論民事訴訟中的陷阱取證

包冰鋒 宋 穎

(1．西南政法大學法學院 重慶 401120;2．彭水縣法院研究室 重慶 409600)

在實踐中，陷阱取證主要被運用于刑事訴訟案件的取證過程中。在刑事訴訟領域，通常將“陷阱取證”稱為“誘惑偵查”。然而，隨著民事案件的案情越來越復雜，傳統(tǒng)的取證手段已經(jīng)不能滿足當事人的需求，民事訴訟當事人也開始傾向于使用這種手段收集證據(jù)，即取證方隱瞞自己的真實身份提供交易機會或者引誘被取證方與取證方進行交易行為。陷阱取證無疑提高了當事人收集證據(jù)的效率，具有一定的現(xiàn)實意義，但由于現(xiàn)行立法對使用這種手段收集的證據(jù)的法律效力沒有明確規(guī)定，也引發(fā)了對這種取證方式合法性和正當性的爭議。

一、民事陷阱證據(jù)的可采性分析

(一)民事陷阱證據(jù)可采性概述

證據(jù)法上的可采性又稱容許性，是指證據(jù)必須為法律所容許，才可用于證明案件中的待證事實［1］。對陷阱證據(jù)的可采性進行分析，以區(qū)分不同情形下陷阱證據(jù)對案件事實的證明有無價值以及價值大小，能夠為其更好的作為司法裁判依據(jù)提供理論支撐。

一項證據(jù)要為法官所采納作為認定案件事實的依據(jù)，從宏觀的角度看，它的事實前提是必須滿足證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性。使用陷阱取證手段所取得的證據(jù)，如果其內(nèi)容涉及到被取證方侵權的客觀事實，其就符合證據(jù)的客觀性要求。然而，一項能夠反映案件真相的證據(jù)并不一定說明其是可采的，證據(jù)可采性的另一個法律依據(jù)是證據(jù)必須具有合法性。而陷阱證據(jù)屬于這樣一類證據(jù)，其在合法性上有欠缺，但這種欠缺又不等同于非法，所以不能將其絕對地排除在證據(jù)范圍之外。

(二)民事陷阱證據(jù)可采性分析面對的價值沖突與選擇

法院對陷阱證據(jù)在哪些情況下應予以采信進行判斷時，應對各種法律價值進行綜合衡量。在存在陷阱證據(jù)引起法律價值沖突時，法官用利益權衡的法律方法在社會認可的價值尺度內(nèi)作出價值判斷，是一個有效可行的裁判方法。法官對陷阱證據(jù)的可采性進行分析的時候應主要衡量以下幾方面的價值沖突。

1．查明真相與保障人權

從審判實踐的案例中我們可以看出保護公民隱私權和發(fā)現(xiàn)案件客觀事實之間是存在矛盾的。我們在犧牲一種利益時必須是以為了保護更大的利益為前提的，除非有重大理由，否則是不應該背離發(fā)現(xiàn)真實這一根本目的的。然而任何一個法治社會都不會容許以嚴重侵害他人基本權利的方式來發(fā)現(xiàn)案件事實。那么在查明真相和保障人權這兩個利益存在沖突時，就要衡量利益的大小從而作出選擇。

由于陷阱取證是取證方隱瞞自己的真實身份，在被取證方毫不知情的情況下所做出的取證行為，這就很有可能會侵犯對方合法權益。對于自然人而言對隱私權的侵犯表現(xiàn)得尤為突出，而對于法人而言就多為對商業(yè)秘密的侵犯。一方面，公民的隱私權是神圣不可侵犯的，陷阱取證或多或少會對公民隱私權造成一定程度的侵害;另一方面，我們也必須注意到一個與公民隱私權相對應的權利，即知情權。既然我們生活在一個社會群體中，就有必要讓渡一定的隱私權來滿足他人在特定情形下的正當知情權。在司法實踐中法官進行利益衡量時就要綜合考量隱私權的重要性和知情權的正當性。

2．公共利益與個體利益

陷阱取證的另一個爭議就是認為這種取證方式一旦被承認，當事人在知識產(chǎn)權訴訟中普遍采用此種取證方式，將會嚴重干擾計算機軟件業(yè)市場，造成軟件業(yè)市場的混亂，是對公共秩序的破壞。但自加入WTO以來，為適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國在知識產(chǎn)權領域展開了一系列的立法行動。從目前我國關于知識產(chǎn)權保護的法律規(guī)定來看，我國知識產(chǎn)權保護的水平有了很大的提高，基本上達到了WTO的標準，權利人的權利可以獲得有力的保障，計算機軟件保護的公共秩序已然建立。從這個角度來看，被侵權人使用陷阱取證的取證方式，在行為限度和實際后果上，都不會造成軟件業(yè)市場的混亂和公共秩序的破壞。

法官在具體案件的操作中遇到這種公共利益和個體利益產(chǎn)生沖突的時候就要利用利益衡量方法，審查公共利益的滿足是否必須以該特定公民個人利益的減損為代價。另外，早前就有相關案例證明了陷阱取證的方式在維護市場交易秩序上面所起的良好作用。如在1999年微軟訴亞都、2000年奧多比訴上海年華的侵權案中，法院就認可了當事人陷阱取證的做法，其不但沒有對計算機軟件市場的交易環(huán)境帶來不利影響，反而起到了威懾作用，使得盜版侵權行為大大減少?？梢娭灰辛己玫姆珊椭贫鹊谋ＷC，行為人追求個人利益最大化的自由行動會無意識地、卓有成效地增進社會的公共利益［2］。二者之間并非是完全對立的關系。

3．效率與公平正義原則

在審判實踐中，傳統(tǒng)審判方式的價值觀幾乎是單向度的，其僅以公正，并且僅以實體公正作為其價值取向，效率問題并未進入訴訟價值觀的視野［3］10。在民事訴訟領域，隨著民事糾紛的激增，效率也成為法院處理案件時越來越重視的一個問題。公正和效率經(jīng)常被置于絕對對立的位置，然而公平與效率并非格格不入，二者是對立統(tǒng)一的。

被侵權人在合法權益受到侵害時，使用陷阱取證的手段獲取侵權證據(jù)，有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實并實現(xiàn)程序公正和實體公正。從效率層面上看，當事人訴訟的目的是為了獲得某種受益，勝訴離不開證據(jù)的支持，但證據(jù)的調(diào)查收集需要成本的支出。因此可以說，訴訟活動在經(jīng)濟學上就是投入產(chǎn)出活動［4］150。陷阱取證的方式盡可能地增大了當事人證據(jù)收集的受益，降低了證據(jù)收集的成本，大大提高了司法的效率。

4．“陷阱欺詐”與誠實信用原則

誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中需遵循的道德規(guī)則。其要求人們在市場經(jīng)濟活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益［5］。誠實信用原則是整個私法領域的一個“帝王條款”。隨著我國民事審判改革的深入發(fā)展，民事訴訟領域也引入了誠實信用原則。然而應該注意到，在民事訴訟中誠信并非絕對的，在相對方侵犯自身合法權益的情形下，為了保護自身權益免受不法侵害所不得已而為之的行為不應看成是對誠實信用原則的違反。因為對方侵權在先，首先就有違誠信，在這種情況下還一味要求被侵權人講誠信，本身就有違公平原則?？梢娫诿袷略V訟領域適用誠實信用原則是應有必要限制的。

民事訴訟程序中有各式各樣的基本要求，此等基本要求與誠實信用原則之間容易構成緊張矛盾的狀態(tài)。所以在具體情形下，有必要調(diào)整誠實信用原則與民事訴訟法基本要求(如程序明確性、程序安定性、任意訴訟禁止、訴訟經(jīng)濟、發(fā)現(xiàn)真實等)相互之間的關系，而為誠實信用原則劃定界限，以限制其適用范圍［6］。法院在處理案件時對誠信原則的適用也需有限制，應先以低層次之個別制度作為出發(fā)點，須窮盡其解釋及類推適用上之能事仍不足解決時，始宜訴諸“帝王條款”之誠實信用原則［7］。

綜上所述，在上述幾對矛盾的法律價值范疇中，陷阱證據(jù)都有其存在和適用的價值。對事實的認定必然涉及到對證據(jù)價值的評判，權衡和選擇是處理價值沖突的正確方法。盡管有時權衡和選擇的過程是艱難的，甚至是痛苦的［3］51。法官在具體案件的操作中就要克服重重的困難，運用價值衡量的方法進行分析、推理從而得出陷阱證據(jù)是否應予采納的結論。

二、民事訴訟領域適用陷阱取證的合理性

(一)當事人證據(jù)收集面臨困境

我國的民事訴訟法對當事人的舉證義務進行了嚴格的規(guī)定，造成了一定程度上當事人訴訟義務加大而訴訟權利被弱化的局面，給當事人舉證施加了沉重的負擔，對當事人證據(jù)收集權利的保障卻嚴重不足，這是當事人取證困境之一。尤其是在知識產(chǎn)權訴訟中，由于知識產(chǎn)權侵權案件大多在較為隱蔽的侵權人的辦公場所內(nèi)發(fā)生，侵權人極易銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)，傳統(tǒng)的證據(jù)調(diào)查手段已經(jīng)難以實現(xiàn)調(diào)取證據(jù)的目的。權利人不得不采取一些秘密手段，如陷阱取證、雇傭私人偵探取證、監(jiān)聽監(jiān)視、偷聽偷錄等。這些取證方法對于當事人而言往往是有效的、經(jīng)濟的，然而由于其所存在的爭議，也使利用這些取證方法所獲得的證據(jù)存在一定的風險。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則始終如同懸掛在當事人頭上的“達摩克利斯之劍”，他們需要時刻約束自己的取證行為，否則就有因取證方式非法而被排除所得證據(jù)的危險［8］85。

民事陷阱取證最早于北大方正訴高術天力公司侵犯著作權一案中被提及，該案經(jīng)過一審、二審，最終一錘定音，二審法院認定北大方正運用陷阱取證方式所獲取的證據(jù)合法有效。從該案的審理情況來看，一審、二審法院所作出的不同判決體現(xiàn)了不同法官對于價值沖突取舍與平衡的不同態(tài)度，二審法院認定陷阱證據(jù)合法有效的說理更加確實充分。另外在其他許多案件中陷阱證據(jù)也得到了認可，比如在1993年微軟訴巨人電腦、1999年微軟訴亞都、2000年美國Adobe公司訴上海年華等案中?？梢娒袷孪葳遄C據(jù)在知識產(chǎn)權訴訟案件中的價值之大。

(二)適用陷阱取證的理論價值和現(xiàn)實意義

1．適用陷阱取證的理論價值

首先，對陷阱取證的認可維護了當事人訴訟地位的平等。當事人進行訴訟的目的是為了解決糾紛，維護自己的利益，每個訴訟中的當事人都有追求利益最大化的心理，這種心理會驅(qū)使當事人盡可能地去收集和提供證據(jù)材料。而現(xiàn)實情況往往是，被取證一方當事人掌握著大部分證據(jù)，而取證方則可能因取證方法的狹窄而無法獲得這些對自己有利的證據(jù)。法院經(jīng)過審理得出正確結論的過程，是以保障當事人實現(xiàn)訴訟條件的平等為前提的，缺少充足的訴訟資料，也就無法實現(xiàn)最大程度的公平、公正。

其次，給予陷阱取證更寬松的態(tài)度體現(xiàn)了法無禁止即自由的私法自治理念。在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，并沒有對陷阱證據(jù)的證據(jù)能力和證明力等方面的問題作出明確具體的規(guī)定?；谒椒I域法無禁止即自由的理念，只要行為人的行為沒有違反法律明令禁止的規(guī)定，而僅是在收集證據(jù)過程中存在著一些不符合規(guī)范或是輕微違法的行為，那么以這種手段所收集的證據(jù)也不應被輕易排除。在私法領域中，踐行法無禁止即許可的理念也是在市場經(jīng)濟條件下對人民主體地位的尊重。

最后，對陷阱取證認可的理論價值還體現(xiàn)在其尊重了當事人在訴訟中的處分權能。處分原則是我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定的原則，其貫穿于民事訴訟的全過程。作為民事訴訟的一項基本原則，處分原則從本質(zhì)上應當是肯定當事人對自己權利的自由支配，是關于權利支配自由的“宣言書”［9］。西方法諺有云，“沒有救濟的權利即非權力”。既然法律賦予當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)支配自己的民事權利和訴訟權利的權利，那么就應該對當事人的權利自由給予充分的肯定和保障，而不是過分地限制。且民事案件的處理只涉及當事人的私權，當事人就享有更大的處分權，當事人的訴訟行為包括取證行為就具有明顯的任意性特征，那么在符合法律規(guī)定的限度內(nèi)當事人使用陷阱取證手段收集的證據(jù)就應該得到認可。

2．適用陷阱取證的現(xiàn)實意義

適用陷阱取證的現(xiàn)實意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

一是有效地節(jié)約了司法資源。當事人在因客觀原因不能自行有效地收集證據(jù)的情況下，就會申請法院調(diào)取證據(jù)。法院調(diào)查取證對于援助因客觀條件限制無法行使取證權的弱者，充實民事訴訟法對公民權利的救濟，進而實現(xiàn)司法公正無疑具有重要的意義［10］。但是在現(xiàn)階段這也存在著各種弊端，尤其體現(xiàn)在耗費了國家大量的司法資源。由于法院調(diào)查取證的費用由當事人或法院承擔，調(diào)取證據(jù)時可能就不會過多地考慮成本。且法院相對于當事人來說距離證據(jù)遠，取證也沒有當事人方便，在一些情況下法院投入了較大的成本卻未能調(diào)查收集到有效的證據(jù)。而訴訟主體是以消耗最低訴訟成本取得最大訴訟效益為價值目標的，這就要求司法資源消耗的最小化。因此有必要給予當事人取證以靈活的變通條件。陷阱取證這一方式就節(jié)約了司法資源，極大地提高了司法效率。

二是降低了當事人敗訴的風險。法律規(guī)定了當事人對自己提出的主張有收集和提供證據(jù)的義務，并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立的責任，否則將承擔其主張不能成立的后果的危險。也就是說主張侵權的當事人不能提出有效的證據(jù)就有敗訴的風險。在現(xiàn)實生活中，當事人為了使自己的主張得到認可，就會竭盡所能地去收集證據(jù)。陷阱取證這一手段在證據(jù)收集過程中收到了很好的效果。在審判實踐中也存在很多陷阱證據(jù)獲得認可的案例，法院通過對陷阱證據(jù)的審查質(zhì)證作出了有利于被侵權人的判決。這就更增加了當事人對這種取證方式的青睞，陷阱證據(jù)對消除和減輕當事人敗訴的風險提供了有力的保障。

三是打擊了計算機軟件盜版侵權行為。計算機信息技術革命的蓬勃興起在帶來巨大經(jīng)濟利益的同時也引發(fā)了瘋狂的盜版侵權行為。開發(fā)一個軟件需要投入大量的人力、物力、財力，然而盜版商卻以極其低廉的成本就竊取了他人來之不易的智力成果。盜版侵權行為嚴重地打擊了計算機軟件開發(fā)者的研發(fā)積極性，挫傷了民族創(chuàng)新精神，擾亂了計算機軟件市場的經(jīng)濟秩序，也在國際上損害了中國形象。面對如此猖獗的盜版行為，一方面立法的懲處不足，另一方面實踐中對這種侵權行為也沒有很好的打擊手段。在這樣的背景下，肯定陷阱取證的取證方法，可以使侵權人在進行侵權行為時，時時處于他人可能正在實施陷阱取證的威脅之下，從而不敢輕易以身試法，由此達到對盜版侵權行為的遏制作用。

三、陷阱取證與非法證據(jù)排除規(guī)則

(一)我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之立法現(xiàn)狀

雖然法律賦予了當事人取證的權利，但對取證方法并沒有確切的規(guī)定。在相關法律法規(guī)缺位的情況下，當事人在收集證據(jù)的過程中沒有明確具體的規(guī)定可遵循，可能就會使用各式各樣的取證手段，如果有些手段違反了法律的禁止性規(guī)定或侵害了他人的合法權益，即證據(jù)不符合合法性的要求，即使該證據(jù)是能夠證明案件客觀事實的，也不具備證據(jù)資格，這就產(chǎn)生了民事訴訟中的非法證據(jù)問題。刑事訴訟領域已經(jīng)建構了較為系統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，但在民事訴訟領域，同英美法系許多國家一樣，以往關于民事非法證據(jù)并不存在較大的爭議，因而也就沒有構建較為復雜的所謂“非法證據(jù)排除規(guī)則”。隨著時代的發(fā)展和司法改革的深入，在民事訴訟領域內(nèi)建立具體的非法證據(jù)排除規(guī)則的呼聲越來越強，尤其是在人權保障越來越受到關注的今天，對此規(guī)則的探討和完善已成為一種趨勢。

我國《民事證據(jù)規(guī)定》第68條僅從宏觀角度給了民事非法證據(jù)一個認定標準，雖然該條款相比1995年的批復更具合理性，但新的證據(jù)規(guī)定并未對非法證據(jù)排除規(guī)則的程序問題作出規(guī)定，在實體上，對“他人合法權益”和“法律禁止性規(guī)定”的內(nèi)涵也沒有確切的說明，所以此項規(guī)定在具體操作中仍存在許多問題。

(二)外國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之考察

美國法院對普通公民以違法方法取得的證據(jù)在絕大多數(shù)的案例中是不予排除的，但如果這種方法是在警察授意的情形下做出的，對這項證據(jù)就要予以排除。因為此時該私人視為警察的代理人，其行為可以被指責為警察的非法搜查行為。美國憲法第四修正案關于“人們保護自己的人身、房屋、文件及財產(chǎn)不受任何無理搜查和扣押的權利不容侵犯;除非是由于某種正當理由。并且要有宣誓或誓言的支持并明確描述要搜查的地點和扣留的人或物，否則均不簽發(fā)搜查證”的規(guī)定也是旨在禁止政府人員的非法偵查行為，而不禁止私人的行為［3］138。私人收集證據(jù)的手段如果觸犯刑法，其所收集的證據(jù)也仍然具有證據(jù)資格，可以作為法官認定案件事實的依據(jù)，但是行為人的行為會受到法律的追究?？梢娒绹鴮τ诿袷略V訟領域的非法證據(jù)原則上是采納的。

同美國相比，英國在處理非法證據(jù)排除的做法上有所不同。英國法院最初對待非法證據(jù)的態(tài)度是看該證據(jù)是否具有關聯(lián)性，如果證據(jù)與案件事實存在關聯(lián)，就直接采納該證據(jù)。到了18世紀中期，英國法院審理民事案件的案例體現(xiàn)了法官對證據(jù)的基本態(tài)度是證據(jù)取得手段的不合法不能成為法院排除該證據(jù)的理由。最終1963年的“Duke of Argyll v．Duchess of Argyll”一案確立了英國法院對待非法證據(jù)的態(tài)度，即在決定非法證據(jù)的可采性時，法官運用利益衡量的方法，根據(jù)具體案件情況作出裁決。法官在審理案件時沒有絕對的規(guī)則，而是在綜合考慮證據(jù)的性質(zhì)、取得證據(jù)的方式、證據(jù)的證明對象等情況來決定對用非法手段取證的證據(jù)是否予以排除。

在民事非法證據(jù)的認定標準上，日本主流學者的觀點認為應把違法收集的證據(jù)分為兩類。一類是通過輕微違法的方式收集的證據(jù);另一類是使用侵犯憲法保護的人格權的方法收集的證據(jù)。對于前者，主流學者認為應當肯定其證據(jù)資格，而對于侵犯人格權所取得的證據(jù)則絕對否定其證據(jù)資格。在具體的案件中賦予法官一定的自由裁量權，對違法收集的證據(jù)進行價值衡量作出裁判。日本對非法證據(jù)的適用是可能排除私人以非法手段取得的證據(jù)，但必須達到取證行為構成“重大違法”或“具有明顯反社會性質(zhì)”時才予以排除。

通過對不同國家民事非法證據(jù)相關立法和判例的考察，可以看出，民事非法證據(jù)排除規(guī)則在大多數(shù)國家都沒有形成統(tǒng)一的理論，立法上也未成為通行的證據(jù)規(guī)則，司法實踐中，即使是同屬英美法系的國家，其對待非法證據(jù)的態(tài)度也都不盡相同。

(三)域外經(jīng)驗對構建我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的啟示

我國現(xiàn)階段的《民事證據(jù)規(guī)定》對非法證據(jù)排除的規(guī)定過于模糊，在法律的適用上存在著許多問題，可操作性不強。通過上述陷阱取證的論述以及對國外非法證據(jù)排除規(guī)則之考察想必可以對我國民事訴訟證據(jù)制度的完善提供一些啟示。由于陷阱取證在民事訴訟中有其適用的理論價值和現(xiàn)實意義，所以在具體的非法證據(jù)排除規(guī)則制訂上就不宜設置得過于嚴格，筆者認為，可以借鑒外國有關非法證據(jù)排除規(guī)則的制度設計。

1．絕對排除當事人以“重大違法”行為取得的證據(jù)，肯定以“輕微違法”行為獲取的證據(jù)

筆者認為，“重大違法”要求達到違反法定程序造成嚴重侵害他人合法權益的程度。在現(xiàn)代法治國家，人權應該受到絕對的尊重和保護，使用嚴重侵犯人權的手段收集的證據(jù)應當絕對排除。而以輕微違法手段收集證據(jù)雖然具備了違法的形式，但因為情節(jié)輕微，不具備社會危害性或者危害性很小，對另一方當事人的合法權益不會造成實質(zhì)性的損害，其行為并沒有嚴重侵害人權，只是違反了司法管理秩序。如果對這類證據(jù)絕對排除勢必會影響訴訟目的的實現(xiàn)。因而對僅使用輕微違法手段收集的證據(jù)不宜作為非法證據(jù)予以排除。

2．明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情況

借鑒國外對于民事非法證據(jù)排除規(guī)則的例外規(guī)定，筆者認為，我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形應主要包含以下幾種。

(1)社會公共利益的例外。社會公共利益例外不是指純粹意義上的社會公共利益優(yōu)先，而是在其他利益與社會公共利益存在沖突之時，如果社會公共利益的價值明顯高于其他利益的價值，為了保護社會公共利益而作出的價值選擇。因而，如果某一證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則被排除后，會導致違法行為得不到追究而造成社會公共利益的巨大損失，此時這項證據(jù)就可以作為非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形，在符合其他證據(jù)屬性的情況下，就應當被法院所認可。

(2)取證相對人默認的例外。因為如果取證相對人對侵犯其民事權利的行為知而不拒，即明知此事而不予反對，就應當視為其放棄了自己的民事權益［4］293。此時取證人的非法取證行為就不可歸責于行為人，所取得的證據(jù)就應當被法院所認可。

(3)善意取得的例外。當事人如果在取證時沒有以惡意引誘對方當事人產(chǎn)生侵權行為或違約行為，那么其所獲取的證據(jù)應當作為證據(jù)使用。當事人取證方式上的瑕疵不足以構成證據(jù)被排除的理由，法官在對證據(jù)進行認定之時要考慮當事人主觀上的善意。

(4)緊急情況的例外。緊急情況就是指行為人出于緊急或特殊的情況，不具備合法取證的條件，如不在當時取得則事后將難以獲得證據(jù)的情形。此種例外情形要求行為人損害的利益價值小于要保護利益的價值，而且行為人要恪盡所能將損害降低到最小程度。

四、我國民事陷阱取證之制度設計

陷阱取證在維護權利人的合法權益上起著非常重要的作用，但也會引起被濫用的危險，因此應加以必要的限制。為了更好地規(guī)范當事人對陷阱證據(jù)的使用以及平衡民事證據(jù)法發(fā)現(xiàn)真實、解決糾紛、保護其他合法權益等多元目的之間的關系，有必要建構系統(tǒng)完備、運行有效的陷阱取證制度體系。

(一)立法路徑

1．在立法上明確界定陷阱證據(jù)的定義和表現(xiàn)形式

陷阱證據(jù)和非法證據(jù)之間是有一個界限的，立法上應對這種界限作出明確的劃分。在我國刑事訴訟領域，就有相關的法律法規(guī)，按證據(jù)的效力，將證據(jù)分為了合法證據(jù)、瑕疵證據(jù)、無證據(jù)能力的證據(jù)，并分別對不同類型證據(jù)的效力作出了規(guī)定。在民事訴訟領域同樣可以對通過陷阱取證、懸賞取證、私人偵探取證這類方式所取得的、存在爭議的證據(jù)加以明確具體的規(guī)定，從根本上解決這類證據(jù)的法律定位問題。在立法上明確具可采性的陷阱證據(jù)的范圍和表現(xiàn)形式，在肯定陷阱證據(jù)合法性的同時又對其加以必要的法律規(guī)制，使當事人在運用這種手段取證時有法可依。

筆者認為在民事訴訟的立法上需將陷阱取證手段限定在特定的民事案件之中。即規(guī)定此種取證手段僅適用一般的涉及財產(chǎn)關系的侵權案件，而涉及人身關系的案件則禁止使用陷阱取證的手段收集證據(jù)。由于涉及人身關系的案件具有特殊性，其在訴訟程序上不是專注于雙方的絕對公平，而是更強調(diào)審判程序上的倫理關懷和人本關懷，立法也對涉及人身關系的案件有特別的程序要求，如果允許當事人采用陷阱取證的方式就可能違背法律規(guī)定中的公序良俗原則。因此民事陷阱證據(jù)的定義中要包含這一前提。另外一個對于當事人使用陷阱取證手段收集證據(jù)的限制應是，當事人采用陷阱取證手段的前提必須是獲得侵權證據(jù)只有這一種途徑或者其他途徑對于權利人而言是明顯不經(jīng)濟或難于實現(xiàn)的。綜上所述，筆者認為，我國民事陷阱證據(jù)的定義應是:在涉及財產(chǎn)關系的案件中，民事訴訟當事人在通過其他手段收集證據(jù)難于實現(xiàn)或者明顯不經(jīng)濟的情況下，不得已而為之地采用欺騙、隱瞞等方式，向?qū)Ψ疆斒氯耸占淖C據(jù)。

民事陷阱證據(jù)的表現(xiàn)形式可以分為兩種。一是以合法手段設陷阱收集的證據(jù)，在符合證據(jù)其他要素的前提下，其是具有證據(jù)資格的，此類證據(jù)當然具有證明力。二是以輕微違法的方法收集的證據(jù)，對于這類證據(jù)應當在具體案件的審理過程中結合其他相關證據(jù)相互印證，加以證明案件事實。

2．限定陷阱取證的適用范圍

首先，實施陷阱取證的主體必須是平等的訴訟當事人，不包括審判人員和代表國家行使取證權的個人。只有當事人的訴訟地位平等，才能保證被取證方的權益在受到侵害時有足夠的救濟手段。如果取證方借助一定的公權力施加影響，在取證時就很難保證雙方是在平等的條件下進行交易活動。

其次，使用陷阱取證手段的目的必須具有合法性，即當事人主觀上必須是出于維護自己合法權益的目的。這種權益既可以是現(xiàn)實利益也可以是期待利益，不僅包括有形利益也包括無形利益。既然法律無法保護個人的所有利益，也不可能給所有利益以均等的保護，那么就應該賦予當事人自力救濟的權利。在當事人取證方式?jīng)]有得到有力保障的時候，為了獲得勝訴采取陷阱取證的這種手段就實屬不得已而為之了。

最后，侵權人的侵權事實必須是客觀真實存在的，并且取證人已經(jīng)有了初步證據(jù)加以證明。如果只是取證人的憑空猜測，而被取證方不存在真實的侵權行為，但被取證方可能會因取證方的誘導而產(chǎn)生侵權的意圖，從而造成不應有的損害事實，增加司法機關不應有的訴訟之累。因此應當注意當事人所掌握的初步證據(jù)的證明力是微弱的，必需其他證據(jù)相佐證，由此防止當事人惡意取證等侵犯他人合法權益的行為。

3．在陷阱證據(jù)證明力方面設立補強證據(jù)規(guī)則

在刑事訴訟法領域，法院對于非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，分別采取“強制性的排除”規(guī)則和“自由裁量的排除”規(guī)則，而對于大量的“瑕疵證據(jù)”則采取“可補正的排除”規(guī)則。由此，“瑕疵證據(jù)”就具有“可以補正”或者“經(jīng)治愈后可以采納”的性質(zhì)［11］。我國刑事訴訟法上的證據(jù)補強規(guī)則設立得相對完善，對適用范圍和條件都作出了比較細致的規(guī)定。而民事訴訟法上，對證據(jù)補強的規(guī)定僅限于有疑點的試聽資料、未成年人的證言、利害關系人的證人證言、無法與原件核對的復印件和復制品等幾項證據(jù)。但是具體案件的證據(jù)紛繁復雜，在法律設定可以補強的證據(jù)之外，有許多證據(jù)由于存在瑕疵而法律上又沒有設定補正規(guī)則，而被輕易地排除在認定案件事實的依據(jù)之外。因此民事訴訟法應放寬可以補強證據(jù)的范圍，對陷阱證據(jù)這類證據(jù)也可以設立相應的補強規(guī)則。在當事人提供的以這種手段收集的證據(jù)無法使法官達到認定該證據(jù)的內(nèi)心確信時，或者對方當事人對此證據(jù)的適用提出異議時，允許舉證方依據(jù)補強證據(jù)規(guī)則的指引，進一步收集對自己有力的證據(jù)，強化陷阱證據(jù)的證明力。法官在進行裁量時應分析補強證據(jù)與待證的客觀事實之間的關系，綜合考量陷阱證據(jù)和補強證據(jù)的證明力，從而作出最大限度接近案件客觀真實的判決。

4．完善當事人取證保障措施

立法上我國對當事人取證權行使的方式、程序、手段沒有作出具體明確的規(guī)定，對當事人取證的保障措施不夠，但又加大了當事人的舉證義務，使當事人陷入更加尷尬的境地。與刑事偵查人員取證時有著強大技術手段和物質(zhì)保障的支撐相比，民事訴訟當事人往往只能憑借一己之力，取證能力嚴重不足。要落實當事人的調(diào)查取證權，就必須在程序上為當事人取證提供切實可行的保障措施。

(1)對取證妨害行為采取相應的預防性措施。所謂預防性措施，是指促使被取證者配合證據(jù)收集主體的合法取證行為，及時地提供證據(jù)，而不是故意阻撓或拖延對方收集證據(jù)的制度［8］165。我國民事訴訟法第111條規(guī)定了對實施證明妨礙行為人可以采取司法強制措施和刑事制裁手段，但由于具體內(nèi)容是剝奪訴訟參與人的財產(chǎn)權利和人身自由，這必須按照嚴格的程序進行，對于罰款和拘留決定不服的還可以向上一級法院申請復議一次，因此這種懲處體制發(fā)揮的作用極為有限，對于當事人和其他訴訟參與人的威懾不足，在實踐中無法達到預期的目的［12］。

為了有效地遏制妨害取證的行為，應使行為人在做出相應的妨害行為前就因知道要承擔相應的法律后果而不敢刻意為之。我國學者主張對證明妨害行為采取證明責任倒置的制裁措施，即有證明責任的一方當事人如果能夠證明重要證據(jù)被對方當事人所控制，就由對方承擔證明責任，如果對方不提供該證據(jù)，則作出不利于妨害行為人的事實認定。我國最高人民法院的司法解釋的具體規(guī)定采用了這一學說。這一規(guī)定當然對當事人舉證權利的行使提供了保障，但如果不區(qū)分妨害行為的不同情形而一概適用舉證責任倒置也有失公平。筆者認為，可以按妨害行為的不同輕重程度作出更細致的規(guī)定。

(2)確立法官釋明權制度。關于法官在當事人舉證階段釋明權的行使，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第3條中有“人民法院應當向當事人說明舉證的要求和法律后果，促使當事人在合理的期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證責任”的相關規(guī)定，但我國現(xiàn)有法律對法官在當事人證據(jù)收集階段的釋明權規(guī)定得不夠具體，法官釋明權的行使也不夠充分。在實踐中，對作為一種訴訟指揮權的釋明權，法官多是出于職責的需要而去行使，而未意識到釋明權的行使應是法官職責和職權的統(tǒng)一。為了更好地指導當事人調(diào)查取證，法官應更積極且及時地對當事人的證明責任、舉證期限和法律后果作出釋明。根據(jù)案件的具體情況指導當事人合法有效地收集證據(jù)，在當事人提供的證據(jù)不足時，及時告知當事人補充證據(jù)，保障當事人充分地提交證據(jù)，平衡當事人訴訟能力。

(3)完善調(diào)查令制度。調(diào)查令是指當事人及其代理律師在民事訴訟中因客觀原因無法收集到所需要的證據(jù)時，經(jīng)申請并獲人民法院的批準，由法院簽發(fā)給當事人的訴訟代理律師向有關單位和個人收集所需證據(jù)的法律文件［8］134。早在1998年，上海市長寧區(qū)法院即開始試點推行調(diào)查令制度，后上海市高級人民法院對調(diào)查令制度作出了進一步細化的規(guī)定，許多地方法院也相繼對調(diào)查令制度作出了規(guī)定并運行。

調(diào)查令制度對強化當事人及其代理律師的取證能力方面起著重要的作用，在實踐中這種取證方式也被廣泛運用，然而在法律上卻沒有將這種制度確定下來，使得當事人在使用這種方法調(diào)查取證時缺乏法律依據(jù)，從而在面對被取證者設置的阻礙時往往又無可奈何。為了更好地保障訴訟當事人取證權的行使，應建立更加完善的調(diào)查令制度。如明確民事證據(jù)調(diào)查令的運行程序，具體可以包括向法院提交申請的條件、法院簽發(fā)調(diào)查令的程序等，以及對調(diào)查令的時間效力、調(diào)查令對被調(diào)查人的效力、依據(jù)調(diào)查令所取得的證據(jù)的效力作出明確具體的規(guī)定。另外對于違反調(diào)查令的行為可以制訂具體的處罰規(guī)則以保障這項制度的良好運行。

(二)司法路徑

1．合理規(guī)范法官自由裁量權

法官的自由裁量權是一把“雙刃劍”，法官正確行使自由裁量權可以彌補成文法的不足，對于解決當事人在民事訴訟中舉證困難的問題有積極作用。但法官如果對自由裁量權不當行使就可能會作出實體不公的裁判，嚴重損害司法權威。因此，應合理地規(guī)范法官的自由裁量權，使其在合理的限度內(nèi)發(fā)揮最大的作用。

法官在具體案件的操作中應保持一種司法克制的態(tài)度。要求在利益衡量的過程中要通過對立法者立法理念的尊重來制約法官的主觀任意性。當法律有明確規(guī)定時，法官要自覺服從這一規(guī)定，“他不可以因為相信一部法規(guī)中的條款反映著一種錯誤的價值論，便曲解或廢除這部法規(guī)”［13］。法官在面對眾多價值關系進行價值選擇時既要合理兼顧整體，還要突出重點，找出其中最急迫的要求，放在最優(yōu)先給予考慮的位置。司法的證明過程是一個階段性的過程，一個價值在某一階段處于最重要的位置并不等于在整個證明過程中都占主導地位，要兼顧各方利益。因此司法人員在證明活動中，不但要注意不同價值關系的主次，還要分析不同階段各個價值關系的地位，以期盡量達到平衡協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

2．以指導性案例形式統(tǒng)一法官裁判標準

由于立法上對法官自由裁量權行使的范圍和幅度沒有明確具體的標準，實踐中，不同法官對法律的認識和理解也可能存在差異，甚至司法有可能受到其他力量的干擾，也就出現(xiàn)了同一案件不同審判人員的判決不同，或者是同一審判人員在不同時期所作出的判決截然不同的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象嚴重威脅司法的權威和法制的統(tǒng)一性。

為了彌補我國成文法的不足，解決當前司法標準不統(tǒng)一等問題，我國法律理論界和實務界開始有人呼吁建立如英美法系國家似的判例制度。對英美法判例制度的借鑒，實踐部門已經(jīng)進行了積極和有益的探索。鄭州市中原區(qū)人民法院首先試行了先例判決制度，規(guī)定了經(jīng)過程序確認的先例生效判決對法院其他合議庭或者獨任陪審員以后處理同一類型、性質(zhì)相同的案件具有拘束力，其應當參照先例作出判決。天津市高級人民法院也相繼制定了《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見(試行)》，在天津三級人民法院審理終結的民商事案件中，選擇典型案例作為判例，進行公布［14］。而最高人民法院也于2011年12月20日發(fā)布了全國第一批指導性案例，該批指導性案例的發(fā)布標志著中國特色案例指導制度的初步確立，自此先例判決在全國開始廣泛試行。指導性案例是法官們在司法審判實踐中的智慧結晶，其具有權威性、典型性、有效性等特點，起到了統(tǒng)一相似案件的法律適用標準的作用。在一些具有較大爭議的案件中應提倡這一做法，對陷阱取證發(fā)布相關的指導性案例，以統(tǒng)一法官的認定標準，實現(xiàn)判決的公平和公正。

3．設立證據(jù)排除的異議程序

異議制度是英美法系國家刑事訴訟領域證據(jù)排除規(guī)則中的一項重要制度，異議主要集中在案件審前階段和交叉詢問階段。我國并沒有構建起相應的異議制度，但可以通過對國外相關制度的借鑒提出構建我國非法證據(jù)排除異議制度的構想。

我國民事訴訟法中對非法證據(jù)排除的異議應當包括兩方面的內(nèi)容。一是取證方對法院裁定排除其所提交證據(jù)的異議，與此相對應的也應包括被取證方對法院認定該證據(jù)的異議。對當事人在不同情形下所提出的異議由法官作出肯定或者否定的裁決。在對抗制的訴訟模式下，法官作為案件的中立的裁判者，應盡量維護訴訟雙方當事人的攻守平衡，減少對證據(jù)排除的任意性。證據(jù)排除的異議程序就是提供給當事人對證據(jù)排除存在異議時的一個救濟手段。筆者認為對非法證據(jù)排除的異議應主要設置在庭前階段，在庭前經(jīng)過充分的異議程序后，盡量將那些不具有可采性的證據(jù)都予以排除，以免進入正式的庭審中對法官的心證產(chǎn)生不良影響。

［1］ 畢玉謙．民事證據(jù)法及其程序功能［M］．北京:法律出版社，1997:123．

［2］ 胡玉鴻．和諧社會與利益平衡——法律上公共利益與個人利益關系之論證［J］．學習與探索，2007(6):93．

［3］ 李浩．民事證據(jù)立法前沿問題研究［M］．北京:法律出版社，2007．

［4］ 王洪禮．民事訴訟證據(jù)簡論——側重效率維度［M］．北京:中國檢察出版社，2007．

［5］ 梁慧星．民法總論［M］．北京:法律出版社，2001:288．

［6］ 包冰鋒．民事訴訟中誠實信用原則適用之客體范圍探究［J］．現(xiàn)代法學，2009(6):104．

［7］ 王澤鑒．民法學說與判例研究［M］．北京:北京大學出版社，2009:256．

［8］ 吳如巧．民事訴訟證據(jù)收集制度的構建［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2011．

［9］ 張衛(wèi)平．轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析［M］．北京:法律出版社，2004:281．

［10］ 齊樹潔，鐘勝榮．論民事審判改革對我國證據(jù)制度的影響［C］//訴訟法理論與實踐．北京:中國政法大學出版社，1997:334．

［11］ 陳瑞華．論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則［J］．法學家，2012(2):68．

［12］ 包冰鋒．民事訴訟證明妨礙制度研究［M］．廈門:廈門大學出版社，2011:58．

［13］ 王澤鑒．法律思維與民法實例［M］．北京:中國政法大學出版社，2001:244．

［14］ 張弢，陳飛霞．西方判例制度東移的必要性和可行性評析［J］．西南政法大學學報，2007(4):14．