道。作為未來法院改革工作的綱領(lǐng)性文件，2015年2月26日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，明確列出7個(gè)領(lǐng)域65項(xiàng)司法改革舉措，這種改革力度前所未有。

司法體制是司法領(lǐng)域的決定環(huán)節(jié)。由于各種原因，之前的司法改革更多的是一些技術(shù)上的修補(bǔ)與完善，甚少觸及根本體制，整個(gè)司法改革的過程呈現(xiàn)出相對(duì)保守的特征，司法的政治化、行政化、等級(jí)化、地方化以及非職業(yè)化等深層的司法體制沉疴皆未突破，一些問題甚至被視為不能觸及的“禁區(qū)”。與以往相比，此輪司法改革力求在去地方化和去行政化兩個(gè)敏感復(fù)雜的問題上進(jìn)行突破，以保障法官獨(dú)立審判的機(jī)制。這些關(guān)系司法職業(yè)者的切身利益，是改革深水區(qū)的癥結(jié)所在。

四、以人權(quán)變革提振民族精神

毋庸諱言，在中國傳統(tǒng)社會(huì)中，人權(quán)是最為稀缺的元素之一，這也成為所謂國民性的一大缺失。黑格爾甚至以咒語般的論調(diào)號(hào)稱發(fā)現(xiàn)了中國式東方社會(huì)壓制人權(quán)的精神根源：“實(shí)體是普遍的，個(gè)人是個(gè)別的。因此只要人沒有達(dá)到永恒福祉的境界，則他便是與實(shí)體分離的，他就在天人一體的境界之外，他就沒有價(jià)值，他就只是一個(gè)偶然的、無權(quán)利的、有限的存在?！保?1］“個(gè)別人格在這莊嚴(yán)的整體中毫無權(quán)利?！保?］357傳統(tǒng)政治理念的設(shè)計(jì)是所有人如一家人一般親密地生活在一個(gè)大家庭中，而不承認(rèn)個(gè)人都有各自的權(quán)利和獨(dú)立的利益。

從總體上說，中國傳統(tǒng)法觀念的主旋律是義務(wù)，權(quán)利的音符芳蹤難覓。傳統(tǒng)帝國政制與禮儀法度影響深遠(yuǎn)，因隔膜于制度性保障的自由與權(quán)利而未能走上現(xiàn)代法治文明之路。如譚嗣同在批判傳統(tǒng)思想時(shí)大聲疾呼“中國之五倫……貌合神離，強(qiáng)遏自然之天樂，盡失自主之權(quán)利?！保?2］甚至在近代革命之后，還存在引進(jìn)了人權(quán)思想?yún)s未能落地生根的悲劇。人權(quán)學(xué)者夏勇提出，五四運(yùn)動(dòng)中國請(qǐng)來了德先生（民主）和賽先生（科學(xué)），也請(qǐng)來了和女士（human rights即人權(quán)），但我們偏偏忽略了和女士，使得民主和科學(xué)的煩惱一直得不到解決［13］。當(dāng)然，在傳統(tǒng)文化中亦存在與人權(quán)相契合之處。時(shí)至今日，學(xué)界也有新儒家、儒家憲政主義等流派，認(rèn)為傳統(tǒng)儒家可開放出現(xiàn)代人權(quán)憲政。而西方學(xué)界也有不少人依據(jù)后殖民主義理路，認(rèn)為傳統(tǒng)中國缺乏權(quán)利與自由的敘事只是一種“東方主義”的偏見。美國當(dāng)代學(xué)者絡(luò)德姆（Teemu Ruskola）將東方主義引入到法律研究中，提出“法律東方主義”理論，他認(rèn)為這是歐美比較法學(xué)者無法避免的前見，如黑格爾的《歷史哲學(xué)》中塑造的中國法律形象是法律東方主義的典型之一，充斥著對(duì)中國文化的偏見與誤讀［14］。

這些新視野對(duì)重評(píng)中西法律文化確有啟發(fā)，但不能走到另一個(gè)極端。傳統(tǒng)儒家確有不少主張“仁”“仁政”“仁愛”等愛人、尊重人的尊嚴(yán)的思想，但這更多的是對(duì)統(tǒng)治者的道德要求，傳統(tǒng)社會(huì)并沒有建立一套有普遍制度支撐的人權(quán)保障架構(gòu)。對(duì)此，既不能墮入法律東方主義者的偏見，更不能重陷文化保守主義的迷戀。中國新儒家大哲牟宗三曾極其不滿于黑格爾論中國“無主觀自由，無個(gè)體之自由”的論斷，“心中頗不服”。直至二十年后，反而逐漸了悟，這二十年思考的結(jié)果便是悟到“近代化國家建立之基石在于個(gè)體性之自覺與普遍性之透徹”，“此方是中華民族盡其性之新紀(jì)元”。［15］中國社會(huì)自晚清以來，面臨所謂“三千年未有之大變局”。從法理的角度而言，也開始了從傳統(tǒng)禮治到現(xiàn)代法治、由否認(rèn)民權(quán)到確認(rèn)民權(quán)、由行政與司法合一向司法獨(dú)立的轉(zhuǎn)變。人之尊嚴(yán)的高揚(yáng)及其權(quán)利保障成為這個(gè)古老民族重生的重大契機(jī)。通過人權(quán)的司法保障，實(shí)現(xiàn)人之尊嚴(yán)自由，推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型，并進(jìn)而在歷史流轉(zhuǎn)中提振中華民族精神，我國已經(jīng)對(duì)此進(jìn)行了可貴的探索與擔(dān)當(dāng)。但如何完善、如何落實(shí)，真正實(shí)現(xiàn)人的全面解放，尚待漫漫求索。

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〔責(zé)任編輯：王宏宇 馬 琳〕

D922.7 ［

］A ［

］1000－8284（2015）03－0099－06

2014－11－27

2012年度教育部人文社科研究青年基金項(xiàng)目“西方話語中的法律東方主義二重性反思——以黑格爾中國法律觀為范例”（12YJC820043）；2011年度湖南省社科基金項(xiàng)目“反思西方話語中的中國法律觀二重性”（11YBA050）；湖南大學(xué)“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金創(chuàng)新扶持項(xiàng)目”2011年重點(diǎn)項(xiàng)目（11HDSK015）

蔣海松（1983－），男，湖南永州人，助理教授，博士，從事法理學(xué)研究。