完善我國憲法監(jiān)督制度之問題辨析

范 進 學(xué)

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

·法治文明與法律發(fā)展·

完善我國憲法監(jiān)督制度之問題辨析

范 進 學(xué)

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030)

當(dāng)下，在完善我國憲法監(jiān)督制度、健全憲法解釋程序機制以及加強備案審查制度和能力建設(shè)的過程中，存在著一些理論上需要澄清的問題，主要是違憲審查與違法審查的混同、備案審查取代違憲審查、憲法監(jiān)督規(guī)避憲法解釋。違憲審查與違法審查存在本質(zhì)的差異，應(yīng)當(dāng)將違憲審查獨立出來，專設(shè)違憲審查程序；備案審查機制涉及規(guī)范性文件是否違憲違法的雙重審查問題，絕不能簡單地將其等同于違憲審查，更不能以此取代違憲審查制度在我國的形構(gòu)；憲法解釋與憲法監(jiān)督的目的不同，因而解釋憲法并非完全出于對憲法實施監(jiān)督之目的，而監(jiān)督憲法實施過程之中也并非必然有憲法的解釋。在我國目前憲法與法律確立的憲法監(jiān)督與憲法解釋機制框架之下，嘗試建設(shè)中國的違憲審查制度存在憲法、法律上的充分依據(jù)，其前提是需要盡快制定《憲法監(jiān)督程序法》與《憲法解釋程序法》。只有具備了程序要件，才能真正啟動我國違憲審查與憲法解釋機制。

憲法監(jiān)督；憲法審查；備案審查；憲法解釋

黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下文簡稱《決定》)提出了“健全憲法實施和監(jiān)督制度”的使命，具體要求是“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。這里涉及的核心理論創(chuàng)新與制度建設(shè)有三個方面：憲法監(jiān)督制度、憲法解釋程序機制、備案審查制度。然而，在筆者看來，在當(dāng)下完善我國憲法監(jiān)督制度、健全憲法解釋程序機制以及加強備案審查制度和能力建設(shè)的過程中，還存在著一些需要理論上澄清的問題，譬如違憲審查與違法審查的混同、備案審查取代違憲審查、憲法監(jiān)督規(guī)避憲法解釋等。筆者將就存在的問題予以辨析，以求教于同仁。

一、合憲審查與合法(律)審查

顧名思義，合憲審查是針對所要審查的對象是否違反憲法而進行的審查，也可稱之為違憲審查；合法(律)審查則是對所要審查的對象是否違反法律或上位法而作的審查，也即違法審查。*筆者在此把不屬于憲法審查的其他是否合乎法律或合乎行政法規(guī)等審查統(tǒng)稱為“合法(律)審查”。合憲審查意指通過對憲法的理解與解釋，撤銷并糾正違憲的規(guī)范性文件，以維護憲法的尊嚴與最高權(quán)威，保障憲法得到根本實施；合法審查則意指通過理解與解釋法律，撤銷并糾正違法的規(guī)范性文件，以維護我國法制的統(tǒng)一與尊嚴。合憲審查通常是由專門的憲法監(jiān)督機關(guān)實施，而合法審查則無須專門監(jiān)督機構(gòu)，一般立法機關(guān)與司法機關(guān)均可實施。目前，我國現(xiàn)有的憲法法律文件在表述中通常是把合憲審查與合法(律)審查不加區(qū)分地置于同一個條款之中，加之兩者審查主體、審查程序等完全相同，從而導(dǎo)致了合憲審查與合法審查之混同。

開啟這一先例的無疑是1982年憲法第67條之規(guī)定，該條第7項、第8項規(guī)定：全國人大常委會有權(quán)“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，有權(quán)撤銷省級“國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)”。2000年7月施行的《立法法》第88條規(guī)定：全國人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例；全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省級人大常委會批準的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。2015年3月新修訂的《立法法》繼續(xù)延續(xù)了這種表述。

上述規(guī)定其實包含著兩種性質(zhì)不同的審查：一種是可能同憲法相抵觸的合憲審查或違憲審查；另一種是可能與法律、行政法規(guī)相抵觸的合法審查。合憲審查屬于憲法監(jiān)督的范疇，而合法審查則屬于法律監(jiān)督的范疇。由于兩種審查在性質(zhì)、功能、目的、程序等方面皆存在差異，因而各國皆把兩種審查區(qū)別對待。而在我國，由于兩種審查在審查主體、審查程序上高度統(tǒng)一，因而常常把合憲審查與合法審查視為一回事，從而導(dǎo)致當(dāng)下兩種審查的趨同。這種趨同表現(xiàn)在以下兩個方面。

首先，兩種審查主體均為全國人大及其常委會。原因很簡單，全國人大及其常委會是行使國家立法權(quán)的機關(guān)，全國人大常委會還是解釋憲法與解釋法律的主體，當(dāng)然對只要是與憲法、法律相抵觸的其他規(guī)范性法律文件自然擁有審查的權(quán)力。2000年通過的《立法法》第90條與新修改的《立法法》第99條以及2005年12月十屆全國人大常委會第四十次委員長會議新修訂的《法規(guī)備案審查工作程序》和通過的《司法解釋備案審查工作程序》皆把法律、法規(guī)或司法解釋是否同憲法或者法律相抵觸的審查主體確定為全國人大常委會。加之，憲法賦予全國人大常委會具有解釋憲法與解釋法律的職權(quán)，因而違憲審查與違法審查之主體一致是顯見的。

其次，法律規(guī)定的兩種審查程序是一致的。關(guān)于合憲與合法審查程序主要是由《立法法》《法規(guī)備案審查工作程序》《司法解釋備案審查工作程序》規(guī)定的?！读⒎ǚā返?9條至第101條對兩種審查程序做出了明確規(guī)定，歸納起來有以下六種情況。

(1)審查要求或建議的提出。國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院和省級人大常委會以及其他國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織與公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求或建議。

(2)分送有關(guān)機構(gòu)?！耙蟆笔怯扇珖舜蟪Ｎ瘯ぷ鳈C構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見；“建議”是由全國人大常委會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。

(3)審查與意見的提出。全國人大專門委員會、常委會工作機構(gòu)在審查、研究中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關(guān)提出書面審查意見和研究意見；或由法律委員會與有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關(guān)到會說明情況，再向制定機關(guān)提出書面審查意見。

(4)制定機關(guān)提出是否修改意見并反饋。制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會或者常務(wù)委員會工作機構(gòu)反饋。

(5)若違憲或違法，存在兩種情況需區(qū)別對待：一種是自行修改或廢止的，審查終止。制定機關(guān)按照所提意見對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例進行修改或者廢止的，審查終止。另一種是若不予修改的，全國人大法律委員會、有關(guān)的專門委員會、常委會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會會議審議決定。修訂后的《法規(guī)備案審查工作程序》針對法規(guī)的合憲審查與合法審查所作的程序規(guī)定是：與制定機關(guān)進行溝通協(xié)商；通過有關(guān)專門委員會提出書面審查意見，要求制定機關(guān)糾正；經(jīng)過上述工作，制定機關(guān)仍不糾正的，通過常委會審議決定，撤銷同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)。

(6)情況反饋與社會公開。全國人大有關(guān)的專門委員會和常委會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定要求，將審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。

至于《司法解釋備案審查工作程序》，其中對于司法解釋的合憲與合法審查規(guī)定的程序基本與《立法法》相同。

由于兩種審查主體與審查程序完全相同而未加以區(qū)分，致使合憲審查與合法審查沒有分離，并使違憲審查未真正地獨立出來。

憲法上所設(shè)計的合憲或合法審查是需要憲法監(jiān)督程序法或違憲審查程序法加以具體規(guī)定實施的。2000年《立法法》的出臺本來是應(yīng)當(dāng)解決憲法上關(guān)于憲法監(jiān)督或違憲審查的程序問題，然而，令人遺憾的是，《立法法》將本質(zhì)上完全不同的兩種審查程序規(guī)定為同一種程序，從而導(dǎo)致了我國憲法監(jiān)督與違憲審查趨同于一般違法審查。在現(xiàn)實中，國家立法機關(guān)本身也有意無意地將兩種審查機制混同，皆視為“憲法審查”。全國人大常委會委員、全國人大法律委員會主任委員喬曉陽最近針對媒體指出：從2004年成立“法規(guī)備案審查工作室”到2014年的10年間，法規(guī)備案審查室一共提出了44件行政法規(guī)、地方性法規(guī)包括司法解釋同憲法法律不一致的審查案。經(jīng)過溝通，44件全部進行了修改或者廢止[1]。這里，他把合憲審查與合法審查均作為“憲法審查”來看待。

筆者欲追問的是，既然有44件與憲法法律不一致的審查案，那么到底有多少是違憲審查案？有多少是違法審查案？有多少是既違憲又違法審查案？這三類不同的審查案又是如何判斷認定的？其遵循的原則又是什么？違憲審查案中涉及憲法相關(guān)的條款是否進行了解釋？對既違憲又違法的法規(guī)是如何處理的？如果上述三類案件皆以同樣的程序做出審查，那么就必然規(guī)避憲法解釋問題，因為在沒有全國人大常委會針對違憲的相關(guān)憲法條款做出解釋之前，違憲的規(guī)范性文件已經(jīng)被制定機關(guān)自行修改或廢止，從而使整個違憲審查機制戛然而止。這種做法最早始于2003年6月國務(wù)院因?qū)O志剛案而自行廢止了涉嫌違憲的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。*2003年3月17日晚，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因無暫住證被警察送至廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站；次日，又被收容站送往一家收容人員救治站。在此，孫志剛因受到工作人員以及其他收容人員的毆打而致死。該事件被稱為“孫志剛事件”。 5月14日3名法學(xué)博士俞江(華中科技大學(xué)法學(xué)院)、騰彪(中國政法大學(xué)法學(xué)院)、許志永(北京郵電大學(xué)文法學(xué)院)向全國人大常委會遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規(guī)定與憲法和有關(guān)法律相抵觸，應(yīng)予以撤銷。5月23日，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位學(xué)者以公民的名義聯(lián)合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調(diào)查程序，全國人大及其常委會在事件發(fā)生及學(xué)者上書后并未給予任何形式的回應(yīng)；6月20日，時任國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令，突然公布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》；6月22日，經(jīng)國務(wù)院第12次常務(wù)會議通過的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布，并將于2003年8月1日起施行，1982年5月12日國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。當(dāng)然，這種做法是合乎2000年7月施行的《立法法》之規(guī)定的。其實，無法出現(xiàn)眾人期待的違憲審查歸根結(jié)底還是由于《立法法》設(shè)定的程序存在違憲、違法兩類不同審查適用同一程序的問題。

因此，筆者建議，基于合憲審查或違憲審查與違法審查之本質(zhì)差異，應(yīng)當(dāng)專門設(shè)定違憲審查程序。凡是被認定為違憲的規(guī)范性文件，必須提交全國人大常委會，并由常委會組成相應(yīng)的審查機構(gòu)依照憲法第67條規(guī)定，首先對相關(guān)憲法條款進行解釋，以此進行說理論證，最終做出予以撤銷的裁定結(jié)論。而不是像現(xiàn)在這樣，只能按照《立法法》規(guī)定的程序，由負責(zé)審查的機構(gòu)向制定機關(guān)提出書面審查意見、研究意見或要求制定機關(guān)到會說明情況、再向制定機關(guān)提出書面審查意見，最后交由制定機關(guān)自己修正或廢止。

如果在審查中遇到被審查的對象既違反憲法又違反法律或上位法的情形，那么，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況進行審查。在通常情況下，應(yīng)當(dāng)遵循的首要審查原則是合法審查優(yōu)先。在被審查對象的上位法推定合憲之下，首先判斷違法問題，如果能夠在違法審查的層面解決違憲問題，就不一定進行違憲審查；如果被審查的對象所依據(jù)的上位法違憲，再進行違憲審查；如果被審查對象所依據(jù)的上位法缺乏，則直接進行違憲審查。譬如，2015年5月8日財政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整卷煙消費稅的通知》，要求從5月10日始我國卷煙批發(fā)環(huán)節(jié)從價稅稅率由5%提高至11%，并按0.005元/支加征從量稅。此次煙草稅價調(diào)整影響廣泛。統(tǒng)計顯示，除了超過3億多煙民，目前我國還有160多萬戶煙農(nóng)、520多萬家煙草零售商，從生產(chǎn)到銷售全鏈條，與煙草行業(yè)相關(guān)的人群多達2 000多萬人。這一部委文件明顯是既違憲又違法的。然而，對其只要首先進行違法審查即可糾正違憲問題。根據(jù)新修改的《立法法》第8條關(guān)于“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度” 的事項只能制定法律的規(guī)定，判定其違反《立法法》稅收法定規(guī)定即可解決違憲問題。

只有把違憲審查與違法審查在審查程序上加以界分，才能徹底避免兩類審查制度的混同，從而使我國的違憲審查真正獲得新生，違憲審查制度才能真正發(fā)揮其憲法監(jiān)督的功能。

二、備案審查與違憲審查

關(guān)于備案審查，已有許多學(xué)者進行了學(xué)術(shù)上的探索與研究，譬如王鍇的《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善》與《論規(guī)范性文件的備案審查》、*參見王鍇《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善》，載《政法論叢》2006年第2期；《論規(guī)范性文件的備案審查》，載《浙江社會科學(xué)》2010年第11期。錢寧峰的《規(guī)范性文件備案審查制度：歷史、現(xiàn)實與趨勢》、*錢寧峰《規(guī)范性文件備案審查制度：歷史、現(xiàn)實與趨勢》，載《學(xué)?！?007年第3期。莫紀宏的《規(guī)范性文件備案審查制度的“合法性”研究》、*莫紀宏《規(guī)范性文件備案審查制度的“合法性”研究》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。林來梵的《建構(gòu)憲法實施的動力機制》*林來梵《建構(gòu)憲法實施的動力機制》，載《人民法治》2015年2-3月號。等等。正如上述學(xué)者的研究表明，備案審查制度存在若干缺失，需要完善或重構(gòu)。不過，當(dāng)下也的確存在著一種把備案審查等同于違憲審查的傾向或趨勢。實際上，備案審查機制涉及規(guī)范性文件是否違憲違法的雙重審查問題，絕不能簡單地將其等同于違憲審查，更不能以此取代違憲審查制度在我國的形構(gòu)。

備案審查制度應(yīng)當(dāng)說是我國特有的一種憲法監(jiān)督與法律監(jiān)督形式，是通過對法律以外的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋等，由不同層級的備案機構(gòu)以主動或被動方式審查是否違反憲法和法律而進行的實質(zhì)性審查。根據(jù)《立法法》第97條、第98條與《監(jiān)督法》第31條的規(guī)定，從備案審查主體的角度，備案審查大致有三大類：第一類是全國人大常委會的備案審查，審查對象是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋；第二類是國務(wù)院的備案審查，審查對象是地方性法規(guī)、自治條例和單行條例(自治州、自治縣人大制定)、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章；第三類是地方人大常委會的備案審查，審查對象是地方政府規(guī)章。在上述三類層級的備案審查中，只有第一類全國人大常委會的備案審查包括違憲審查與違法審查，其他兩類備案審查從法律位階上說僅屬于違法審查，無權(quán)作違憲審查的判斷。當(dāng)然，按照《立法法》第99條之規(guī)定，國務(wù)院與省級人大常委會如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例有同憲法相抵觸的，則具有向全國人大常委會提出違憲審查的要求權(quán)。

盡管備案審查制度對于維護憲法和法律的權(quán)威、維護社會主義法制的統(tǒng)一與尊嚴、保障憲法和法律的實施發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但其功能與價值無須放大，更不能期待把備案審查制作為違憲審查制度之樣板。因為目前我國設(shè)計的備案審查制度內(nèi)含自身無力消解的缺陷。譬如，2004年5月全國人大常委會在法制工作委員會下雖成立了“法規(guī)備案審查室”，但“法規(guī)備案審查室”只是一個與國家法室、行政法室、刑法室、民法室等并列的局級單位，它的職責(zé)是對國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院、地方人大、中央軍委五大機構(gòu)提出的審查要求或由其他國家機關(guān)、公民、法人、社會組織提出的審查建議進行先期研究，確認是否進入啟動程序，然后交由各專門委員會進行審查；對于法規(guī)的憲法審查權(quán)，是由各專門委員會行使的，因為《全國人大組織法》第37條明確授予全國人大各專門委員會對于法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件進行違憲違法審查的權(quán)力，*《全國人民代表大會組織法》第37條規(guī)定：“各專門委員會的工作如下：……(三)審議全國人民代表大會常務(wù)委員會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國務(wù)院各部、各委員會的命令、指示和規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會和它的常務(wù)委員會的地方性法規(guī)和決議，以及省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的決定、命令和規(guī)章，提出報告?！倍ㄒ?guī)備案審查室起到的作用只不過是開啟違憲違法審查的一把鑰匙。再者，目前是把法律、規(guī)章與司法解釋排除在違憲審查之外，然而一旦時機成熟，就要把上述三類對象納入違憲審查的范圍之中，那時法規(guī)備案審查室將無法勝任審查職責(zé)。而備案審查中最大的問題，歸結(jié)起來主要有以下三種。

第一，審查對象有限，無法承載違憲審查的重任

目前，在全國人大常委會的違憲審查范圍中，是把法律、規(guī)章與司法解釋三大類排除在外的。按照憲法關(guān)于“本憲法具有最高的法律效力”，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”和《立法法》關(guān)于“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”之規(guī)定，以及《決定》關(guān)于“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”的要求，作為違憲審查制度，必須把法律在內(nèi)的所有規(guī)范性文件納入其審查之內(nèi)，而不是選擇性立法審查。但是，一旦把上述三類都納入違憲審查之中，目前的備案審查制度是無力承載這一憲法使命的。

首先，針對法律的違憲審查，無論是針對全國人大制定的基本法律的審查，還是對它自己制定的法律的審查，全國人大常委會在主體上都是不適格的。常委會作為全國人大的常設(shè)機構(gòu)，由于組織上隸屬于全國人大，因而難以對全國人大的立法權(quán)進行有效審查；而對自身制定的法律則無需審查，因為它自己擁有憲法與法律解釋權(quán)，即便可以對自我立法權(quán)進行是否違憲的審查，也違背“不得自己做自己的法官”的法治原則。

其次，關(guān)于規(guī)章的審查目前還只是停留于國務(wù)院或地方人大常委會的違法審查，尚未納入到違憲層面的審查。那么，是因為規(guī)章不存在違憲問題嗎？答案當(dāng)然是否定的。其實，現(xiàn)實生活中最有可能違憲的規(guī)范性文件正是部門規(guī)章與地方政府規(guī)章。譬如，我國目前的稅收制度許多是由國務(wù)院部委規(guī)章確定的，像《資源稅暫行條例實施細則》(財政部)、《營業(yè)稅暫行條例實施細則》(財政部國家稅務(wù)總局)、《車輛購置稅征收管理辦法》(國家稅務(wù)總局)、《燃油消費稅》(國家稅務(wù)總局)等。目前我國法律體系中最大規(guī)范群就是規(guī)章，如果將規(guī)章納入違憲審查之中，則備案審查制就顯得先天不足。

最后，關(guān)于“兩高”的司法解釋，無論《立法法》還是《監(jiān)督法》，都排斥了對司法解釋的違憲審查，而只允許全國人大常委會進行是否違反法律的審查。因此，僅僅從違憲審查的范圍觀之，這種備案審查無法適應(yīng)與滿足違憲審查的需要，也無力回應(yīng)憲法、立法法和《決定》的要求。

第二，程序設(shè)計內(nèi)置錯誤，堵塞憲法解釋之道

前文已述，目前的備案審查，無論是主動審查還是被動審查皆在審查程序上存在著堵塞憲法解釋的障礙，這種障礙使憲法解釋幾無可能。因為不論是主動審查抑或是被動審查，其程序上的設(shè)定都是在審查的基礎(chǔ)上向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出書面審查意見，需要修改的，最終由制定機關(guān)自身對違憲的相關(guān)文件予以修改或廢止；盡管設(shè)定了全國人大常委會審議決定予以最終撤銷的程序，但這一程序幾乎是備而不用、束之高閣的。任何規(guī)范性文件的制定機關(guān)在其制定的規(guī)范性文件被全國人大常委會認定為違憲而要求修改的情形下，會冒著政治與違憲風(fēng)險而與全國人大常委會對抗嗎？通常的情況必然是制定機關(guān)對相關(guān)文件予以自我修改或廢止。因此，程序幾乎不大可能走到底。假若這種可能不會發(fā)生，所有被認定為違憲的規(guī)范性文件均由制定機關(guān)自我修改或廢止，那么違憲審查案就幾乎沒有成為憲法解釋案之可能。有學(xué)者為了打通憲法解釋之道，最終形成中國的違憲審查機制，建議讓最高人民法院發(fā)揮橋梁與紐帶作用，運用法律上所賦予的針對違憲的規(guī)范性文件具有提請審查要求權(quán)，主動向全國人大常委會針對違憲的規(guī)范性文件提出違憲審查的要求，再由全國人大常委會做出是否違憲的正式判斷，進而期待出現(xiàn)中國的違憲審查機制。*參見林來梵《建構(gòu)憲法實施的動力機制》，載《人民法治》2015年2-3月號；葉海波《最高人民法院“啟動”違憲審查的憲法空間》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。這種觀點雖然具有一定的現(xiàn)實性與可操作性，但仍無可能。原因就在于《立法法》第100條關(guān)于違憲審查程序的設(shè)定。即便最高法院在審判實踐中遇到所適用的規(guī)范性文件可能違憲問題而提請全國人大常委會進行違憲審查，并進而希望由全國人大常委會對憲法做出解釋，也必須按照《立法法》第100條的程序規(guī)定，最終負責(zé)審查的機構(gòu)只能向制定機關(guān)提出審查意見，而制定機關(guān)一旦對違憲的規(guī)范性文件進行修改或廢止，就無法進入全國人大常委會與違憲規(guī)范性文件相關(guān)的憲法條款進行解釋的程序通道，從而基本上堵塞了憲法解釋的可能。因此，問題的關(guān)鍵在于：只有在全國人大常委會負責(zé)具體審查的機構(gòu)認定制定機關(guān)所制定的規(guī)范性文件違反憲法而制定機關(guān)拒絕修改的情形下，才能最后進入可能做出憲法解釋之道。但是，這種可能是以制定機關(guān)拒絕接受審查機構(gòu)的書面意見為前提的。

如果要建構(gòu)我國違憲審查制度，就必須廢除這一預(yù)設(shè)的程序前提。一旦由負責(zé)審查的機構(gòu)認定是違憲的，就必須直接提請全國人大常委會委員長會議，由委員長會議決定向全國人大常委會提出憲法解釋案，最終由常委會審議并做出正式憲法解釋案。

第三，程序繁雜，有權(quán)提請“要求”權(quán)的主體缺乏動力，而有權(quán)提請“建議”的主體難以啟動審查程序

從備案審查程序分析，存在以下三個問題。

(1)各個程序步驟沒有時效的規(guī)制。譬如其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民提起憲法監(jiān)督程序后，常委會工作機構(gòu)在多長時間內(nèi)進行研究并給予當(dāng)事人答復(fù)？如果認為無必要進行專門審查，需要以什么形式、在多長時間內(nèi)告知當(dāng)事人？當(dāng)事人對此不服，可否再次提起？進入審查階段后，專門委員會在多長時間審查完畢，然后向制定機關(guān)提出意見？全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會再行審查的時間需要多久？委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議的決定需要在什么時間內(nèi)做出？如果常委會會議進行審議，需要多長時間才能做出最終決定？如果缺乏時效的約束，憲法監(jiān)督就無法得以有效實施。

(2)審查周期長，監(jiān)督效率降低。即便在諸多監(jiān)督步驟缺乏時效的規(guī)制下，從提起到常委會會議決定，以最快的時間起算，大概也需要6個月零16天，即常委會工作機構(gòu)研究7天，專門委員會審查30天，制定機關(guān)60天，全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會再行審查7天，委員長會議30天，常委會會議60天，共計196天。這是按照最快的時效設(shè)計，如果其中某個階段一旦拖延，則使憲法監(jiān)督更遙遙無期，不僅大大降低監(jiān)督效率，而且影響憲法監(jiān)督程序提起主體的熱情與信心。

(3)程序步驟過于嚴苛?？疾煳覈O(shè)定的憲法審查程序，其中受理的主體、審查主體、決定主體皆為國家最高權(quán)力的相關(guān)機構(gòu)，譬如全國人大常委會工作機構(gòu)、常委會各專門委員會、委員長會議、常委會會議等。如果再考慮全國人大監(jiān)督程序，則需由全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院向全國人大提出“改變”或“撤銷”全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定的議案，再由主席團決定交各代表團審議，或者先交有關(guān)的專門委員會審議，提出報告；再由主席團審議決定提交大會表決；最后大會表決。這樣的程序設(shè)計貌似合理，但實際上往往使人望而卻步。無論程序的啟動還是程序的次第展開，均需要最高國家權(quán)力機關(guān)各個部門參與，實則大大提高了監(jiān)督的“門檻”。過高的門檻，就會阻擋公民權(quán)利訴求的步伐[2]148-149。

有權(quán)提請違憲審查“要求”權(quán)的主體是國家機關(guān)五大主體，即國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院和省級人大常委會。但是如果進一步追問的話，這種可能性幾乎沒有。

(1)上述主體憑什么提起憲法監(jiān)督程序？其提起的動機何在？提起憲法監(jiān)督程序，要求對全國人大常委會的不適當(dāng)決定進行審查，或要求對國務(wù)院的行政法規(guī)或地方權(quán)力機關(guān)通過的地方性法規(guī)進行審查，需要相應(yīng)的利害關(guān)系人。而上述機關(guān)不可能成為其利害關(guān)系人，因此上述機關(guān)缺乏提出憲法監(jiān)督程序的直接利害動機。

(2)即使提起憲法監(jiān)督程序，那么由上述機關(guān)的哪一個具體部門負責(zé)提起？又由誰最終決定提起？到目前為止，由于還缺乏由各個機關(guān)提起憲法監(jiān)督程序的個案，所以無法妄斷。

(3)全國人大會議會期或常委會會議會期都較短，加之每次會議討論議程和議題都由全國人大常委會事先已經(jīng)確定，所以，由上述機關(guān)在會議期間提出憲法監(jiān)督議案的可能性幾乎為零[2]145。在上述五大機關(guān)中，最有可能提起違憲審查要求的是最高法院，它是基于審判實踐中所遭遇的法律適用疑難問題而必須提出，譬如遇到法律等規(guī)范性文件與憲法相沖突的問題。這一開啟違憲審查的路徑雖然為一些學(xué)者所關(guān)注，但根據(jù)前文分析，即使最高法院提請了違憲審查的要求，按照審查程序也幾乎不可能進入憲法解釋之道。這就是為什么必須要重新設(shè)定與違法審查程序不同的違憲審查程序之原因所在。

有權(quán)提請“建議”的主體最有可能是利害關(guān)系人，他們具有提請違憲審查之動機與動力，然而，迄今為止，所有提出違憲審查的建議都沒有被給予足夠的重視與及時答復(fù)。鑒于目前這種“瓶頸”與困境，應(yīng)當(dāng)設(shè)定對公民等提請違憲審查建議必須給予反饋或答復(fù)的程序。

三、憲法監(jiān)督與憲法解釋

筆者在此所說的“憲法監(jiān)督”不是廣義上的，而是狹義上的憲法監(jiān)督。具體而言，就是通過享有憲法解釋權(quán)的全國人大常委會對憲法實施的監(jiān)督?！稕Q定》中提出的“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度”即是此意義上的憲法監(jiān)督。

憲法關(guān)于憲法解釋與憲法監(jiān)督的規(guī)定是第67條第一款，其規(guī)定全國人大常委會的職權(quán)之一是“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”。該款規(guī)定與第62條關(guān)于全國人大職權(quán)的規(guī)定相比，不像第62條將全國人大“修改憲法”與“監(jiān)督憲法的實施”分列為兩個單獨條款，而是將“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法的實施”合并于同一款之中，而且中間使用逗號分開并列。由于憲法中沒有規(guī)定“監(jiān)督憲法的實施”程序，立法機關(guān)也沒有制定《憲法監(jiān)督程序法》，所以全國人民代表大會與全國人民代表大會常委會如何就“監(jiān)督憲法的實施”進行分工協(xié)調(diào)就沒有清晰的界限。

單就全國人大常委會有權(quán)解釋憲法與監(jiān)督憲法的職權(quán)關(guān)系分析，首先，憲法解釋與憲法監(jiān)督的目的不同，因而解釋憲法未必就意味著必然監(jiān)督憲法。憲法解釋的場合主要是針對憲法規(guī)范含義的模糊或不清晰、或疑難案件中法律適用規(guī)范選擇等，解釋的目的是對憲法規(guī)范的含義做出具體理解與闡釋，當(dāng)然在憲法規(guī)范含義具體、明確而不需要解釋的場合，就無須解釋。而憲法監(jiān)督的目的是保障憲法得以在現(xiàn)實生活中有效地實施。只有憲法在實施中遇到阻力或障礙而不能落實時，憲法監(jiān)督才是必要的，所以，在憲法無須解釋的情形下，也同樣需要憲法監(jiān)督，這時憲法監(jiān)督就無須導(dǎo)致憲法解釋。其次，憲法監(jiān)督雖可能遇到對憲法的解釋問題，譬如在憲法監(jiān)督過程中遇到規(guī)范性法律文件是否與憲法相抵觸的判斷問題，這時就可能觸及對憲法相關(guān)條文的解釋，但未必必然伴隨憲法解釋。任何對憲法的解釋都是為了更好地理解憲法，以便于憲法的實施，在此意義上，解釋憲法就不意味著是出于“監(jiān)督”之目的。譬如最高法院如果出于法律適用之需要而向全國人大常委會提出“解釋憲法”的要求，這時的憲法解釋就是為了使適用憲法的機關(guān)更好地把握憲法的意圖而不是出于監(jiān)督。全國人大常委會一般不會主動解釋憲法，憲法解釋活動需要具有提出憲法解釋要求權(quán)的主體在明確提出解釋憲法的要求之后，全國人大常委會才可能進行對相關(guān)憲法條款做出解釋，而這種解釋往往不是出于“監(jiān)督憲法實施”的目的。可見，“解釋憲法”與“監(jiān)督憲法的實施”雖然被規(guī)定在同一個條款中，但并非是目的與手段的關(guān)系，而是一種并列與交叉關(guān)系。解釋憲法并非完全出于對憲法實施監(jiān)督之目的，而監(jiān)督憲法的實施過程之中也并非必然有憲法的解釋。如果說“解釋憲法”是全國人大常委會的一項最重要的職權(quán)，那么，“監(jiān)督憲法的實施”則是它的一項經(jīng)常性的職責(zé)。換言之，“解釋憲法”雖然是重要的，但卻不必經(jīng)常對憲法進行解釋；“監(jiān)督憲法的實施”則應(yīng)當(dāng)是全國人大常委會日常工作中經(jīng)常性的活動[3]。全國人大常委會根據(jù)憲法第71條對某些特定問題進行的調(diào)查就屬于憲法實施的監(jiān)督活動。假若全國人大常委會對大學(xué)生在?；橛⒈婚_除學(xué)籍、男女平等就業(yè)等進行特定問題的調(diào)查等，以確定憲法中所規(guī)定的受教育權(quán)和法律面前人人平等的原則是否得到落實，那么這類特別調(diào)查就是監(jiān)督憲法實施活動的組成部分，而未必需要對憲法進行解釋。當(dāng)然，在這類調(diào)查中，可能發(fā)生對憲法作解釋的問題，比如大學(xué)生因行使自己憲法所賦予的婚姻自由權(quán)利而被學(xué)校開除學(xué)籍是否侵害了他的憲法所規(guī)定的另一種權(quán)利——受教育權(quán)，全國人大常委會就應(yīng)該對婚姻自由權(quán)與受教育權(quán)是否擇其一或者現(xiàn)實中這類規(guī)定或者做法是否違背憲法進行解釋。

然而，現(xiàn)實中還有一種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)警惕，那就是在憲法監(jiān)督中所遇到的一切違憲情形不是積極回應(yīng)社會生活對于憲法解釋的普遍需求，而是極力規(guī)避對憲法的解釋。其實，只要擁有解釋憲法職權(quán)的全國人大常委會積極行使這一憲法賦予的權(quán)力，而不是逃避憲法解釋，憲法解釋的未來還是有希望的。

結(jié) 語

通過上述分析，筆者以為在我國目前憲法與法律確立的憲法監(jiān)督與憲法解釋機制框架之下，嘗試建設(shè)中國的違憲審查制度是存在憲法、法律上的充分依據(jù)的，也符合《決定》的要求。但前提是需要盡快制定兩部程序法：一個是《憲法監(jiān)督程序法》，另一個是《憲法解釋程序法》?！稇椃ūO(jiān)督程序法》需要解決違憲審查案件必須提請全國人大常委會做出違憲的解釋案問題，而《憲法解釋程序法》則解決全國人大常委會如何解釋憲法、怎樣解釋憲法的程序問題。只有具備了程序上的要件，才能真正啟動違憲審查與憲法解釋機制。筆者期待全國人大常委會有所為、勇于為、敢于為，真正落實《憲法》《立法法》的規(guī)定，切實落實《決定》提出的“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制”的要求[1]。

[1] 喬曉陽詳解我國憲法監(jiān)督職能：10年推動44件法規(guī)修改或廢止[N].長江日報,2015-04-09(3).

[2] 范進學(xué).中國憲法實施與憲法方法[M].上海：上海三聯(lián)書店，2014.

[3] 范進學(xué).認真對待憲法解釋[M].濟南：山東人民出版社，2007：37-38.

[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-07-10

教育部人文社科基地重大項目“權(quán)利與政治研究”(12JJD820001)

范進學(xué)(1963—)，男，教授，博士生導(dǎo)師，從事憲法學(xué)研究。

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1002-462X(2015)08-0065-07