對德國民法上債權(quán)人遲延和給付不能之間的關(guān)系界定

丁佳佳

(華東政法大學(xué)　研究生教育院，上海　200042)

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對德國民法上債權(quán)人遲延和給付不能之間的關(guān)系界定

丁佳佳

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海200042)

摘要：通常情況下，德國民法中的債權(quán)人遲延和給付不能之間不會發(fā)生界定困難的問題。但是在部分案情中卻會出現(xiàn)界定困難的問題。傳統(tǒng)的“抽象模式”并不正確，界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點于絕對定期行為中亦可得到驗證。

關(guān)鍵詞：債權(quán)人遲延；給付不能；絕對定期行為

在德國法中，債權(quán)人遲延(Gl?ubigerverzug)亦被稱為受領(lǐng)遲延(Annahmeverzug)，是指債權(quán)人未受領(lǐng)給付或者未實施對于履行而言必要的協(xié)助行為[1]4。給付不能(Unm?glichkeit)，是指給付對于債務(wù)人或任何人都是不可能的(德國民法典(1)第275條第一款)，或者給付對于債務(wù)人而言屬于嚴(yán)重困難，債務(wù)人拒絕給付(德民第275條第二、三款)的情形。

通常情況下，債權(quán)人遲延和給付不能之間一般不存在界定困難的問題，但是在部分案情中卻存在。譬如，某企業(yè)在合同期間內(nèi)破產(chǎn)而不能再受領(lǐng)由其預(yù)定的咨詢服務(wù)或者電力供應(yīng)，這時都會認(rèn)為債權(quán)人遲延和給付不能都是可以適用的。從該企業(yè)即債權(quán)人的角度來看，傾向于是給付不能；但從對方當(dāng)事人的角度來看，則更可能是債權(quán)人遲延，因為對方當(dāng)事人仍完全具備實施自己給付的能力。

簡而言之，問題的實質(zhì)就是在債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，債務(wù)人無法給付，這時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是給付不能還是債權(quán)人遲延？事實上，即是所謂的目的不達(dá)(Zweckfortfall)(2)和目的實現(xiàn)(Zweckerreichung)(3)情形的涵攝問題。本文就此問題作一梳理。

一、支持債權(quán)人遲延的觀點梳理

(一)抽象模式(Abstrahierungsformel)

對于給付不能和債權(quán)人遲延的界定，在文獻(xiàn)和判決中可以找到許多解決建議。最值得推崇的就是傳統(tǒng)的抽象模式，其可追溯到Oertmann，而且在判決方面被長時間遵從。這種模式不考慮債權(quán)人協(xié)助方面的問題，僅僅根據(jù)給付對于債務(wù)人而言是否可能而加以判斷[2]18。該模式僅僅檢驗如果債權(quán)人進(jìn)行協(xié)作，債務(wù)人是否仍可給付。因此僅在于當(dāng)債權(quán)人正確協(xié)作時，債務(wù)人自己仍然不可再實現(xiàn)給付之際，方為給付不能。也就是說，在出現(xiàn)上述可能的債權(quán)人遲延和給付不能的交叉情形中，僅依據(jù)一種法律事實不僅導(dǎo)致債權(quán)人無法受領(lǐng)或協(xié)作，也導(dǎo)致債務(wù)人并非因為債權(quán)人無法協(xié)作而無法實現(xiàn)給付。這種情形方為給付不能。

拉倫茨對此舉例說，如果A雇傭B作為登山向?qū)?，但因為天氣惡劣任何人都不能登山，則為客觀不能，因為此時就算A能夠登山，B自己也不能登山；相反如果是A生病，并因此不能登山，則為受領(lǐng)遲延[3]276。

如果依據(jù)抽象模式，第一部分所提及的案例情形應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人遲延，因為此時債務(wù)人的給付能力并沒有受到影響。

事實上，支持債權(quán)人遲延的理由更多地在于，如果將這些交叉情形認(rèn)為是給付不能，可能會導(dǎo)致適用徳民第326條第一款的法律后果，即給付義務(wù)消滅后，對待給付義務(wù)同樣消滅，這從法感覺上而言，對于債務(wù)人是不公正的[2]19。相反，如果認(rèn)為是受領(lǐng)遲延，于雇傭合同情形中可以適用徳民第615條，承攬合同中會適用徳民第642 條，其他合同中可能會適用徳民第326 條第二款第一句第二種情形的法律后果[2]19?？傊?，債務(wù)人均能獲得一定程度的報酬。

(二)領(lǐng)域說(Sph?rentheorie)

但是僅依據(jù)抽象模式最終還需要檢驗，即有問題的給付阻礙究竟源于何人的風(fēng)險領(lǐng)域：如果給付阻礙僅是債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域所導(dǎo)致的，則給付阻礙僅阻止債權(quán)人受領(lǐng)給付，此為債權(quán)人遲延；但對于一般的給付阻礙情形，即源于其他途徑的給付阻礙，同樣涉及或者甚至僅涉及債務(wù)人，即為給付不能。例如，某人在某旅館預(yù)定一處房間，但前往旅館的唯一的一條道路因山崩而被堵塞，債權(quán)人因此不得進(jìn)入該賓館住宿。如果此條道路是由賓館鋪設(shè)并負(fù)責(zé)管理，那么自然屬于債務(wù)人的風(fēng)險領(lǐng)域，因此屬于給付不能；但是如果此條道路是公共道路，那么依據(jù)抽象模式，假設(shè)債權(quán)人能夠協(xié)作，即不受道路堵塞的影響，則債務(wù)人依舊能夠提供給付，即容許債權(quán)人住宿，故非為給付不能，而是債權(quán)人遲延。

為了明確給付阻礙究竟屬于何種的風(fēng)險領(lǐng)域，部分學(xué)者引入勞動法中的領(lǐng)域說[4]408來說明這一問題。領(lǐng)域說沒有說明任何新的問題，它僅僅是抽象模式的工具。因為按照領(lǐng)域說，也僅是因為給付阻礙正好源于債權(quán)人領(lǐng)域，即源于由其控制的風(fēng)險范圍，才是債權(quán)人遲延；相反，給付阻礙源于債務(wù)人領(lǐng)域或者其他中間領(lǐng)域時，才為給付不能。

總之，以“抽象模式”進(jìn)行區(qū)分，均需要確定阻礙到底是不是債權(quán)人方面的問題，是不是在于債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域。

(三)對債權(quán)人遲延說的批判

在抽象模式占據(jù)主導(dǎo)地位的很長時期內(nèi)，仍然有部分學(xué)者對抽象模式提出了反對意見。

首先，從法教義學(xué)的角度來看，民法典在徳民第326 條第二款第一句第二種情形、第615條、第642條中分別規(guī)定了相應(yīng)的情形，但是卻未作出總則性的規(guī)定。這似乎也表明了，在這種情形中一律使債權(quán)人繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù)也是不恰當(dāng)?shù)腫2]19。如此，一律將其認(rèn)定為債權(quán)人遲延也是不適當(dāng)?shù)?。比如，要動手術(shù)的病人死亡或者要翻修的房屋焚毀，依據(jù)抽象模式均是債權(quán)人遲延。在這種情形中，一律使債權(quán)人在受有損害之外還須繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù)，這未免過于苛刻[2]19。

其次，如上所述，支持債權(quán)人遲延觀點的理由更多地是從法效果來考量。但是，根據(jù)法律后果來反推事實構(gòu)成，這明顯是互為因果的論證[2]19，特別是并未窮盡可能的法教義學(xué)手段對認(rèn)為是給付不能的情況下具體適用的法效果進(jìn)行探討，徑自認(rèn)為此時的法效果直接適用德民第326條第一款，這顯然是過于倉促的。

而且，實際上領(lǐng)域說僅在勞動法中作為營業(yè)風(fēng)險學(xué)說對特定的營業(yè)障礙提供明確的結(jié)果，并未進(jìn)行過充分的論證，若徑自將勞動法中的學(xué)說用于民法，未免過于冒險。即便在勞動法領(lǐng)域，領(lǐng)域說現(xiàn)在也明白無誤地陷入危機(jī)中，并因此越來越受到其他占優(yōu)勢的社會政治全新考量的擠壓。其原因在于領(lǐng)域說標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，而領(lǐng)域說需要以這種不確定的標(biāo)準(zhǔn)而作用于任何情況。

二、支持給付不能的觀點梳理

支持給付不能的學(xué)者曾經(jīng)提出過以下系列觀點。

(一)Lehmann的意見

Lehmann為了突破債權(quán)人遲延，將這種交叉情形歸入給付不能，認(rèn)為須放棄抽象模式，并建議進(jìn)行以下區(qū)分：如果是債權(quán)人人身存在阻礙，而這種阻礙可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍外的注意消除或預(yù)防，則為受領(lǐng)遲延；相反，在高度外力(h?here Gewalt)的情形中，則為給付不能。

但是，正如某些反對意見所認(rèn)為的那樣，這樣做會在債權(quán)人遲延中增加過錯因素，而依法過錯僅于債務(wù)人遲延中被考慮[2]20。確切地說，從體系上看，過錯衡量屬于徳民第326條第二款中[2]20。另一方面，在這種交叉情形中，這種界定是難以實現(xiàn)的。譬如，學(xué)生因為生病而不能上課，生病應(yīng)當(dāng)是高度外力，但是這種情形幾乎一致認(rèn)為是債權(quán)人遲延[2]20；相反，孩子死亡而不能上課，死亡可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍的注意加以避免，但是此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是給付不能[2]20。

(二)Erman的意見

對于債權(quán)人遲延以及給付不能之間的界定，Erman曾建議，若僅僅是債權(quán)人受領(lǐng)不能，則為受領(lǐng)遲延；相反，若債權(quán)人不能進(jìn)行受領(lǐng)之外的協(xié)助，是為給付不能[2]20。但事實上，受領(lǐng)和協(xié)助之間經(jīng)常互相交叉[2]20。譬如，在雇傭合同中，雇主提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊@既為協(xié)助，亦可認(rèn)為是在受領(lǐng)受雇人的勞動。

(三)K?hler的意見

K?hler認(rèn)為，對于界定債權(quán)人遲延和給付不能的決定性標(biāo)準(zhǔn)，是受領(lǐng)遲延的事實構(gòu)成僅可能出現(xiàn)在給付遲延(Leistungsverz?gerung)的情形中，這從相關(guān)法條中可以得出[2]25。從徳民第300條至304條、第326 條第二款第一句第二種情形、第642條中可得出，債權(quán)人遲延以債務(wù)人給付義務(wù)——暫時——繼續(xù)存在為要件[2]25。徳民第615條規(guī)定，雇主受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)消滅亦是間接的證據(jù)[2]25。這即是說，通常情況下受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)定未消滅。

而如前所述，這種債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，在債務(wù)人無法給付的情形中當(dāng)給付阻礙發(fā)生(如要翻修的房屋被焚毀)時，通過債務(wù)人行為實現(xiàn)給付已經(jīng)、必然地不可再實現(xiàn)，此時債務(wù)人的給付義務(wù)也必須消滅。因為給付不能時無義務(wù)(impossibilium nulla obligatio)[2]25?？v然強(qiáng)制立法規(guī)定此時給付義務(wù)不消滅，也是毫無意義的，因為最終都不能強(qiáng)制債務(wù)人給付。

因此給付不能和受領(lǐng)遲延之間的邊界不在于給付阻礙的起源[2]25，其不取決于給付不能實現(xiàn)是否基于未協(xié)作或者未受領(lǐng)給付[2]25。確切地說，兩者之間的界定標(biāo)準(zhǔn)在于，給付是終局地不可實現(xiàn)還只是純粹的遲延[2]25。

給付阻礙的起源并不影響給付障礙的性質(zhì)，而僅是影響給付障礙的法效果[2]26。譬如，在給付遲延的范疇內(nèi)，為了查清給付遲延之后的法律后果，需要依據(jù)遲延原因的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分[2]26。有時候其法律后果限于對債務(wù)關(guān)系進(jìn)行必要的補(bǔ)充(參見第304條)，但也會影響整個債務(wù)關(guān)系的命運(參見債法改革前德國民法典(4)第286條第二款)，有時對后來產(chǎn)生的給付不能也產(chǎn)生影響(參見第326 條第二款第一句第二種情形)。[2]26

因此K?hler得出結(jié)論：債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集[2]26。債權(quán)人未協(xié)助或者未受領(lǐng)僅用于區(qū)分債權(quán)人遲延于其他給付遲延，但是不能用于區(qū)分給付不能。[2]27因此，“抽象模式”是錯誤的。

至于認(rèn)定為給付不能之后的法效果，K?hler也認(rèn)為直接適用德民第326條第一款過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)在遵守德民第326條第二款的前提下，通過類推適用德民第537條第一款[2]31、第615條[2]48以及第645條第一款第一句[2]34加以解決。此非本文之任務(wù)，茲不贅述。

現(xiàn)今此種觀點已為多數(shù)學(xué)者所接受[5]997,[4]408，判決亦贊同之(5)。

三、對相關(guān)觀點的分析和討論

筆者原則上贊同K?hler的意見。正如K?hler所言，債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。

此外筆者還認(rèn)為，絕對定期行為(absolute Fixgesch?ft)亦可作為債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下債務(wù)人無法給付情形適用給付不能規(guī)定的佐證。

絕對定期行為，是指給付時間是如此的重要，以至于給付僅能于約定的時間內(nèi)履行，一旦延遲即不可補(bǔ)正的法律行為[1]212。通說認(rèn)為，對于絕對定期行為未按期履行，即適用給付不能的規(guī)定[1]212,[5]998。筆者認(rèn)為，在絕對定期行為未按期履行的情形中，債務(wù)人本人的給付能力可能并未受到影響，僅僅是由于給付不可補(bǔ)正而導(dǎo)致給付不能。至于給付阻礙的原因，僅影響之后的法律效果，而不影響給付障礙的性質(zhì)。譬如，甲和乙約定在中秋節(jié)時由月餅生產(chǎn)商甲向乙供應(yīng)月餅，甲逾期未交付，事實上，甲依舊可以生產(chǎn)月餅并供應(yīng)之，僅僅是由于錯過時間導(dǎo)致給付不可補(bǔ)正。至于錯過時間的原因，可能是甲未按期進(jìn)行生產(chǎn)，可能是乙自己因為某種主觀或客觀原因未能按期受領(lǐng)，也可能是甲、乙自身之外的客觀阻礙，譬如政府因為某種原因強(qiáng)制甲于一定時間內(nèi)停產(chǎn)。從絕對定期行為中亦可看出，界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。

四、結(jié)語

債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點于絕對定期行為中亦可得到驗證。

注釋：

(1)以下簡稱“徳民”。

(2)目的不達(dá)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)仍能為給付行為，但是給付旨在的后果不可再實現(xiàn)的情形。參見Münchener/ Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2. Auflage, München 1985, 675.

(3)目的實現(xiàn)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)人仍能為給付行為，但是給付旨在的后果已經(jīng)通過其他途徑實現(xiàn)的情形，Münchener/ Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2. Auflage, München 1985, 675.

(4)以下簡稱“原徳民”。

(5)參見BGHZ 60,14,16，履行作為絕對定期行為的旅行合同給付不能，因為預(yù)訂人的家庭成員需要接種疫苗的證明，否則不能接種；BAG NJW 1969,766，勞動合同中工作場所被火焚毀。

參考文獻(xiàn)：

[1]Brox,AS,33.Auflage,München,28.Auflage,München 2009.

[2]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München1971.

[3]Larenz,Lehrbuch der Rechtswissenschaft,Bd.I,Allgemeiner Teil,9.Auflage,München/Berlin1968.

[4]Palandt/Christian Grüneberg,BGB,70.Auflage,München2011.

[5]Münchener/Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2.Auflage,München1985.

責(zé)任編輯：劉玉邦

Research on the Definition of the Relationship between Terms of Creditor

Arrears and Impossibility of Performance in German Civil Law

DING Jiajia

(Graduate School of Education ，East China University of Politics and Law，Shanghai200042,China)

Abstract：The difference between the creditor arrears ( Gl?ubigerverzug) and the impossibility of performance ( Unm?glichkeit der Leistung) is usually clear, but in some cases it is indistinct. The traditional “Abstrahierungsformel” schould be not correct, the sole standard to distinguish the creditor arrears from the impossibility of performance is the possibility to continue to fulfil. The reasons of the creditor arrearsor the impossibility of performance only exert influence on the later legal consequences.This points can be verified in absolute regular behavior.

Key words:the creditor arrears；the impossibility of performance； absolute fixed transaction

中圖分類號：DF522

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1672-0539(2015)01-0032-04

作者簡介：丁佳佳(1991-)，男，安徽無為人，在讀碩士，主要從事民商法研究。E-mail：1002449112@qq.com。

收稿日期：2014-08-16

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2015.01.007