經(jīng)濟(jì)法起源的現(xiàn)代憲法基礎(chǔ)

廖呈錢

(西南交通大學(xué)希望學(xué)院　土木工程系，成都　610400)

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經(jīng)濟(jì)法起源的現(xiàn)代憲法基礎(chǔ)

廖呈錢

(西南交通大學(xué)希望學(xué)院土木工程系，成都610400)

摘要：目前學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法起源原因的研究，要么是從部門法起源的一般規(guī)律，要么是從經(jīng)濟(jì)自由和壟斷這一經(jīng)濟(jì)發(fā)展的悖論出發(fā)來論述的，并沒有對經(jīng)濟(jì)法起源原因中的憲法基礎(chǔ)給予應(yīng)有的關(guān)注和重視。然而,現(xiàn)代憲法所持有的對私權(quán)神圣觀點的質(zhì)疑和限制，以及使近代憲法中的自由主義思想受制于社會公共福利的觀點，為經(jīng)濟(jì)法社會本位理念的誕生提供了基礎(chǔ)性的作用；現(xiàn)代憲法中對于弱勢群體的保護(hù)和關(guān)于社會福利權(quán)的規(guī)定是經(jīng)濟(jì)法實質(zhì)正義理念的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法起源；現(xiàn)代憲法；經(jīng)濟(jì)法基本理念

經(jīng)濟(jì)法的獨立地位之所以面臨巨大的爭議，當(dāng)然有其作為最年輕法學(xué)學(xué)科所導(dǎo)致的人們對于新生事物的接受尚需時日的原因，但更為重要的是目前經(jīng)濟(jì)法的基本理論相對于民法、行政法等傳統(tǒng)學(xué)科還顯得不足，甚至在某些方面缺乏深入的論證。而要使經(jīng)濟(jì)法能夠真正站得住腳，就不僅僅是從事具體制度的研究(當(dāng)然具體的制度研究也非常重要)，更重要的是加強基本理論的研究。一門學(xué)科歷史的重要性是不言而喻的，所以經(jīng)濟(jì)法學(xué)以及經(jīng)濟(jì)法要想站得住腳，就必須重視對經(jīng)濟(jì)法歷史特別是起源問題的研究。另一方面,從近代民主制度確立開始，憲法就不僅僅是作為一個國家內(nèi)部最高的法律，而且“無論國家制度之間有什么樣的差異、國家發(fā)展水平如何不同，憲法都是人類尋求共性與追求和諧的‘共同語言’”[1]，所以從這個角度上講，一個部門法要想獲得合“法”性就需要其憲法依據(jù)。綜合上述兩個方面的原因，對經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)進(jìn)行分析就顯得格外重要，一方面它是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的自我充實和完善，另一方面也是研究憲法間接適用的要求。經(jīng)濟(jì)法起源的憲法基礎(chǔ)表現(xiàn)在不同層級的不同方面，因而不可能面面俱到，而經(jīng)濟(jì)法的基本理念是其內(nèi)在靈魂和內(nèi)在精神，故這里從經(jīng)濟(jì)法基本理念入手分析經(jīng)濟(jì)法起源的憲法基礎(chǔ)。

一、經(jīng)濟(jì)法起源原因的研究現(xiàn)狀

目前學(xué)術(shù)界對于經(jīng)濟(jì)法起源原因的具體因素以及經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系都有比較詳細(xì)的論述，但是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法起源原因的憲法基礎(chǔ)分析基本上處于缺失狀態(tài)，只能在經(jīng)濟(jì)法起源原因、經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)憲政的論述中依稀見到其身影。

(一)經(jīng)濟(jì)法起源原因的研究綜述

在梳理學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法起源原因的分析之前,必須先對經(jīng)濟(jì)法是何時產(chǎn)生這一問題的研究進(jìn)行歸納。目前關(guān)于經(jīng)濟(jì)法起源于何時大致形成了三種比較有代表性的觀點。第一種觀點是經(jīng)濟(jì)法古已有之的古代經(jīng)濟(jì)法觀點。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生并不依賴于經(jīng)濟(jì)法概念的提出以及經(jīng)濟(jì)法獨立法律部門的確認(rèn)，“因此，不論奴隸制國家、封建制國家、資本主義國家，還是社會主義國家，都有各自的經(jīng)濟(jì)法。當(dāng)然，在不同的社會制度的國家，經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)、內(nèi)容和作用是各不相同的”[2]。第二種觀點認(rèn)為，古代經(jīng)濟(jì)法是單純從法律條文、法律規(guī)范的角度來考察的，這與以部門法劃分角度來定義的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是不同的概念，“經(jīng)濟(jì)法作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法，它的起源也可以追溯到古代‘諸法合體’的法律體系中去，但是……作為部門法劃分意義上的經(jīng)濟(jì)法，則是在人類進(jìn)入到資本主義社會以后發(fā)展起來的，也只有在資本主義社會特有的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度背景下，經(jīng)濟(jì)法才能成為一種獨立的法律力量登上法律的舞臺”[3]。第三種觀點認(rèn)為，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是在壟斷資本主義之后才產(chǎn)生的現(xiàn)象，當(dāng)資本主義進(jìn)入壟斷階段之后出現(xiàn)了諸如托拉斯、消費者權(quán)利等一系列傳統(tǒng)法律特別是民法無法解決的由市場缺陷所帶來的問題，對市場缺陷的規(guī)制呼喚新的部門法的產(chǎn)生，“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是以壟斷資本主義的形成及其對壟斷現(xiàn)象的規(guī)制為歷史契機(jī)，發(fā)軔于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的法律現(xiàn)象”[4]，“經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生之初的直接目的就是對不正當(dāng)競爭及壟斷行為進(jìn)行調(diào)整和控制，其產(chǎn)生意義在于對傳統(tǒng)法律調(diào)整功能的不足給予必要補充”[4]8。

基于對經(jīng)濟(jì)法起源時間的不同認(rèn)識必然也就會形成對經(jīng)濟(jì)法起源原因的不同觀點，總體而言，學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法起源原因的研究也相應(yīng)地形成了三種不同的觀點。第一種觀點從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法制前提和思想條件三個方面論述了古代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因，認(rèn)為“奴隸制生產(chǎn)關(guān)系的總和是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制度國家產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)……奴隸制國家為了行使管理經(jīng)濟(jì)的職能，陸續(xù)制定或認(rèn)可了一系列經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的法制前提……奴隸制國家的立法者對于運用法律手段管理經(jīng)濟(jì)需要制定或認(rèn)可相應(yīng)的法律規(guī)范有了基本的認(rèn)識，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的思想條件”[5]。第二種觀點從客觀基礎(chǔ)、社會經(jīng)濟(jì)原因、政治原因和法律原因四個方面來解釋現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法起源。這種觀點認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的“客觀基礎(chǔ)一般表現(xiàn)為‘市場失靈’和‘政府失靈’兩個方面……商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展在客觀上促進(jìn)了以國家干預(yù)為己任的經(jīng)濟(jì)法的興起……國家出面干預(yù)經(jīng)濟(jì)的客觀必然性導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法興起的客觀必然性……人們渴望以法治化國家為其生存空間的心理促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法的興起”[3]34-43。第三種觀點從市場失靈的克服和國家經(jīng)濟(jì)職能的演變這兩個方面來說明壟斷時期經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的原因，經(jīng)濟(jì)法“產(chǎn)生的直接原因是自由市場經(jīng)濟(jì)條件下基于克服市場缺陷所產(chǎn)生的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律需要”[4]，“經(jīng)濟(jì)法正是國家在市場經(jīng)濟(jì)中的作用與功能日趨突出時所應(yīng)運而生的新興法律部門”[4]7。

(二)經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系研究綜述

目前關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系的論述大多仍然停留在部門法與憲法關(guān)系的普遍性論證思路和模式上，得出“經(jīng)濟(jì)法是憲法有關(guān)的基本制度和基本原則在國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)和管理活動的具體化”[6]的結(jié)論。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系的另一種更深刻的理解便是經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的提出，經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)從構(gòu)建一門學(xué)科的高度對經(jīng)濟(jì)與憲法的最一般的、最基本的問題進(jìn)行了系統(tǒng)的闡釋，認(rèn)為“當(dāng)代中國轉(zhuǎn)型時期的經(jīng)濟(jì)體制改革、經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)行政乃至‘涉經(jīng)濟(jì)性’的司法都與憲法休戚相關(guān)”[7]，并且作者在其著作中論述經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的歷史源流時專門論述了德國《魏瑪憲法》和德國《基本法》與經(jīng)濟(jì)憲法的關(guān)系?；凇罢涡枰獞椪萍s，經(jīng)濟(jì)同樣需要憲政關(guān)懷”[8]的認(rèn)識，有學(xué)者提出了和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的概念表達(dá)相類似但是含義不同的經(jīng)濟(jì)憲政，由于市場本身所具有力量的不足導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)自由秩序不能單純依靠市場而獲得，經(jīng)濟(jì)憲政的目的就在于重建經(jīng)濟(jì)自由秩序。提出經(jīng)濟(jì)憲政觀點的學(xué)者在提到“經(jīng)濟(jì)法國家觀念的嬗變”的時候分“經(jīng)濟(jì)形態(tài)的類別化”、“國家中立與有限政府”、“國家干預(yù)與有效政府”這樣三個方面進(jìn)行闡述，其中后兩個方面就間接地論述到了經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)——作者區(qū)分了自由經(jīng)濟(jì)時期和市場經(jīng)濟(jì)時期國家角色和憲法理念的不同，以及在這不同角色定位和理念下國家對于經(jīng)濟(jì)正義的不同理解和追求。

二、經(jīng)濟(jì)法起源原因中憲法基礎(chǔ)分析的缺失

從上面梳理中我們不難發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)經(jīng)濟(jì)法起源原因的分析中并沒有對其中的憲法基礎(chǔ)給予應(yīng)有的關(guān)注。認(rèn)為古代就有經(jīng)濟(jì)法的觀點，不管這種觀點是否合理，但由于其對于經(jīng)濟(jì)法的起源時間定位于奴隸制社會，其自然不可能在經(jīng)濟(jì)法起源原因中給憲法留下任何的位置。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是到了資本主義社會之后才產(chǎn)生的觀點，對于經(jīng)濟(jì)法起源的解釋是從部門法起源的一般解釋模式出發(fā)來論證的，這種觀點高度且全面地概括了經(jīng)濟(jì)法起源的原因，但是其雖然提到了法治思想?yún)s并沒有涉及經(jīng)濟(jì)法起源的憲法原因分析。而認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是壟斷資本主義才形成的觀點，其在解釋經(jīng)濟(jì)法起源原因的時候主要是從市場失靈導(dǎo)致壟斷從而破壞了市場的秩序，而傳統(tǒng)的法律部門無法面對這一新的現(xiàn)實挑戰(zhàn)從而需要新的法律部門，同時政府職能演變也為新的法律部門的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件，這種分析模式更多地是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來解釋經(jīng)濟(jì)法起源的原因，只有在政府職能演變中隱約論及了其中的憲法基礎(chǔ)但是卻沒有能夠明確地提出。

在經(jīng)濟(jì)法與憲法關(guān)系的分析中，傳統(tǒng)的論述得出的是一般部門法與作為根本法的憲法之間的關(guān)系，并沒有對于經(jīng)濟(jì)法起源的憲法基礎(chǔ)進(jìn)行格外的關(guān)注。經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)就如其作者在其副標(biāo)題上所寫的“轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與權(quán)力之博弈”，其重點在于構(gòu)建獨立的憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科從而解決我國經(jīng)濟(jì)改革中所面臨的憲法問題，并沒有把文筆過多地著落在分析經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)憲政的提出者雖然在其具體論述中依稀含有對經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)的分析，但是并沒有明確提出這一問題并進(jìn)行具體分析，更為重要的是其重點在于建構(gòu)經(jīng)濟(jì)法的哲學(xué)基礎(chǔ)，因而自然也就不會專門論述經(jīng)濟(jì)法起源的憲法基礎(chǔ)。

以上的學(xué)術(shù)研究不可謂不精深，其對于全面把握經(jīng)濟(jì)法起源的原因、理解經(jīng)濟(jì)改革中的合憲性問題以及完善經(jīng)濟(jì)法的哲學(xué)基礎(chǔ)都具有重大的學(xué)術(shù)和實踐意義，但是由于其論述的重點并不在于分析經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)，故而對這方面的關(guān)注就出現(xiàn)了缺失。任何學(xué)科都不是空中樓閣，都有其賴以產(chǎn)生的因素，對于這些因素的研究是該學(xué)科學(xué)人必須面對的問題。而作為法學(xué)學(xué)科，不僅要研究其經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方面的因素，更為重要的是要研究其起源的憲法基礎(chǔ)，因為從近代民主制度確立以來憲法便成為了萬法之母——幾乎所有法律的第一條都明確地寫明根據(jù)憲法制定本法，所以分析一個部門法(特別是近代意義上的部門法)起源中的憲法基礎(chǔ)既是該部門法的學(xué)科史應(yīng)該解決的問題，更是該部門法能夠立足的重要原因之一。經(jīng)濟(jì)法要想成為一門當(dāng)之無愧的法律學(xué)科而不被人們認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)學(xué)的附屬或者民法與行政法的大雜燴，分析其起源中的憲法基礎(chǔ)也許是其中的一個重要途徑。

三、經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法基礎(chǔ)分析——以經(jīng)濟(jì)法的基本理念為視角

經(jīng)濟(jì)法的起源時間大概是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初這段時間，而在19世紀(jì)末20世紀(jì)初這個時間段里，憲法理念和立憲實踐經(jīng)歷了一個巨大的轉(zhuǎn)變——憲法學(xué)界普遍認(rèn)為在這段時間的1919年德國《魏瑪憲法》和1918年蘇俄憲法的頒布將憲法的發(fā)展分為近代憲法和現(xiàn)代憲法兩個時期。這種時間上的吻合并不是出于歷史的巧合，而是因為現(xiàn)代憲法對于經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生特別是經(jīng)濟(jì)法基本理念的產(chǎn)生具有基礎(chǔ)性的作用(1)，由于德國是經(jīng)濟(jì)法的母國并且對大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)法具有極大的影響——其典型特點是經(jīng)濟(jì)法最開始表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)扶植法，而美國是有經(jīng)濟(jì)法之實而無經(jīng)濟(jì)法之名的海洋法系國家的典型代表——其典型特點是經(jīng)濟(jì)法最開始表現(xiàn)為競爭法或者反壟斷法，所以后文以這兩個國家為主要論述對象。

(一)經(jīng)濟(jì)法的基本理念

理念一詞并非漢語所固有的詞匯，而是一個舶來品，一般認(rèn)為其是“日本人在引進(jìn)西方學(xué)術(shù)、文化、制度時由德語中的idee翻譯(意譯)而來”[9]。而隨著理念一詞在社會科學(xué)領(lǐng)域的廣泛使用，其含義并沒有如想象的趨于統(tǒng)一而是眾說紛紜，江山教授將其概括為五個方面的含義：“內(nèi)在精神，直至最高本體”、“被理解的東西或定在”、“知識論”、“歷史的成長”以及“哲學(xué)問題的解釋和解決”，并認(rèn)為“法理念既是具體法形態(tài)的內(nèi)在，同時也是法之本體的存在”[10]?；趯砟詈头ɡ砟畹恼J(rèn)識，我們認(rèn)同“經(jīng)濟(jì)法的理念是人們對經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)然規(guī)定性的理性的、基本的認(rèn)識和追求，是經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在精神最為集中的體現(xiàn)和反映，是指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法活動的最高原理，對經(jīng)濟(jì)法的價值、原則及指導(dǎo)思想等具有決定性作用，是經(jīng)濟(jì)法諸范疇中最上位的概念，是經(jīng)濟(jì)法的靈魂”[11]。從這一概念中我們可以看出經(jīng)濟(jì)法理念對于經(jīng)濟(jì)法的重要性，可以毫不夸張地說，經(jīng)濟(jì)法理念不僅僅是關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法學(xué)科以及經(jīng)濟(jì)法律實踐未來方向性的事物，同時也是考察經(jīng)濟(jì)法起源的一個重要指標(biāo)。然而就如法理學(xué)對于法的理念存在著許多不同的觀點一樣，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的理念到底是一元還是多元、包括哪些具體的內(nèi)容一直沒有能夠形成共識。仔細(xì)梳理學(xué)界目前關(guān)于經(jīng)濟(jì)法理念的不同觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)有兩個理念是被提及得最多的：社會本位和實質(zhì)正義。當(dāng)然，由于各個學(xué)者用語習(xí)慣的不一致往往也使用相似的詞匯表示相同的意思，比如社會本位就被有些學(xué)者表述為社會整體利益觀、社會整體利益、社會責(zé)任本位等，而實質(zhì)正義也有人將其表述為實質(zhì)公平正義。社會本位和實質(zhì)正義這兩個概念在經(jīng)濟(jì)法理念中出現(xiàn)頻率最高并不是出于學(xué)者們用語的偶然，而是因為這兩個概念基本上能夠概括經(jīng)濟(jì)法基本理念的具體內(nèi)容。

從上文中對于經(jīng)濟(jì)法理念的定義我們可以得知，經(jīng)濟(jì)法的理念是經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在靈魂和內(nèi)在精神的體現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)法之所以被稱為經(jīng)濟(jì)法的關(guān)鍵因素，而社會本位和實質(zhì)正義恰恰能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的這種內(nèi)在靈魂和內(nèi)在精神。社會本位是相對于國家本位和個人本位而產(chǎn)生的一個概念，縱觀整個人類文明歷史的發(fā)展我們可以清晰看見，人類其實經(jīng)歷了從國家本位到個人本位最終走向現(xiàn)在的社會本位這樣的一個歷程。在文藝復(fù)興之前，個人權(quán)利受到極大的壓制，個人生活在強大的國家(在西方還包括教會)的陰影之下，這個時候的主流價值是國家本位，而個人權(quán)利并沒有得到應(yīng)有的重視；文藝復(fù)興提倡人的個性解放、個人獨立、重視人的價值，在此之后，個人權(quán)利被提到一個空前的位置，這之后的很長一段時間里個人權(quán)利急速膨脹甚至出現(xiàn)了異化的現(xiàn)象，這段時間呈現(xiàn)出典型的個人本位；隨著社會的發(fā)展、利益的分化，個人權(quán)利異化越來越嚴(yán)重，加上個人權(quán)利并不能單純依靠個人而獲得，這個時候社會的整體功能優(yōu)勢開始顯現(xiàn)，伴隨著這一趨勢的是社會利益的凸顯，于是社會本位便應(yīng)運而生了。傳統(tǒng)的部門法無法應(yīng)對社會本位對于法律的訴求，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生便是為了順應(yīng)這一變化，同時在以后的經(jīng)濟(jì)法的理論和實踐中都體現(xiàn)著社會本位。

實質(zhì)正義是與形式正義相對應(yīng)的一個概念，傳統(tǒng)的法律特別是民法注重個人的抽象人格平等以及機(jī)會均等，這主要是由于反對封建社會中人與人之間基于身份而天生不平等所倡導(dǎo)的“人人生而平等”以及要求擺脫封建教會束縛的個人主義思想的必然反映，同時由于當(dāng)時經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系相對簡單，個人可以憑借自身的行為實現(xiàn)其自身生存和發(fā)展所必需的大多數(shù)要求。但是隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了諸如經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜、經(jīng)濟(jì)組織日益龐大導(dǎo)致壟斷出現(xiàn)、消費者以及弱勢群體權(quán)利的提出、經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利日趨重要等社會問題，這些問題使得如果繼續(xù)堅持形式正義的話將會由于法律主體的個人能力、經(jīng)濟(jì)地位等存在的廣泛差異最終產(chǎn)生不正義的結(jié)果。上述問題的出現(xiàn)以及傳統(tǒng)法律無法有效地解決是經(jīng)濟(jì)法起源的重要原因，所以經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于社會追求實質(zhì)正義的需要并且始終將實質(zhì)正義作為其追求的目標(biāo)。綜上，我們認(rèn)為社會本位和實質(zhì)正義才是經(jīng)濟(jì)法的基本理念。

(二)社會本位的現(xiàn)代憲法基礎(chǔ)

如果從權(quán)利發(fā)展的歷史來分析，憲法經(jīng)歷了個人權(quán)利立憲、政治權(quán)利立憲和社會與經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲這三個階段[12]，而現(xiàn)代憲法就是社會與經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲的產(chǎn)物。個人權(quán)利立憲時期的憲法主要針對的是公民個人的自由權(quán)利，保護(hù)的主要是公民的人身自由權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利；政治權(quán)利立憲主要是為了滿足公民對于參與政治生活的需要而產(chǎn)生的，這個階段保護(hù)的主要是以選舉權(quán)、被選舉權(quán)為核心的公民在政治領(lǐng)域中的權(quán)利；而社會與經(jīng)濟(jì)立憲主要是為了保障公民的勞動權(quán)、受教育權(quán)、社會福利和社會保障等方面的權(quán)利。個人權(quán)利立憲主要針對的是公民個人生活領(lǐng)域，政治權(quán)利立憲主要針對的是公民的政治生活領(lǐng)域，而經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利立憲則主要針對的是公民社會和經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域。傳統(tǒng)法律(憲法)基于經(jīng)濟(jì)獨立造就人格獨立的觀點對私權(quán)特別是私有財產(chǎn)進(jìn)行了嚴(yán)格的保護(hù)，奉行著私權(quán)神圣的理念，在這種背景下人和人之間的關(guān)系便是原子式的個人本位。在社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲的現(xiàn)代憲法時期有一個突出的特點——傳統(tǒng)的私權(quán)神圣觀點受到質(zhì)疑，私有財產(chǎn)開始受到限制，使得近代憲法中的自由主義思想受制于社會公共福利?，F(xiàn)代憲法對于私權(quán)神圣的否定是一種辯證的否定，而不是不重視私權(quán)的保護(hù)，對私權(quán)的限制也不是為了回到專制社會中普天之下莫非王土的情況。這種質(zhì)疑和限制主要是滿足社會公共福利的需要，而公共福利正是國家為了應(yīng)對社會化的法律訴求而采取的憲法措施?，F(xiàn)代憲法甚至認(rèn)可基于社會公共福利而對私權(quán)的限制可以及于作為憲法基石的基本人權(quán)，即現(xiàn)代憲法“在保障人權(quán)的同時，也承認(rèn)為了公共福利而給以的限制”[13]。憲法對于私權(quán)的限制粉碎了從文藝復(fù)興以來的個人本位思想，對于社會公共福利規(guī)定則是粉碎個人本位之后法律(憲法)對于新的理念的直接反應(yīng)，這種新的理念便是社會本位。為了充分保障社會福利權(quán)的實現(xiàn)從而最大限度地體現(xiàn)社會本位這一新的理念，現(xiàn)代憲法改變了傳統(tǒng)意義上對政府要求“管得越少越好”的觀點，轉(zhuǎn)而要求政府“既是受到制約的又是能動進(jìn)取的——也就是說，既能積極促進(jìn)社會福利，與此同時，又不陷入僅僅在其組織得最好的公民之間分配利益的專制之中”[14]?，F(xiàn)代憲法這種以限制私權(quán)、保障社會公共福利的社會本位思想是作為經(jīng)濟(jì)法基本理念的社會本位的直接憲法基礎(chǔ)，并且這種憲法基礎(chǔ)不僅僅表現(xiàn)在具體的憲法制定上，還表現(xiàn)憲法的基本理念之中。

經(jīng)濟(jì)法的起源由于不同國家政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不同而呈現(xiàn)出不同的起源模式[15]，而作為經(jīng)濟(jì)法基本理念的社會本位的憲法基礎(chǔ)當(dāng)然也隨著經(jīng)濟(jì)法起源模式的不同而有所不同。在以德(日)為代表的經(jīng)濟(jì)起源模式中，經(jīng)濟(jì)法最開始是作為經(jīng)濟(jì)扶植法而起源和存在的，這種起源模式下的社會本位主要表現(xiàn)在政府面對經(jīng)濟(jì)落后的現(xiàn)實為了早日實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化以及一戰(zhàn)后為了早日恢復(fù)經(jīng)濟(jì)而采取了一系列經(jīng)濟(jì)扶植措施，比如保護(hù)壟斷組織卡特爾、推行工業(yè)振興計劃等(2)。德國《魏瑪憲法》中關(guān)于聯(lián)邦立法權(quán)的一些規(guī)定就是這些具體制度的憲法基礎(chǔ)：“勞工法，工人及雇工之保險與職業(yè)介紹”(第7條第8項)、“天然寶藏，經(jīng)濟(jì)企業(yè)之社會化，及公共經(jīng)濟(jì)之生產(chǎn)、供給、分配、定價，與其按照集體主義之組織”(第7條第13項)。同時《魏瑪憲法》以專章的方式來規(guī)范“經(jīng)濟(jì)生活”，并且這些規(guī)范的指導(dǎo)思想并非是傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)自由主義，而是德國人所謂的“混合型經(jīng)濟(jì)憲法說”——“人們試圖用國家干預(yù)主義，在經(jīng)濟(jì)自由主義和完全經(jīng)濟(jì)社會主義之間找到一條折衷道路”[16]，這“充分反映了該憲法以社會服務(wù)為宗旨的經(jīng)濟(jì)行政思想”[16]。也正是因為如此，《魏瑪憲法》被認(rèn)為是現(xiàn)在德國《基本法》中社會國家(3)原則的來源之一。由此可見，無論是從具體制度上還是憲法理念上，無論是在戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)的特殊時期還是和平的憲政時期，《魏瑪憲法》都為德國經(jīng)濟(jì)法社會本位理念的誕生提供了最高的法律制度上和法律理念上的支撐。

由于美國是成文憲法國家并且具有剛性憲法的特點，對于憲法的修改極為慎重，所以美國經(jīng)濟(jì)法與現(xiàn)代憲法的關(guān)系主要表現(xiàn)在作為憲法守護(hù)者的美國最高法院對于經(jīng)濟(jì)法社會本位的態(tài)度。美國經(jīng)濟(jì)法的社會本位理念表現(xiàn)在為了社會的經(jīng)濟(jì)秩序或者說社會的經(jīng)濟(jì)利益而對壟斷組織進(jìn)行限制，傳統(tǒng)上以《謝爾曼法》作為美國乃至世界經(jīng)濟(jì)法誕生的標(biāo)志，但這是一種機(jī)械的符號化的定位，因為如果我們翻看美國歷史就會發(fā)現(xiàn)《謝爾曼法》曾經(jīng)長期被束之高閣，原因除了通常認(rèn)為的“本身的規(guī)定的模糊，可操作性差”[17]外，更為重要的原因在于其沒有得到憲法守護(hù)者——美國最高法院的認(rèn)可，當(dāng)時美國最高法院認(rèn)為壟斷符合憲法中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。所以美國經(jīng)濟(jì)法誕生的真正標(biāo)志不應(yīng)該拘泥于符號化的法律頒布，而應(yīng)該是從社會、法律實踐的實際情況來分析，故而筆者認(rèn)為，美國經(jīng)濟(jì)法真正誕生于美國最高院經(jīng)過一系列判例最終承認(rèn)對企業(yè)壟斷進(jìn)行必要限制的合憲性之后。從這個分析我們就非常清晰地看到了美國經(jīng)濟(jì)法起源特別是經(jīng)濟(jì)法社會本位理念起源的現(xiàn)代憲法基礎(chǔ)。

(三)實質(zhì)正義的現(xiàn)代憲法基礎(chǔ)

從古希臘到后現(xiàn)代的學(xué)者們對于正義的定義從不同的社會背景和不同的角度而得出不同的結(jié)論，正是因為這個原因博登海默才說，“正義有著一張普羅透斯的臉(a Protean face)，變幻無常、隨時呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌”[18]。實質(zhì)正義和形式正義是關(guān)于正義的劃分中被使用的最廣的一種分類，“在法律范圍內(nèi)，實質(zhì)正義可以說是法律創(chuàng)制中的正義，形式正義則是法律執(zhí)行和適用中的正義”[19]。經(jīng)濟(jì)法的實質(zhì)正義主要是為了克服以保護(hù)抽象人格平等和機(jī)會平等的法律形式主義而形成的，“它是經(jīng)濟(jì)法對形式正義進(jìn)行反思的必然結(jié)果，也是經(jīng)濟(jì)法的最終價值指向和追求”[11]106。經(jīng)濟(jì)法的實質(zhì)正義主要表現(xiàn)在對勞動者和弱勢群體權(quán)利的保護(hù)之上。

在法制史上發(fā)生了一場被稱為“從身份到契約”的深刻變革，即資本主義以前的社會是一個身份的社會，那時候的法律主要采取的是以身份作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)從而實現(xiàn)對不同人實行不同規(guī)定的方法；那時候人們享受的權(quán)利和履行的義務(wù)主要是根據(jù)出身以及屬于哪一特定群體而決定的。而隨著文藝復(fù)興和啟蒙運動對于人性的解放和對于人的尊重，新的資本主義國家法律開始以個人為單位，從抽象人格獨立和人人平等以及天賦人權(quán)的角度賦予個人在形式上平等的權(quán)利。然而隨著社會的發(fā)展，個人權(quán)利異化、個人權(quán)利能力和經(jīng)濟(jì)實力的巨大差異以及權(quán)利訴求的社會化帶來了嚴(yán)重的社會不公，特別是社會弱勢群體的廣泛存在。為了解決這一問題，法律再次出現(xiàn)了變革，這次變革被稱為從契約向身份的回歸。這次向身份的回歸和之前的身份社會不同的是：以前的身份社會重在保護(hù)強者的利益，而契約向身份的回歸主要是引入結(jié)果平等來保護(hù)弱勢群體，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。

法學(xué)理論既是法律實踐的總結(jié)，更是其指引，所以從西方法學(xué)發(fā)展的歷程，我們也可以看到現(xiàn)代法律對于實質(zhì)正義的追求。西方法學(xué)在古希臘時期就曾經(jīng)有過關(guān)于正義與非正義的討論并且亞里士多德還提出了影響深遠(yuǎn)的分配正義與矯正正義的區(qū)分，17世紀(jì)、18世紀(jì)反對封建和神學(xué)世界觀的古典自然法中也存在了大量的關(guān)于正義的思考，但是這時候法學(xué)基本上還是從屬于哲學(xué)或者說是政治哲學(xué)，并且古典自然法由于其理論本身的原因?qū)е缕渲饕暙I(xiàn)在于“破”而非“立”。19世紀(jì)后期分析法學(xué)派的出現(xiàn)，標(biāo)志著獨立法學(xué)學(xué)科的誕生，此后法學(xué)的重點轉(zhuǎn)向以實在法為基礎(chǔ)的實證研究，從而使得對于正義的理解日趨形式化，這種傾向到純粹法學(xué)發(fā)展到頂端，這主要是由于古典自然法“破”的任務(wù)已經(jīng)完成而大量國家立法開始出現(xiàn)并日益完善，這就必然導(dǎo)致作為獨立法學(xué)學(xué)科的重點會轉(zhuǎn)向?qū)τ趯嵲诜ǖ难芯?，人們通常將這段時間的法學(xué)方法概括為法律形式主義。然而人類進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著資本主義的發(fā)展各種社會矛盾開始凸顯，雖然這時候出現(xiàn)了作為“國家管制的輔助工具或替代”[20]的特別民法，但是追求形式主義的傳統(tǒng)法律(民法)仍然無法解決這些社會化的而非私人之間的矛盾，法學(xué)理論開始反思法律形式主義并注重對法律實質(zhì)化的思考和研究。

憲法是萬法之母，是法律中正義的最高體現(xiàn)，其關(guān)于正義的追求也基本上和上述過程符合。在個人權(quán)利立憲和政治權(quán)利立憲的時代，憲法對于正義的理解主要是保護(hù)個人不受國家不當(dāng)干涉的自由權(quán)以及以選舉權(quán)和被選舉權(quán)為核心的政治權(quán)利，比如“法律是公共意志的表現(xiàn)，全國公民都有權(quán)親身或經(jīng)由代表參與法律的制定”(法國《人權(quán)宣言》第6條)、“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論和出版的自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿的權(quán)利”(美國憲法修正案第1條)。19世紀(jì)資本主義國家所面臨以工人運動、貧富差距以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)為代表的種種政治和經(jīng)濟(jì)危機(jī)迫使他們必須轉(zhuǎn)變法律理念，這一轉(zhuǎn)變反映在憲法上就是以社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲為代表的現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生。個人權(quán)利時期和政治權(quán)利立憲時期都是一種對于形式正義的追求，因為無論是個人權(quán)利立憲時期對于公民人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保障，還是政治權(quán)利立憲時期對于公民選舉權(quán)、被選舉權(quán)等權(quán)利的保障，都是建立在抽象的人人平等的基礎(chǔ)之上的，并沒有關(guān)注人的經(jīng)濟(jì)能力、社會地位的不同。而在社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲的現(xiàn)代憲法時代，憲法開始注重實質(zhì)正義，注重對弱勢群體的保障。在德國，這一轉(zhuǎn)變通過《魏瑪憲法》得以實現(xiàn)，因為《魏瑪憲法》“試圖對個人的社會與政治基本權(quán)利提供實質(zhì)性的保障”[21]，具體表現(xiàn)在：“救貧制度及游民之救濟(jì)”(德國《魏瑪憲法》第7條第5項)、“人口政策、孕婦、嬰兒、幼童及青年之保護(hù)”(德國《魏瑪憲法》第7條第7項)。和前面論述社會本位時一樣，由于美國對于修憲的謹(jǐn)慎態(tài)度，所以美國憲法的現(xiàn)代化主要是通過最高法院在實踐中解釋憲法而實現(xiàn)的，當(dāng)然在接受實質(zhì)正義的理念方面美國憲法也不例外。美國最高法院是一方面通過認(rèn)可對壟斷組織的限制，另一方面賦予對弱勢群體給予特殊保護(hù)和“羅斯福新政”中的一系列社會救助措施的合憲性來實現(xiàn)實質(zhì)正義的——美國最高法院就曾裁決“羅斯福”新政中的許多措施違憲。正是由于現(xiàn)代憲法具有以上的特點，一方面使得德國關(guān)于經(jīng)濟(jì)扶植方面和社會弱勢群體保護(hù)方面的法律得以順利施行，另一方面美國規(guī)范壟斷組織的法律才能得到真正的實施，同時一些基于實質(zhì)正義的經(jīng)濟(jì)措施才能頒行。所以很明顯地，現(xiàn)代憲法對于弱勢群體的保護(hù)以及基于社會經(jīng)濟(jì)正義而對壟斷組織的限制是經(jīng)濟(jì)法實質(zhì)正義理念的基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)法并非像某些人所說的那樣是一個大雜燴，它有其自身的起源原因。仔細(xì)分析經(jīng)濟(jì)法的起源，我們會發(fā)現(xiàn)其與以社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利立憲的現(xiàn)代憲法幾乎處在同一個時代，這并不是歷史的偶然，而是有著其內(nèi)在的聯(lián)系?，F(xiàn)代憲法所持有的對私權(quán)神圣觀點受到質(zhì)疑和限制以及使近代憲法中的自由主義思想受制于社會公共福利的觀點，為經(jīng)濟(jì)法社會本位理念的誕生提供了基礎(chǔ)性的作用；現(xiàn)代憲法中對于弱勢群體的保護(hù)和關(guān)于社會福利權(quán)的規(guī)定，是經(jīng)濟(jì)法實質(zhì)正義理念的基礎(chǔ)。所以經(jīng)濟(jì)法誕生于現(xiàn)代憲法的影響之下并且始終受到現(xiàn)代憲法的關(guān)懷。從這個角度上講，經(jīng)濟(jì)法不僅僅是一門獨立的部門法，而且是一門充滿現(xiàn)代氣息、體現(xiàn)現(xiàn)代憲法精神的部門法。

注釋：

(1)雖然憲法和經(jīng)濟(jì)法在理論上存在著互相影響的關(guān)系，但是從立法和法律具體實施中我們可以看到，基于憲法的地位，只有憲法賦予某一理念和規(guī)定的合憲性才能使得該理念和規(guī)定在其他法律中得到確立和實施，所以從立法和法律具體實施的角度而言“現(xiàn)代憲法對于經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生特別是經(jīng)濟(jì)法基本理念的產(chǎn)生具有基礎(chǔ)性的作用”而不是相反。

(2)雖然德國在《魏瑪憲法》頒布施行之前也進(jìn)行了大量的經(jīng)濟(jì)扶植，但由于那只是德國經(jīng)濟(jì)法在萌芽時期而不是正式起源或者誕生時期，加之《魏瑪憲法》是德國第一部民主憲法，而本文又重在討論經(jīng)濟(jì)法起源中的憲法因素而非討論經(jīng)濟(jì)法起源的過程，故而是以《魏瑪憲法》作為視角來討論的。

(3)社會國家是與放任主義國家相對應(yīng)的概念，“放任主義國家規(guī)定現(xiàn)行的物品分配，只限于進(jìn)行防范(‘守夜人的國家’)并對社會平衡采取否定態(tài)度。而社會國家不是建立在自由放任經(jīng)濟(jì)思想的基礎(chǔ)上。從社會考慮進(jìn)行的再分配(第二次分配)則是服從于市場上的再分配(一級再分配)。”——[德]羅爾夫·斯特博：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞，陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第63頁。我國有學(xué)者認(rèn)為“社會國原則是起源于十九世紀(jì)的一項憲法原則，以國家給付義務(wù)為邏輯起點，以保護(hù)弱勢群體，維護(hù)最低限度的實質(zhì)平等，創(chuàng)造機(jī)會平等為意旨?！薄ⅲ骸皬纳鐣瓌t談勞動權(quán)的國家給付義務(wù)”，載《人大法律評論》2011年第1期。其內(nèi)涵應(yīng)該包括：合乎人性尊嚴(yán)的基本生存條件的滿足；社會正義；社會安全。——王廣輝：“論社會國家原則在中國憲法中的體現(xiàn)”，提交“中國憲法學(xué)研究會2012年會”的論文，北京：中國人民大學(xué)法學(xué)院，2012年8月25至26日，第299-301頁。

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編輯：黃航

Constitutional basis for the Origin of Modern Economic Law

LIAO Chengqian

(Hope College,Southwest Jiaotong University,Chengdu Sichuan610400,China)

Abstract：The current academic research on factors of economic law origin either from the general rules of law department origin or from liberty and monopoly to discuss, does not concern the constitutional factor of economic laws origin. However, the constitutional point of view about questioning and restrictions on private rights sacred view h and Liberalism is subject to social and public welfare are the foundation of social standard that one of the basic ideas in economic law; the protection of vulnerable groups and rules about social welfare rights On the modern constitution are the foundation of substantial justice that one of the basic ideas in economic law.

Key words:economic laws; origin;modern constitution;the basic idea in economic law

中圖分類號：D912.29

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1672-0539(2015)03-0058-07

作者簡介：廖呈錢(1990-)，男，重慶開縣人，助教，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)、工程法學(xué)研究。E-mail：: liaochqian@163.com

收稿日期：2014-08-16

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2015.03.012 10.3969/j.issn.1672-0539.2015.03.013