刑法解釋實質(zhì)論——兼論“存疑時有利被告”

李瑞杰

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刑法解釋實質(zhì)論——兼論“存疑時有利被告”

李瑞杰*

［摘要］近十余年來，中國刑法學界一直存在實質(zhì)解釋和形式解釋的論戰(zhàn)。其實，這兩派不是解釋方法的爭論，而是犯罪論體系之爭，尤其是犯罪論體系中的違法性之爭。形式解釋對形式違法性過于狹窄的理解，雖然保障了人權(quán)，但是放縱了犯罪。相較之下，實質(zhì)解釋更為可取，但是實質(zhì)解釋運用不當卻會濫用刑罰。對此，可取的方法是謹慎地使用實質(zhì)解釋，質(zhì)言之，在確有必要進行擴大解釋的時候，必須在國民預測可能性之內(nèi)擴大解釋。對需要科以處罰，但對國民有無預測可能性存疑時，作出有利于被告人的解釋。

［關(guān)鍵詞］形式違法性實質(zhì)違法性目的論解釋存疑時有利被告

*李瑞杰，西南政法大學法學院本科生( 401120)。

刑法學成為顯學，尤其是規(guī)范刑法學盛行的今天，刑法解釋學長足發(fā)展。然而就刑法解釋學而言，是不可能脫離犯罪論體系而獨立談?wù)摰摹！?〕對于刑法教義學和刑法解釋學之間有無差異，筆者贊同張明楷先生的觀點，亦即:“刑法教義學就是刑法解釋學，不要試圖在刑法解釋學之外再建立一門刑法教義學?！眳⒁姀埫骺?“也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷”，載《中外法學》2014年第2期，第371頁。對此，反對的意見可見馮軍:“刑法教義學的立場與方法”，載《中外法學》2014年第1期，第172～197頁。以往的形式解釋論和實質(zhì)解釋論之爭，充分顯現(xiàn)了當今中國刑法學界的學派之爭。表面上看是對于罪刑法定的形式理解和實質(zhì)理解之爭，實際上乃是犯罪論體系和刑事法治實踐基本判斷之爭。張明楷先生在他著名的教科書《刑法學》的第二版至第四版中，對于犯罪論體系，進行了由“犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件與排除犯罪的事由”，到“客觀(違法)構(gòu)成要件與主觀(責任)構(gòu)成要件”，再到“違法構(gòu)成要件與責任”的改造。而陳興良先生雖然自己結(jié)合中國現(xiàn)實創(chuàng)造出一套犯罪論體系:罪體——罪責——罪量，但無可否認的是還在堅持三階層體系。〔2〕參見陳興良:“犯罪論體系:從四要件到三階層”，載《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學術(shù)史)》，中國人民大學出版社2012年版，第66～112頁。

形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，在我國學者看來:

刑法保障人權(quán)與打擊犯罪的價值權(quán)衡之間，徹底的形式解釋論較為偏向前者，極端的實質(zhì)解釋論則更偏向后者……形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭盡管是中國學界獨有的命題，并且首先表現(xiàn)為解釋方法之爭，但影響解釋者進行方法選擇的，可能是其腦海中關(guān)于司法權(quán)和刑法任務(wù)的一些基本觀念，而這些觀念之爭，本質(zhì)上屬于“中西之爭”?！?〕車浩:“中國刑法學的現(xiàn)狀、傳統(tǒng)與未來”，載《法學研究》2013年第1期，第41頁。

形式解釋論者自詡只有自己才充分保障人權(quán)，果真如這位學者所言嗎?法律的生命在于實施，而實施法律的過程就是解釋法律的過程。構(gòu)建法治國的過程中，法律的解釋尤為重要。然而，在其中我們又切不可以迷信解釋論，必須意識到刑法解釋終究不能逾越刑法本身，有其禁區(qū)所在。即使堅持對刑法規(guī)范作實質(zhì)解釋，當窮盡各種解釋方法，依然無法得出合理妥當?shù)慕忉寱r，選擇有利于被告人的解釋。

本文將秉承法教義學的立場，梳理形式違法性與實質(zhì)違法性、刑事違法性與社會危害性兩對范疇，繼而評析形式解釋論和實質(zhì)解釋論，尤其是對實質(zhì)刑法觀正本清源，最后以求在解釋規(guī)范之中，存疑時有利于被告人，實現(xiàn)刑法機能之保障人權(quán)與保護法益的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

一、兩種犯罪論體系

一般認為，刑法解釋不會存活于責任階層，只可以在構(gòu)成要件符合性的判斷與違法性的認定上施展拳腳。當下兩派之爭似乎只存在于構(gòu)成要件符合性的判斷之上，以筆者之見，其實不然，二者的交鋒是違法性之爭。形式解釋論者堅持三階層，實質(zhì)解釋論者主張二階層，在構(gòu)成要件與違法性之關(guān)系上，差異明顯。要全面呈現(xiàn)這兩種對于構(gòu)成要件與違法性之關(guān)系的不同認識，就必須先搞清楚什么是違法性，然后展示兩派不同的犯罪論體系背景。

(一)違法性概念探討

“在古典體系看來，所謂違法性，是指行為與實證法對立沖突的狀態(tài)?！薄?〕李立眾:《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第77頁。李立眾先生指出，就形式上而言，違法性表現(xiàn)為行為與刑法的法規(guī)范相抵觸，為法秩序所不許可，這種意義上的違法性稱為形式違法性。實質(zhì)違法性乃是侵害法益?！?〕參見李立眾:《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第218頁。值得指出的是，作者原文使用的是“不法”一詞，但是根據(jù)其第182頁到第184頁之“‘違法性’的本土轉(zhuǎn)換”一節(jié)，尤其是第184頁的文字“可以將三階層理論中的‘違法性’，在我國表述為‘不法性’”，不難看出此處的“不法”即德日刑法中的“違法”。

然而，違法性是經(jīng)過李斯特由形式違法性發(fā)展到二元違法性——形式違法性和實質(zhì)違法性的。因此，顯然說明某種行為符合構(gòu)成要件并不當然屬于形式違法。麥耶也說:“所有的構(gòu)成要件都是違法性的認識根據(jù)。構(gòu)成要件與違法性之間是煙與火的關(guān)系，煙不是火，煙不包含火，但它可以得出火存在的結(jié)論直到提出相反的證據(jù)?！薄?〕劉艷紅:《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第45頁。那么，什么是形式違法?什么是實質(zhì)違法?令我疑惑的是，李斯特自己都說:“形式違法是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為，而實質(zhì)違法是指危害社會的(反社會的)行為”?！?〕［德］弗蘭茨·馮·李斯特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第201頁。在別的專著里亦有言:“李斯特認為，具有社會危害性即反社會的或非社會的行為，是實質(zhì)的違法。”〔8〕張明楷:《刑法學的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第153頁。又如:

從我國刑法理論的現(xiàn)狀來說，一般認為社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，而犯罪的社會危害性實質(zhì)上是對法益的侵害性，故社會危害性大體上相當于上述實質(zhì)的違法性，在我國刑法理論中，違法性僅指形式的違法性，而違法性與社會危害性是統(tǒng)一的。〔9〕張明楷:《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第273頁。

那么，只可能有這樣一種情形:李斯特提出實質(zhì)違法性后，盡管將之前三階層稱為形式上的“違法性”，但此形式違法性非彼形式違法性，后者是將前者的法定違法阻卻事由剔除之后的下位概念。〔10〕例如，日本學者小幕得雄認為形式違法性為“各構(gòu)成要件，與內(nèi)含及前提之規(guī)范相互矛盾或抵觸”，而將實質(zhì)違法性理解為“從更具體或?qū)嵸|(zhì)的觀點，否定阻卻違法事由之存在，而維持構(gòu)成要件之違法性的推定，給予行為最終違法性之特色”。參見［日］川端博:《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第155頁。

既然違法性的功能在于消極阻卻，筆者從反向立意，亦即從形式違法阻卻事由和實質(zhì)違法阻卻事由著手定義兩種違法性。違法性阻卻事由的通常理解是形式上符合構(gòu)成要件，但是實際上并未侵害法益或者保護了更多的法益的行為事實。形式違法性阻卻事由，指的是刑法規(guī)范明文規(guī)定的授權(quán)性規(guī)范，換言之是刑法明文規(guī)定的正當化事由，諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等。實質(zhì)違法性阻卻事由，指的是除刑法明文規(guī)定的正當化事由以外的正當化事由，諸如，權(quán)利義務(wù)沖突等，并不當然是超法規(guī)阻卻事由。如果成立違法性阻卻事由的話，兩者之間是非此即彼的關(guān)系。

因此，李斯特之前的形式違法性的理解應(yīng)該是符合構(gòu)成要件而且不具有法定的違法阻卻事由的性質(zhì);實質(zhì)違法性應(yīng)該是行為具備形式違法性而且沒有別的非法定違法阻卻事由的性質(zhì)。形式違法性與實質(zhì)違法性并不沖突，在邏輯中二者是統(tǒng)一的，一個行為只有同時具備形式違法性和實質(zhì)違法性才屬于違法行為。

不過我國學者繼受了德日刑法理論的當下流行觀點:“形式違法性是通過構(gòu)成要件該當性予以推定的，因而其考察標準是刑法規(guī)范。而實質(zhì)違法性是在具備形式違法性基礎(chǔ)之上的一種實質(zhì)的價值判斷，其標準當然不再是刑法規(guī)范本身，而是刑法以外的東西，例如法益侵害性等?！薄?1〕陳興良:《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學術(shù)史)》，中國人民大學出版社2012年版，第339頁。本文雖然澄清了違法性的概念，但“將錯就錯”。換言之，后文將現(xiàn)今德日刑法理論中的形式違法性理解為我國刑法中的刑事違法性，將德日刑法中的法益侵害說理解為社會危害性?！?2〕嚴格意義上來說，此種說法是值得商榷的，其實，我國刑事違法性對應(yīng)于德日刑法中的構(gòu)成要件該當性和形式違法性，社會危害性對應(yīng)實質(zhì)違法性。只是說某種行為經(jīng)過構(gòu)成要件該當性和形式違法性判斷之后，與我國的刑事違法性判斷后的效果大致相同;實質(zhì)違法性判斷之后，與我國的社會危害性判斷后的效果大致相同。三階層體系中事實判斷與價值判斷分離，四要件是同時判斷。

(二)二階層還是三階層?

形式解釋論者的根基是三階層犯罪論體系，其堅持構(gòu)成要件的獨立地位，構(gòu)成要件乃是違法性的認識根據(jù)，符合構(gòu)成要件則推定具有違法性。但是推定可以被反證推翻，因此即使符合了構(gòu)成要件，依然可能會被排除違法性。緊接著，具備了違法性，進入責任階層，先判斷責任成立要素，后考慮責任阻卻事由。

實質(zhì)解釋論者的立論是二階層犯罪論體系，其不再堅持構(gòu)成要件的獨立地位，將不法與責任對應(yīng)，不法又區(qū)分為不法構(gòu)成要件與違法性。構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，符合構(gòu)成要件則擬制不法。只要符合了不法構(gòu)成要件(如果行為未達到相當?shù)奈：ι鐣某潭?，也將認為不符合)，如果沒有違法阻卻事由的話(不考慮違法的程度，僅考慮正當防衛(wèi)、緊急避險、權(quán)利義務(wù)沖突等完全阻卻事由)，成立具備應(yīng)受刑罰處罰性的不法性。亦即是說，在階層化犯罪論體系下評判一個發(fā)生事件是否為不法，需要通過兩個評判層面上的審查，一是審查行為的構(gòu)成要件符合性，二是確認無正當化事由介入。〔13〕參見［德］約翰內(nèi)斯·維塞爾斯:《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第68頁。責任階層則與前者無異。

大塚仁指出，“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點可以說是符合構(gòu)成要件的違法而且有責的行為，從實質(zhì)的觀點可以說是反社會的行為或社會侵害性行為”?！?4〕［日］大塚仁:《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第1頁。成立犯罪的行為，其形式違法性和實質(zhì)違法性是統(tǒng)一的，亦即刑事違法性和社會危害性是統(tǒng)一的。形式解釋論中，形式違法性和實質(zhì)違法性亦即刑事違法性和社會危害性二者之間是有位階的。實質(zhì)解釋論中，雖然堅持形式違法性或刑事違法性作為客觀側(cè)面優(yōu)先判斷，然是并無階層之分。

由此發(fā)現(xiàn):形式解釋是對于構(gòu)成要件的形式解釋，實質(zhì)解釋是對于構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋。這個論斷可以從力主實質(zhì)解釋論的張先生的犯罪論體系中可見?！?5〕張明楷先生主張二階層犯罪論體系，堅持構(gòu)成要件實質(zhì)解釋的違法、責任二階層體系。參見于張明楷先生的新近著作，尤其是張明楷:“以違法與責任為支柱構(gòu)建犯罪論體系”，載《現(xiàn)代法學》2009年第6期，第41頁以下。

當然，形式解釋論者并非完全不作實質(zhì)解釋，只是說在他們那里，形式解釋和實質(zhì)解釋不是同一位階的。質(zhì)言之，一般而言，形式解釋是在認定刑事違法性中起作用的，實質(zhì)解釋是在認定社會危害性中起作用的。問題不在于誰否定誰，而在于是否找準了各自的用武之地。如果形式解釋是在認定社會危害性中起作用的，實質(zhì)解釋是在認定刑事違法性中起作用的，那就不難想象人權(quán)保障會滑向何處的深淵。

但是實質(zhì)解釋論者顯然不會認同，例如張先生認為:“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容?！薄?6〕張明楷:“實質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第49頁。從而在這個的大前提之下，利用實質(zhì)解釋——處罰的必要度，反向制約形式解釋——國民的認同度。在確有必要處罰，而且擴大解釋不會超出“文義的射程”的時候，可以做出不利于被告的解釋。而且，也是僅僅在這種情況下可以進行。

我國犯罪構(gòu)成理論中，“只有四要件齊備了，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件”?！?7〕陳興良:《刑法哲學》，中國政法大學出版社1996年版，第550頁。但是如果就此說“如果說犯罪的形式概念(刑事違法性——筆者注)是一個犯罪的司法概念，那么犯罪的實質(zhì)概念(社會危害性——筆者注)就是一個犯罪的立法概念”，〔18〕陳興良:“形式與實質(zhì)的關(guān)系:刑法學的反思性檢討”，載《法學研究》2008年第6期，第97頁。與其相同之見解可閱王世洲:“中國刑法理論中的犯罪概念的雙重結(jié)構(gòu)和功能”，載《法學研究》1998年第5期，第117頁以下?？赡苓€是有其片面性。因為筆者的疑問是:先生在此明顯忽視了社會危害性概念的出罪功能，對于刑法第13條的但書規(guī)定作何解釋?難道司法機關(guān)不可以就此出罪?

雖然說社會危害性是超規(guī)范概念，而刑事違法性是規(guī)范概念，于社會危害性而言，“并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量，更不具有規(guī)范性”?！?9〕李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》，法律出版社1998年版，第8頁。但是，李海東先生認為，我國刑法通說中的“社會危害性”是一種有名無實的概念，以社會危害性為核心的實質(zhì)定義在司法中并沒有起到實質(zhì)判斷的功能，社會危害性的認定，完全依賴于行為的刑事違法性，社會危害性的實質(zhì)內(nèi)容被刑事違法性架空?！?0〕參見李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》，法律出版社1998年版，第7頁?！斑@種所謂實質(zhì)認識由此也就成了一種文字游戲般的東西，其實質(zhì)變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。換言之，社會危害性的認定在這種理論中完全依賴于行為的形式違法性。由此可見，社會危害性與刑事違法性辯證統(tǒng)一的觀點難以解決犯罪概念的實體內(nèi)容，反而會陷入一種循環(huán)論證的邏輯窘境?！薄?1〕陳興良:“社會危害性理論—一個反思性檢討”，載《法學研究》2000年第1期，第16頁。筆者隱約感覺，陳興良先生立場可能不穩(wěn)，在批判我國傳統(tǒng)的刑法解釋時，指摘其不形式，然而這里的表述明顯說明我國傳統(tǒng)的刑法解釋不實質(zhì)。

由此可見，我國當下刑事司法實踐的問題并不是如某些形式解釋論者所言的那樣實質(zhì)，但也不是如有些實質(zhì)解釋論者所言的那樣形式，而是既不形式也不實質(zhì)。亦即，具有社會危害性就入罪，不看是否具有刑事違法性，甚至不惜類推解釋(名為擴大解釋——筆者注) ;出罪的時候，要求必須沒有刑事違法性，不看是否真正具有社會危害性?！?2〕這里的刑事違“法”性的“法”乃是極度形式理解的“法”，和筆者所言的與社會危害性互為表里的刑事違法性的“法”不同。對于前者可認為我國傳統(tǒng)刑法解釋不形式，對于后者可認為我國傳統(tǒng)刑法解釋不實質(zhì)。

正基于如此的背景，張先生認為:“不論對刑法的解釋或是刑法制度的建立，都應(yīng)以刑法保護的價值來超越形式主義的束縛，不論對法律所作的是擴張解釋還是限制解釋，都必須符合法律的目的，而不是相反。”〔23〕張明楷:《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第123頁。實質(zhì)的刑法解釋的優(yōu)點是顯而易見的，“人們可以依據(jù)實質(zhì)的不法性，來發(fā)展新的不法阻卻事由，從而就可以將刑法中的犯罪予以有限度地非罪化處理”?！?4〕李立眾:《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第220頁。

在陳先生那里，形式違法性被定義為形式上違法刑法規(guī)范，形式違法性和實質(zhì)違法性統(tǒng)一于犯罪行為。雖然其著作中有言，形式違法性等同刑事違法性，實質(zhì)違法性等同社會危害性，〔25〕“如果按照李斯特關(guān)于形式違法性與實質(zhì)違法性的二元區(qū)分的觀點，則刑事違法性相當于形式違法性，而社會危害性相當于實質(zhì)違法性?！眳⒁婈惻d良:“違法性論的重塑”，載《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學術(shù)史)》，中國人民大學出版社2012年版，第209頁。但是又認為我國的刑事違法性應(yīng)當作為入罪的唯一標準，將社會危害性逐出刑事司法領(lǐng)域。顯然，陳先生還是把我國的刑事違法性視作兼具形式和實質(zhì)之標準的。如此就令人很費解了。其在批判我國司法實踐時指出:“(尤其是)將社會危害性與刑事違法性界定為犯罪的本質(zhì)特征與這種本質(zhì)特征在法律上表現(xiàn)的關(guān)系，即決定與被決定的關(guān)系，未能將刑事違法性在邏輯上置于社會危害性之前，對社會危害性的入罪功能形成有效限制?！薄?6〕陳興良:“違法性論的重塑”，載《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學術(shù)史)》，中國人民大學出版社2012年版，第209頁。

在張先生那里，形式違法性也被定義為形式上違反刑法規(guī)范，形式違法性和實質(zhì)違法性也是統(tǒng)一于犯罪行為。但先生認為刑事違法性和社會危害性乃是一個問題的兩個方面，亦即是內(nèi)容和形式的關(guān)系，彼此不能割裂。

歸根結(jié)底，兩位先生是在爭論罪刑法定中的“法”、刑事違法性中的“法”，是僅僅形式理解還是既有形式理解又有實質(zhì)理解。在域外刑法學理論之中，三階層代表的形式犯罪論受到來自于二階層代表的實質(zhì)犯罪論的有力挑戰(zhàn)，可見對構(gòu)成要件的形式解釋確有其漏洞。

二、形式解釋論批判

(一)絕對規(guī)則主義的破產(chǎn)

“法的對象永遠是普遍的，它絕不考慮個別的人及個別的行為”?！?7〕［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第50頁。尤其是在現(xiàn)代法治社會中，只有“法對于特殊性始終是漠不關(guān)心的”，〔28〕［德］黑格爾:《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版，第58頁法律之效力才能加于全體公民。但是普遍性往往就是抽象性的代名詞，而且法治還要求法律具有穩(wěn)定性，不得朝令夕改，然而我們面對的社會又是如此的紛紜多姿，所以又要求法律具有具體性。對此，有學者言:“具體的事實及其涵攝問題的存在使得一條法律規(guī)范的涵義空間只能通過與這一事實相結(jié)合才能被評價和精確化。這種情況下，‘在法律規(guī)范的適用范圍內(nèi)新的，事先未曾預見的事實的出現(xiàn)’可能會引起法律概念的發(fā)展。”〔29〕［德］齊佩利烏斯:《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第37頁。亦有學者言:“刑法實現(xiàn)正義、功利的局限性主要表現(xiàn)在，刑法規(guī)范的普遍性和具體案件的特殊性之間的矛盾?！薄?0〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第128頁。

刑事古典學派極力反對解釋文本規(guī)范，因為“自由的解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉”?！爱斠徊糠ǖ錁I(yè)已厘定，就應(yīng)該逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”〔31〕［意］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12、13頁。

今天看來，刑事古典學派的觀點不無滑稽之處，但是如果考慮這些是他們在絕對自由裁量主義盛行的專制社會中痛定思痛的結(jié)果，就容易原諒古人了。正是這些樸素的話語中所生發(fā)的精神啟蒙，才使得刑事古典法學家得以在歷史上熠熠生輝，即使在幾百年后的今天也依然是不過時的。不管怎么說，培根所言——留給法官思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨立判斷余地最小的法官是最好的法官，還是值得推崇的?？傊?，“罪刑法定原則是啟蒙思想留給近代刑法的最大遺產(chǎn)，也是法治社會刑法的內(nèi)在精神之所在”。〔32〕陳興良:“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期，第29頁。

原諒歸原諒，還得指出，概念法學本身固有的文字困境造成規(guī)范體系難于邏輯自洽，面對現(xiàn)實生活復雜多變和世事百態(tài)，有著先天劣勢，絕對規(guī)則主義業(yè)也成為過去?！盁o論立法者多么充滿理性和睿智，他們都不可能全知全覺地洞察立法所要解決的一切問題，也不可能基于語言文字的確定性和形式邏輯的完備性而使法律文本的表述完美無缺、邏輯自足?！薄?3〕張志銘:《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第1～2頁。在法律普遍性和社會現(xiàn)實性之間總是存在緊張關(guān)系，制定一部完美無缺的法典只能屬于幻想。

“法永遠是模糊的，法的模糊性是其絕對屬性，而法的明確性則只在相對意義上存在”，〔34〕陳云良:“法的模糊性之探析”，載《法學評論》2002年第1期，第25頁。那么，法官在具體案件中能不能解釋法律?孟德斯鳩說:“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者?！薄?5〕［法］孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)出版社1982年版，第156頁。將罪刑法定原則等同于不得解釋刑法，其實是他犯的一個錯誤。對此，蔡樞衡先生指出:

罪刑法定主義只和比附援引及罪刑擅斷勢不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對立?！?6〕蔡樞衡:《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第132頁。

正是基于此種認識，刑法解釋學勃興，刑法開始走向精確化，衍生“未經(jīng)解釋的法律不得適用”只格言。更進一步說，正是絕對規(guī)則之中的罪刑法定主義的破產(chǎn)，才得以催生刑法解釋學，并使其在相對確定的罪刑法定主義之中大放異彩。

就刑法解釋與刑事司法的關(guān)系而言，法官審判的過程主要是適用法律的過程，而適用法律的過程實際上就是法官解釋法律的過程。法律解釋的過程是將抽象、一般的法律規(guī)范，運用到具體、個別的案件上來的過程。立法者將期望保護的法益用語言在法律中陳述，但是人們包括法官經(jīng)常產(chǎn)生認知差異。主要原因可能在于立法者本身的原因——詞不達意、言不盡意，可能在于個體理解認識的差異。既然有如此多的難題，那么是不是對刑法規(guī)范徑直進行實質(zhì)解釋?本文的回答是否定的。刑法需要解釋，但需要的是嚴格解釋而不是任意解釋。刑法解釋學也需要做到主客觀相統(tǒng)一，亦即堅持解釋主體自我的主張和國民的認同感的統(tǒng)一。

(二)相對規(guī)則主義的補足

近代以來，刑法已經(jīng)和罪刑法定原則深深熔鑄在一爐。但何種之行為應(yīng)當入罪，卻還是需要有所考慮的?！叭绻阉星趾Ψㄒ娑伎醋鬟`法而被禁止，那么我們的生活將立即停息。因之，法律為使有秩序的社會發(fā)揮有活力的機能，僅把超過必要限度(社會相當性)的侵害法益評價為違法”?！?7〕［日］福田平、大塚仁:《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1996年版，第5頁。背離謙抑精神，無疑是會背離“刑法保護個人自由和有利于個人自由的秩序”的初衷?！?8〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第109頁。至于犯罪的副產(chǎn)品——刑罰，“(刑罰)通過制定、適用與執(zhí)行，對犯罪人本人及其周圍的一般人產(chǎn)生影響，從而達到預防犯罪的結(jié)果，乃是一種符合社會心態(tài)的普通的歷史事實”?！?9〕張明楷:《刑法學》(上)，法律出版社1997年版，第404頁。犯罪是一種惡，刑罰也是一種惡?；凇靶塘P的執(zhí)行，不是為了報復——低層次的正義要求，而是為了教育改造罪犯，預防其重新犯罪”〔40〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第136頁?？紤]，刑罰適用與否，以及輕重與否也應(yīng)以必須為標準。片面強調(diào)刑罰的報應(yīng)功能，甚至濫用刑罰“將判刑人置于公眾譴責的地位”，〔41〕［法］卡斯東·斯特法尼等:《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第425頁。是相當不明智的!

另外，隨著社會生活的變遷，法益內(nèi)涵的演變，立法時所保護的法益可能已經(jīng)不值得保護，只強調(diào)罪刑法定原則的形式側(cè)面也將侵害人權(quán)。例如，在宣揚回到刑事古典學派的鄧子濱先生的論說中有所體現(xiàn):“刑法，當然以文字為載體，不可能包含不值得科處刑罰的行為，因為那對于立法者來說是荒唐的。”〔42〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第187頁。顯然，現(xiàn)實中是會存在違反刑法規(guī)范但實質(zhì)上不值得科以處罰的情形的。〔43〕這里以及后文所用“值得科以處罰”之行為，乃是嚴重侵害法益、嚴重危害社會之行為。早期的罪刑法定原則的不足，由此顯露無遺。

既然立法時所保護的法益可能現(xiàn)已不用保護，既然立法權(quán)可能將不用保護的利益當成了法益來保護，于是，人們普遍認為:“罪刑法定原則要成為實質(zhì)的保障人權(quán)原理，除了僅僅要求在行為時存在規(guī)定有犯罪和刑罰的法律還不夠，而且，該刑罰法規(guī)還必須是適當?shù)摹！薄?4〕［日］曾根威彥:《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第12頁。罪刑法定原則又開始衍生出實質(zhì)側(cè)面，并宣告了罪刑法定原則制約立法權(quán)的時代的到來。在嚴格的規(guī)則主義之下，“刑法不僅是用來規(guī)定，更重要的是用來限制刑罰的，限制國家刑罰權(quán)的隨意發(fā)動，防止刑罰權(quán)的濫用的。刑罰是一種權(quán)力，而刑法不是，刑法是用來限制刑罰權(quán)力的?！薄?5〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第331頁。而在相對規(guī)則主義之下，人們不再篤信:“法定的罪，那是不得不科以刑罰的罪，法定的刑，那是不得不施加刑罰的刑”，〔46〕更為準確的表述是:“立法之時，法定的罪……”但由于罪刑法定已經(jīng)發(fā)展出實質(zhì)側(cè)面，因此，如此表述又是無可非議的。使得刑法不僅限制司法權(quán)，也限制立法權(quán)。

至此，刑事司法都還是遵循這樣一條路徑:入罪的行為僅限于違反刑法規(guī)范的字面含義，并且實際上侵害了法益。這里的形式解釋和實質(zhì)解釋的分野雖已出現(xiàn)，但并無分歧和沖突。

(三)解釋論陣營的對立

隨著人類文明步入工業(yè)社會，法律愈來愈難以適應(yīng)人們的需要。是繼續(xù)對法律規(guī)定的罪刑做字面解釋，還是允許在國民預測范圍內(nèi)為了保護法益做出一部分入罪的擴大解釋呢?形式解釋和實質(zhì)解釋各執(zhí)一詞，由此出現(xiàn)對立。

我國刑法學界當下的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，正是以上兩種觀點的角逐。形式解釋論和實質(zhì)解釋論的說理各有千秋，前文也有所論述。行文至此，讀者可能很容易懷疑筆者的立場——堅持實質(zhì)解釋，因為我之前的所有文字，好像都在說明形式解釋的犯罪圈比實質(zhì)解釋的犯罪圈小。需要告訴讀者的是，實質(zhì)解釋中犯罪圈確實比形式解釋的大。但是，將那些行為吸納進犯罪行為，卻是可以接受的，只要充分考慮了國民的預測性。

對于形式解釋的犯罪圈比實質(zhì)解釋的犯罪圈劃的小，其旗手陳先生頗為自得的說:

在語義解釋中，一般應(yīng)多采用平義解釋，如果采用擴張解釋或者限縮解釋，則應(yīng)當堅持有利于被告人的原則?；谶@一嚴格解釋原則，形式刑法觀所解釋的犯罪范圍大大地小于實質(zhì)刑法觀所解釋的犯罪范圍?！残问叫谭ㄓ^認為有罪的，一般都是有罪;凡實質(zhì)刑法觀認為無罪的，一般都是無罪。〔47〕陳興良:“走向?qū)W派之爭的刑法學”，載《法學研究》2010年第1期，第148頁。

但是，自詡縱使犧牲法益也要優(yōu)先考慮保障人權(quán)的形式解釋就會真正保障人權(quán)?恐怕未必如此。

形式解釋論的急先鋒鄧子濱先生認為:“各種解釋都是允許的，但最終都要服從于一個解釋原則:有利于被告”;“擴大解釋的限度是必須有利于被告人”?！?8〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第194、195頁?？梢?，有些形式解釋論者已經(jīng)將出罪作為一項能力，這也是相當危險的。難道對特別法與普通法的競合適用時重法優(yōu)于輕法方法不可以嗎?〔49〕張明楷:《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第284頁。

接下來，筆者以例為證，還原形式解釋與實質(zhì)解釋的差異(案例重在說明如何理解規(guī)范，可能違反案例中的規(guī)定并不犯罪)。

某池塘有木牌寫著“此處嚴禁垂釣”字樣，在如下情形中，我們看形式解釋者和實質(zhì)解釋者是如何解釋的。( 1)行為人垂釣; ( 2)行為人垂釣，但使用直鉤，亦即如姜太公釣魚; ( 3)行為人下水捕魚。

1．形式解釋。( 1)行為人的行為符合構(gòu)成要件，也即具有了形式違法性，又由進一步判定具有實質(zhì)違法性，如果沒有責任阻卻，成立犯罪; ( 2)行為人的行為符合構(gòu)成要件，也即具有了形式違法性，但是不可能威脅和侵害法益，不成立犯罪; ( 3)行為不符合構(gòu)成要件，予以出罪。

2．實質(zhì)解釋。( 1)行為人已然不法，如果沒有責任阻卻，成立犯罪; ( 2)不法性乃一體兩面，雖然違反刑法規(guī)范，但不值得科以處罰，予以出罪; ( 3)雖然該行為不違反刑法規(guī)范的字面意思，但是在其核心語詞輻射的含義之內(nèi)——形式違法性，也侵害了法益——實質(zhì)違法性，如果沒有責任阻卻，成立犯罪。

因此，如果指摘實質(zhì)解釋論延續(xù)了社會危害性為中心的刑法理論，可能多少有些不公道。規(guī)范意義上的犯罪概念不可能只是形式意義上的，也需要實質(zhì)意義上的。只是說，不能以實質(zhì)突破形式，但是可以運用實質(zhì)矯正形式。

形式解釋論者，傳承了刑事古典學派的流行觀點:“對刑法而言，擴張解釋是不允許的，而限制解釋則是允許的。”〔50〕［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社200l年版，第196頁。在他們的心目中，還在對一部完美無缺的刑法典念念在茲，企圖通過刑法典將世界上所有值得科以刑罰的行為都規(guī)定進去，拒絕“舉重以明輕，舉輕以明重”思維之下的入罪擴大解釋。

但是，法律不能被簡單視作法律人的教科書，司法裁判也不是簡單的三段論推理，沉浸于形式解釋論會使我們看不到法律之于歷史發(fā)展進程的同步性。如果將法律視為概念堆砌的存在，機械地理解法律、機械地運用法律，難免會導致頻繁修改刑法、法典朝令夕改，進而更為損害國民對法律的預測性。

由此觀之，雖然形式解釋論者和實質(zhì)解釋論者都同意:

如果行為雖然在形式上觸犯刑法文本的明文規(guī)定，但是依據(jù)社會相當性、期待可能性的評價而認為其缺乏實質(zhì)的違法性和可罰性的，則不得以“法有明文規(guī)定”為由對之入罪。只有當行為既在形式上觸犯刑罰法規(guī)，又在實質(zhì)上具有違法性和可罰性，追究其刑事責任同時滿足形式合理性和實質(zhì)合理性的雙重訴求的，才能予以入罪處理?！?1〕梁根林:“罪刑法定視域中的刑法適用解釋”，載《中國法學》2004年第3期，第124頁。

也都贊同:罪刑法定原則“運用于刑法的解釋與適用，就會衍生出法外入罪禁止與法內(nèi)出罪正當化解釋兩大基本機能”。〔52〕梁根林:“罪刑法定視域中的刑法適用解釋”，載《中國法學》2004年第3期，第124頁。

但是，在對于“形式上觸犯刑罰法規(guī)”和“法外入罪”的理解卻是大不一樣。當然，也需要肯定的是，形式解釋論者對于實質(zhì)解釋的誤解——在值得科以處罰/保護法益的思想下不顧國民預測性/保障人權(quán)，能提醒實質(zhì)解釋的恣意妄為和泛濫成災。譬如透過陳興良先生給“形式解釋論的定義”，〔53〕陳先生的定義是:“即便犧牲處罰的必要性也要保障國民基于預測可能性進行行動的自由原則，追求的是罪刑法定原則的形式理性，以此作為刑法解釋的方法論，就是形式解釋論。”參見陳興良:“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期，第32頁。某些實質(zhì)解釋論者是不是應(yīng)當檢討自己的解釋是不是超出了規(guī)范的本身，超出了國民的預測?〔54〕鄧子濱先生就表示:“不喜歡實質(zhì)解釋是因為它易于致罪。”參見鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第251頁。

三、實質(zhì)刑法觀反撥

形式解釋和實質(zhì)解釋的背后涉及形式合理性和實質(zhì)合理性問題。至于合理性問題，最早可以追溯到德國學者韋伯那里。韋伯嚴格區(qū)分了形式合理性和實質(zhì)合理性，并指出了客觀的形式合理性與主觀的實質(zhì)合理性之間的矛盾與沖突，亦即“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質(zhì)要求的需要之間無法避免的矛盾”?！?5〕［德］韋伯:《經(jīng)濟與社會》(下卷)，林榮遠譯，商務(wù)印書館1997年版，第401頁。亦可見于［德］馬克斯·韋伯:《韋伯作品集Ⅸ法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第220頁以下。

昂格爾說:“在西方現(xiàn)代法治史上，有一個壓倒一切并包容一切的問題，即法律中的形式問題。”〔56〕［美］R·M·昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第196頁?，F(xiàn)代法治應(yīng)是形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一，但是其命門在于形式法治。無可否認，形式的標準具有統(tǒng)一性、普遍性和客觀性;而實質(zhì)的標準從來都是相對模糊的，難于捉摸。

在面臨形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突的時候，我們應(yīng)當堅持形式合理性。在這種情況下，社會危害性理論就不象過去那樣是一種絕對的真理。尤其在司法活動中，對于認定犯罪來說，社會危害性的標準應(yīng)當讓位于刑事違法性的標準。只有在刑事違法性的范圍之內(nèi)，社會危害性對于認定犯罪才有意義。〔57〕陳興良:“社會危害性理論——一個反思性檢討”，載《法學研究》2000年第1期，第12頁。

但是，實質(zhì)解釋并不是超越罪刑法定去進行法外定罪，張先生就說:“刑法只能在罪刑法定原則的框架內(nèi)發(fā)揮法益保護的機能。法益保護說從來沒有主張違反罪刑法定原則保護法益?！薄?8〕張明楷:“也論刑法教義學的立場——與馮軍教授商榷”，載《中外法學》2014年第2期，第371頁。

應(yīng)然意義上，張先生的論述無疑是值得推崇的，立足于我國的實踐，又做了具有根本意義上的改造，化有形為無形。但是，“不論在哪里，只要官僚制能夠插手，內(nèi)容就不僅是法律規(guī)范形式的司法完善，而且還有法律規(guī)范的實質(zhì)公正，因為這尤其符合理性的官僚制的內(nèi)在氣質(zhì)”?！?9〕［德］馬克斯·韋伯:《儒教與道教》，王容芬譯，商務(wù)印書館1995年版，第200頁。

如前所述，罪刑法定的當代內(nèi)涵是二維的:通過罪刑法定主義的形式側(cè)面制約司法權(quán)，通過罪刑法定主義的實質(zhì)側(cè)面制約立法權(quán)。真正恪守“無明文不為罪”、“無明文不處罰”、“無危害不為罪”的刑法格言。

形式解釋論，是刑事古典學派的忠實追隨者，就入罪而言，其解釋方法與刑事古典學派的“不得解釋”并無多大差別，而且還由罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面出發(fā)，將形式上違反刑法規(guī)范但實質(zhì)上并未侵害法益的行為予以出罪，充分徹底地發(fā)揮了刑法保障人權(quán)的機能。顯而易見的是，形式解釋會滋長主體刻意規(guī)避法律、鉆法律的漏洞的心理和動機，難以有效地維護生活的安寧。

而實質(zhì)解釋論，雖然浸染了刑事實證法學思維，但還不忘刑事古典學派的叮嚀。他們一方面主張對形式上違反刑法規(guī)范而實質(zhì)上未侵害法益的行為予以出罪，另一方面又為了保護法益而在國民可以預測的范圍內(nèi)作一部分入罪的擴大解釋。

形式解釋論者反對的實質(zhì)解釋，是反對的后者。有主張形式解釋的學者言語為證:“實質(zhì)主義的罪刑法定原則并非對罪刑法定原則的形式側(cè)面的完全否定，而是在形式理性的基礎(chǔ)上以及框架內(nèi)追求實質(zhì)理性，因而是將更多的雖然符合法律規(guī)定但卻不具有處罰必要性或者合理性的行為排斥在犯罪范圍之外。”〔60〕陳興良:“形式與實質(zhì)的關(guān)系:刑法學的反思性檢討”，載《法學研究》2008年第6期，第109頁。但令人驚訝，陳先生不知緣何故也，在后文又說:“但我國目前正處在從以往不受規(guī)范限制的恣意司法到罪刑法定原則轉(zhuǎn)變的過程中，形式理性的司法理念在我國還沒有建立起來。在這種情況下，過于強調(diào)實質(zhì)主義的罪刑法定原則，不能不令人擔憂?！?/p>

行文至此，上述之論對實質(zhì)刑法觀進行了“撥亂”，回應(yīng)了形式解釋論的質(zhì)疑。下面將對于實質(zhì)刑法觀進行“反正”，還原其本來面貌。

“一切法律規(guī)范都必須以‘法律語句’的語句形式表達出來?？梢哉f，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發(fā)展法?！薄?1〕［德］伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第73頁。刑法規(guī)范自始便有模糊之處，必要而適當?shù)男谭ń忉寣W延續(xù)了刑法典的生命，也鑄就了刑法學的輝煌。大凡主張實質(zhì)解釋的學者，擅長進行甚至樂于作刑法解釋。然而，刑法解釋學有其禁區(qū)?！安粌H是不完美、不確定的刑法規(guī)范需要解釋，全部刑法規(guī)范都需要解釋”，〔62〕劉艷紅:“走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達”，載《中國法學》2006年第5期，第176頁。如此之說法明顯是武斷的?！敖塘x學一語意味著:認識程序必須受到——于此范圍內(nèi)不可再質(zhì)疑的——法律規(guī)定的拘束?！薄?3〕［德］卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第108頁。

而且，當刑法確實需要解釋的時候，也應(yīng)當遵循文義——系統(tǒng)——目的的解釋進路?！安⒉皇撬幸苑蔀橐罁?jù)的處罰都符合合法性原則的要求?！薄?4〕［美］道格拉斯·N·胡薩克:《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第12頁?！案鶕?jù)犯罪的內(nèi)容，是否有必要用刑罰進行處罰，而且對于該種犯罪所定的刑罰是否與其他犯罪相平衡，亦即從實體的正當程序的角度來強調(diào)罪刑法定的意義?！薄?5〕［日］野村稔:《刑法總論》，全理其譯，法律出版社2001年版，第46頁。為了實現(xiàn)刑法的合目的性和妥帖性，有必要將法律有明文規(guī)定但是又沒有侵害法益的行為進行正當化處理。確如牧野英一所言:“刑法解釋所依據(jù)的原則是:在形式上要有科學的邏輯，在實質(zhì)上要符合社會的需要和時代的趨勢。法律本身雖然是過去制定的，但也不能拘泥于立法者的意志，既然符合現(xiàn)階段的具體情況是大家都承認的問題，那么，采用進化的解釋和目的論的解釋也應(yīng)是理所當然的了?！薄?6〕［日］中山研一:《刑法的基本思想》，姜偉、畢英達譯，國際文化出版公司1988年版，第9頁。

但是如果將目的論解釋發(fā)揮到極致，認為“在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等方法不能得出唯一解釋結(jié)論時，必須由目的論解釋來最終決定”，〔67〕張明楷:“刑法目的論綱”，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第21頁?？赡苓€是有問題的。

“在司法中，如果直接根據(jù)社會危害性處理案件，則有破壞法治的危險。而司法機關(guān)對法治的破壞給社會帶來的禍害，遠比個別人的行為給社會造成的損害大得多?！薄?8〕馮軍:“論違法性認識”，載趙秉志主編:《刑法新探索》，群眾出版社1993年版，第264頁。因此，社會危害性可以在立法上運用，作為立法的精神和思想;與此對應(yīng)，刑事違法性是刑事司法的主線。入罪的依據(jù)只能基于刑事違法性，而出罪的依據(jù)則涵蓋刑事違法性和社會危害性兩個范疇。

時至今日，盡管罪刑法定原則作為刑法的一項基本原則寫入了我國刑法，大家反對通過類推解釋入罪，但是對于類推思維卻未曾引起足夠注意。某些實質(zhì)解釋論者們，可以說高度彰顯了入罪的類推思維。首先“滿懷正義”，從國家、社會的立場出發(fā)，考量某種行為是否值得處罰。而后，如果確信不被允許，設(shè)法找出條文以資適用，一旦發(fā)現(xiàn)無法有文義解釋得出的時候，那么，就擴大解釋或縮小解釋以將其入罪。

可見被異化了的實質(zhì)解釋論何等反動!為什么會出現(xiàn)如此可怕的情況——為了保護法益，即使超出國民預測性也在所不惜?本文認為，“解釋是一種結(jié)果。通常是在結(jié)果早已確定之后，才選擇解釋的方法。所謂的解釋方法只不過是對文本的補充的事后的注腳而已”?！?9〕［德］伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第315頁。法貴心行，實際上是因為這些學者尚未深刻體會罪刑法定主義的真正意蘊。“罪刑法定主義是以限制刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個人自由為其價值內(nèi)涵的，舍此價值內(nèi)涵就根本談不上罪刑法定主義?！薄?0〕陳興良:《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社1998年版，第548頁?！胺ü僭谶\用自由裁量權(quán)時，必須在有利于被告的嚴格解釋原則前提下，公正地通盤考慮各種權(quán)利的要求?！薄?1〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第133頁。對于法官自由裁量權(quán)的限制，雖說定罪方面強于量刑方面，但是不得不承認量刑也是需要同樣嚴格的限制。只有堅持保障人權(quán)的刑法基本立場——縱使作出不利于被告人的擴大解釋時，也優(yōu)先考慮國民預測性而不是科以處罰的必要性，才能不出現(xiàn)借罪刑法定之名行罪刑擅斷之實的情形，罪刑法定原則也才能作為國民自由行動的原則真正保護法益和保障人權(quán)。

例如，對于罪與非罪的模糊地帶，有論者稱:“某些處于罪與非罪界線上的行為，在認定其是否構(gòu)成犯罪時，就要參考行為人的人身危險性”?！?2〕陳興良:《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第153頁。筆者實在疑惑:“社會危害性是犯罪的屬性，人身危險性是犯罪人的屬性。”〔73〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第231頁。這種論斷比無視國民預測性的實質(zhì)解釋更為可怕，居然對犯罪與否，采取如此論心定罪!對于此種情形，采用保障人權(quán)的立場，存疑時有利于被告人，檢察官只能不予起訴，法官必須宣告無罪。如此之做法，名之曰“懲罰犯罪、保護人民”，抑或“保護法益”，其實是“僅視刑法為刀把子，強調(diào)了刑法的功利，而忽略刑法也是天平，否定了刑法的公正”?！?4〕儲槐植:“市場經(jīng)濟與刑法”，載《中外法學》1993年第3期，第23頁。

那些異化了的實質(zhì)解釋論者為刑事實證主義所神魂顛倒，早期刑法大儒們的振聾發(fā)聵之語更顯難得:“雖然刑法是為處罰人而設(shè)立的規(guī)范，但國家沒有刑法而要科以處罰，照樣可行?！薄?5〕［日］西原春夫:《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1991年版，第33頁。如果國家制定刑法只是為了懲罰犯罪的話，完全沒有必要制定刑法。刑法存在的根基在于保障人權(quán)，其作用在保護善良人免受無辜侵害和保護犯罪人正當權(quán)益之中得以彰顯。“政府不過是按社會的原則辦事的全國性社團”，〔76〕［美］潘恩:《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)出版社1981年版，第233頁。國家不能為了一己私利，而廣設(shè)罪名、編織罪狀!刑法的存在其實質(zhì)是在通過保護社會的利益與秩序來保障公民個人的權(quán)利和自由。因此，“刑法主要是用來約束司法機關(guān)、規(guī)范定罪量刑的，這才是法治社會刑法的根本屬性”?！?7〕陳興良:《刑法理念導讀》，中國檢察出版社2008年版，“代序”第3頁。“禁止侵犯個人自由的暴力是刑法的首要任務(wù)。”〔78〕曲新久:《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第100頁。

根據(jù)我國刑法第13條，犯罪是危害社會的依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的行為?？梢妼τ诜缸锏呐袛嘀辽賾?yīng)有兩個側(cè)面:刑事違法性、社會危害性。但在這里，筆者認為良好的理解應(yīng)為:犯罪是違反刑事法律規(guī)范并且嚴重危害社會的行為。因為“司法官員必須首先考慮的是法律用語的核心內(nèi)涵，而不是忙著去尋找規(guī)范的目的，更不應(yīng)鼓勵司法官員滿懷豪情地追求具體、實質(zhì)的正義”?！?9〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第152～153頁。刑法解釋絕對不是“在心中充滿正義的前提下，目光不停地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程”?！?0〕張明楷:《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，“序說”第13頁。自詡正義，究竟是誰之正義?

四、目的論解釋揚棄

實質(zhì)解釋論者將處罰必要性的考慮置于國民預測可能性之下，恰當?shù)亟鉀Q了法律的安定性與法律的正義性的矛盾。實質(zhì)解釋論取代形式解釋論，實屬刑法知識論發(fā)展之必然態(tài)勢。不過，正如刑法解釋是對于刑法規(guī)范疑惑、不甚明朗之處的探尋一樣，解釋自身也會遇見疑惑、不甚明朗之處，此時就需要我們采取法律存疑時有利于被告的做法了。

“法律存疑時有利于被告”，其生命力是在彌補目的論解釋的不足之中顯現(xiàn)的。就其在刑法解釋學上的地位而言，實為備用的解釋路徑。不容諱言，只要允許解釋，必然是實質(zhì)解釋。因此在刑法解釋學中，目的論解釋是大有舞臺的。不過，主角不能霸占舞臺。張先生顯然已經(jīng)過分抬高目的論解釋的地位，并且多次有過論述。筆者不想斷章取義，所以在接下的文字中將會梳理張先生的刑法解釋學理論的進路，從而，進行一定的批判和矯正。

張先生認為:

(本書)并不絕對主張惡法亦法，但也不一概贊同非正義的法律不是法律，而是主張信仰法律，因為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，應(yīng)當從更好的角度解釋疑點，對抽象的有疑問的表述應(yīng)當作出善意的解釋與推定，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定?！?1〕張明楷:《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第3頁。

由此，張先生在“立法論”喧囂塵上之時，從“解釋論”發(fā)力，為中國刑法學界送來了一陣清風，自己也儼然成為刑法學巨擘，著作等身。

如果解釋者們都知覺或不知覺帶有某種成見或者預設(shè)，那張先生的刑法解釋學理論那里，基本預設(shè)是:“盡管刑法用語可能出現(xiàn)失誤，盡管法條表述可能出現(xiàn)歧義，但解釋者‘必須做出有利于立法者的假定’，相信立法者不會制定非正義的法律。”〔82〕張明楷:《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，“序說”第Ⅱ頁。需要說明的是，張先生可能在引用的時候?qū)ⅰ白鳌弊謸Q成了“做”。

對于如何解釋，首先，先生將刑法的目的定位于保護法益。繼而認為:“任何解釋方法都或多或少包含了目的論解釋;當不同的解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當結(jié)論時，就要以目的論解釋為最高準則?！薄?3〕張明楷:《刑法的基礎(chǔ)理念》，中國檢察出版社1995年版，第232頁。亦可見:“任何解釋方法都或多或少包含了目的論解釋。目的論解釋旨在根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實含義?！眳⒁姀埫骺?“刑法目的論綱”，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期，第21頁。因此，“當出于法益保護的目的，需要對刑法條文做出必要的擴大解釋時，即使不利于被告人，也要適用這種結(jié)論”。〔84〕張明楷:《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第545頁。換言之，張先生為了保護法益，在解釋方法上“不擇手段”。先生甚至提出:

當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。質(zhì)言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當性。〔85〕張明楷:“實質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第51頁。

其認為，“即使某個行為值得科處刑罰，但只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪結(jié)論”，但是又認為，“只有通過類推方法才能填補的漏洞才是真正的漏洞。沒有疑問的是，刑法不可能沒有漏洞;可以肯定的是，這種漏洞只能由立法機關(guān)通過修改刑法來填補?！辈⑶乙徊⒔o出了刑法漏洞的兩個下位概念——真正的漏洞和虛假的漏洞，認為“可以通過類推解釋以外的各種解釋方法來填補的‘漏洞’都不是真正的漏洞”，進而主張:“為了實現(xiàn)刑法的正義，我們必須在不違反罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應(yīng)當在法定形式范圍之內(nèi)，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪”?！?6〕張明楷:“實質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國法學》2010年第4期，第54頁。

詳細介紹完張先生的理論，本文有如下評析:

西班牙經(jīng)院哲學家弗朗西斯科·蘇亞雷斯所言的“有利于立法者的假定”，只能佐證不能質(zhì)疑實在法這個論點，亦即說法律需要被遵守，也就是如此之意思而已。而先生卻將這個結(jié)論運用到刑法解釋學上，未免有誤讀之嫌。而且如前所述，張先生主張通過罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面制約立法權(quán)，也很難說是作“有利于立法者的假定”，或者說至少表達了對立法者的某種不信任?！?7〕西班牙經(jīng)院哲學家弗朗西斯科·蘇亞雷斯( Francisco Suarez)的原話是:“必須作出有利于立法者的假定……，這是因為如果不存在有利于立法者的這種假定，那么就會給國民無視法律大開綠燈;法律不可能公正到足以使一些人不對它們產(chǎn)生懷疑，盡管這種懷疑所依據(jù)的顯然是一些似是而非的理由?！眳⒁姡勖溃軪·博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第337頁。

直言不諱:筆者認同文義解釋——系統(tǒng)解釋——目的解釋的方法，堅持實質(zhì)解釋，反對形式解釋，但筆者是一個謹慎的實質(zhì)解釋論者。在不利于被告的解釋上，筆者和先生都反對不利于被告的類推解釋，允許存在不利于被告的擴大解釋。但分歧在于:張先生將不處于刑法用語的“核心含義”之內(nèi)，但是又是刑法用語“可能具有的含義”，進行所謂的“擴大解釋”。對此，筆者是極力反對的。既然行為不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，對其科以處罰是否還符合罪刑法定原則?先生的解釋也未免太過實質(zhì)。退一步說，即使是“可能具有的含義”也得強調(diào)是在有高度可能性之下?！凹词剐谭ń忉尳Y(jié)論處在刑法條文用語的可能含義之內(nèi)，也要使刑法解釋結(jié)論與法律條文的表述相聯(lián)系?！薄?8〕馮軍:“刑法教義學的立場與方法”，載《中外法學》2014年第1期，第196頁?！斑^于追求實質(zhì)合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。所以過分追求實質(zhì)合理而忽略形式合理性的法律勢必會難以與人治劃清界限?！薄?9〕孫笑俠:《法的現(xiàn)象和觀念》，山東人民出版社2001年版，第334頁。

對于刑法規(guī)范，首先應(yīng)當分析有無解釋的必要，法律沒有不明確之處，就不應(yīng)解釋;如果法律上的疑問需要解釋來消除，應(yīng)當嚴格解釋。至于嚴格解釋的具體操作上，則是“文義解釋——系統(tǒng)解釋——目的解釋——有利于被告人”;對是否需要進行擴大解釋存疑時，不作擴大解釋;在某種行為值得科以處罰程度較高的時候，才可以作出不利于被告的擴大解釋;擴大解釋和類推解釋難于區(qū)分的時候，應(yīng)限制地擴大解釋;窮盡各種法律解釋方法后，依然有疑問的，適用法律存疑時有利被告。〔90〕以張先生為代表的一些學者，極力反對筆者這里的觀點，并引用德國學者羅克辛的話反駁。筆者以為張先生可能誤讀了羅克辛先生的話，羅克辛先生說:“因此當法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應(yīng)對被告為不利之決定時，法院亦應(yīng)有此見解?！眴渭兊乜催@句話，并沒有否定法律解釋存疑時有利于被告，并無不妥之處。參見［德］克勞斯·羅信科:《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，第145頁。此外，筆者前述所言“限制地擴大解釋”的表述似乎有些矛盾，但究其本質(zhì)，本文意在強調(diào)我們要謹慎的擴大解釋。因為擴大解釋和類推解釋的區(qū)別在于離開文義有多遠，國民的預測性是否可及。

在張先生為代表的一批擅長刑法解釋的學者那里，基于保護法益的認識出發(fā)，反復要做的一個功課便是如何區(qū)分擴大解釋和類推解釋，以及什么時候擴大解釋。如果我們翻閱張先生刑法方面的書籍，大都可見擴大解釋和類推解釋和界分，其精細化程度令同輩乃至后輩汗顏。但是，先生自己也承認:“如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋，則是刑法學永恒的課題?！薄?1〕張明楷:《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第94頁以下。

值得提醒某些實質(zhì)解釋論者的是，“只在最嚴重的犯罪行為中，才會堅持不利于被告的合法性原則。但即使在刑法中，也必須承認僵化的法律思想逐漸向著有利被告的方向分化解體”?！?2〕［德］拉德布魯赫:《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第97頁。而且，“對于不利于被告的規(guī)定，法官有義務(wù)依照法律的字面意思進行嚴格解釋，但是對于有利于被告的規(guī)定，法院可以作出寬松的與擴張的解釋?！薄?3〕［法］卡斯東·斯特法尼等:《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第143頁。值得指出的是，嚴格解釋不等于限制解釋(縮小解釋)。

總而言之，實質(zhì)解釋思維之下的擴大解釋，有一個必須不得逾越的鴻溝——國民預測性。實質(zhì)解釋使用不當，如將軍警人員搶劫的行為解釋為冒充軍警人員搶劫，將非家庭成員的遺棄行為解釋為我國刑法中的遺棄罪，將沒有規(guī)定為單位犯罪的情形中，追究單位中直接負責的主管人員和直接責任人員的刑事責任，〔94〕此三例參見張明楷:《刑法學》，法律出版社2007年版，第132、650、717頁。不過，同為實質(zhì)解釋論者明確表示，第一例是違背了罪刑法定原則的類推解釋，而不是符合罪刑法定原則的擴大解釋。參見劉艷紅:《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第222頁。就會有有違罪刑法定主義之虞。

“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正有利的命令，法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員何謂善德、何謂正確的規(guī)定?！薄?5〕［美］E·博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第9頁。而且，“由于法益具有解釋論的機能，故對某個刑法規(guī)范所要保護的法益內(nèi)容理解不同，就必然對犯罪構(gòu)成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同”?！?6〕張明楷:《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第75～76頁。

此外，探尋刑法目的本身就是一個解釋的過程，取決于解釋者自己的立場和目的，不同的解釋主體便會有差異，而且目的論解釋也有其盲點。此時，就需要采取有利于被告人的解釋立場。臺灣學者陶龍生曾說:“當條文發(fā)生疑問時，則就兩處或多種合理看法中，取其最有利于被告之意義而適用，在此法則下，論理解釋或擴張解釋之說，似無可取之處?！薄?7〕陶龍生:“論罪刑法定原則”，載蔡墩銘主編:《刑法總則論文選輯》(上)，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第128頁。筆者還想說的是，此時的“兩處或多種合理看法中”實為不合理的看法。

誠如鄧子濱先生所說:“我認為罪刑法定原則下，一般來說，擴張解釋應(yīng)當限于對被告有利的情形，對不利于被告的擴張解釋，應(yīng)當十分慎重。”〔98〕鄧子濱:《中國實質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第195頁。另參見陳興良:《本體刑法學》，商務(wù)印書館2001年版，第34頁。

反而觀之，徹頭徹尾的實質(zhì)解釋論觀點莫過于“采用何種解釋方法取決于對處罰必要性的判斷”之論?！?9〕周光權(quán):“刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑”，載《法學研究》2014年第5期，第170頁筆者的反詰是:國民的一般預測性擺在哪里?我們究竟是應(yīng)當優(yōu)先考慮國民的一般預測可能性，還是應(yīng)受刑罰處罰的必要度?

德日刑法學界，可能也有學者在科以處罰必要性與國民預測性之間更為傾向科以處罰的必要性。但是，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”?！?00〕［美］伯爾曼:《法律與宗教》，梁治平譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1991年版，第28頁。這個論題是否值得運用到中國，也值得研究。筆者并不贊同用“信仰”一詞，但是同意法律的生命力在于遵守，亦即說筆者同意本命題的實質(zhì)。在中國刑事法治尚屬草創(chuàng)時期，需要人民信仰法律。如果傾向科以處罰的必要性，可能如此一番，只會滋生國民的無視法律的想法，也會偏離張先生所言的解釋學的初衷。就目前的中國而言，良好的實質(zhì)解釋，也是最為可取的刑法解釋。日本學者認為“像刑法這樣的基本法典如果朝令夕改的話”，還會造成“使國民無所適從”的局面?！?01〕［日］西原春夫:《日本刑事法的形成與特色》，李海東譯，法律出版社和成文堂聯(lián)合出版1997年版，第125頁。同理，對刑法規(guī)范過度詮釋，后果亦然。

深層次而言，刑法解釋學中的科以處罰必要性與國民預測性之爭實際上是刑法機能中保護法益與保障人權(quán)之爭的延續(xù)。大多數(shù)情況下，兩對范疇不會有沖突?！皫装倌陙?，人們一直在追求二者的協(xié)調(diào)與均衡。追求的結(jié)局是限制國家刑罰權(quán)的行使，使個人免受國家刑罰權(quán)無理之侵害，使個人之自由真正獲得保障?！薄?02〕張明楷:《刑法學》，法律出版社2007年版，第26頁。但是有的學者時至今日還是似是而非地說:“(結(jié)局是，)刑法必須在法益保護機能與人權(quán)保障機能之間進行調(diào)和。但這種調(diào)和沒有明確的標準，只能根據(jù)適用刑法時的客觀背景與具體情況，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個機能得到充分發(fā)揮?！薄?03〕張明楷:《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第94頁。

如果將刑法的目的定位于懲罰犯罪的話，那么就可以不要刑法了，而且類推解釋可有活力。顯而易見的是，沒有刑法更能有效的懲罰犯罪。但是，刑法的生命力在于保障人權(quán)，國民的預測性作為自由的前提和基礎(chǔ)，應(yīng)該在解釋刑法中擺在首位。由此觀之，存疑有利于被告與刑法的旨趣和精神契合。實質(zhì)解釋論者運用擴大解釋將規(guī)范的意義由核心向邊緣擴展的時候，必須三思而行，謹小慎微。我們需要牢記:必須始終對于方法問題保持警惕，因為“方法本身在政治上并不中立，而某些方法已經(jīng)被證明是用來使法無條件地迎合當權(quán)者意志的惟命是從的工具”?！?04〕勞東燕:“刑法中目的解釋的方法論反思”，載《政法論壇》2014年第3期，第90頁。

結(jié)語

如果讀者有興趣比較各國的刑法規(guī)范的話，相信沒有任何一個部門法能像刑法一樣找到如此多的共識。刑法學作為交流障礙較少的部門法學，一直是國際化程度最高的部門法學科。

當然，這并不能說明什么。我們還是看到紛紜各異的刑事司法實踐，還是看到迥乎不同的刑事法治樣態(tài)。究其原因，大抵還是在于各國刑法的功能定位和價值取向有別。刑法旨在保護法益，為達此目的，又需要對手段講究一番，繼而衍生社會保護與人權(quán)保障兩大機能。但將刑法定位在真正維持人們賴以生存和發(fā)展的秩序，知難行亦難。

如果視刑法為“刀把子”，罪刑法定主義也將是空談。因為在這樣的國度，正義難求的情形絕不少見，公平無望的事例時有發(fā)生。我們常?？吹饺绻骋恍袨橹档眯塘P處罰，甚或不值得刑罰處罰而出于國家私利，在缺乏刑法明文規(guī)定的時候，通過“擴大解釋”予以入罪。

刑事古典學派嚴格恪守罪刑法定原則，甚至采取絕對的法定刑的方法希冀消除法官的恣意擅斷，然而理論終究是要回到實踐的，刑法不允許解釋業(yè)已成為癡想。緊接著，罪刑法定原則又發(fā)展出實質(zhì)側(cè)面，進一步實現(xiàn)了刑法的合目的性。然而，在刑法新派嶄露頭角之后，尤其是風險社會論喧囂的今天，不但罪刑法定主義面臨沖擊，甚至“大憲章”的根基都有所動搖，從“敵人刑法”的說法就可見一斑。

但是不管怎么說，罪刑法定原則永遠都是值得堅守的刑法鐵律，舍棄罪刑法定原則的刑法斷無存在的必要。只是說，我們不應(yīng)當停留在其形式側(cè)面，必須用實質(zhì)側(cè)面矯正形式側(cè)面。因之如何恪守罪刑法定原則，并使之與刑法深深熔為一爐，充分實現(xiàn)刑法的合目的性和妥帖性，成為一直困擾刑法學人的難題。

“刑法的適用總是需要解釋，這一方面是因為不明確刑法規(guī)定的具體含義，就無法適用刑法;另一方面是因為刑法制定之后總是會出現(xiàn)新的情況，由于刑法穩(wěn)定的性質(zhì)，也由于刑法制定程序的嚴格，不能及時針對新情況來修改刑法。從而需要重新解釋已經(jīng)制定的刑法，使其適用于新情況的處理?！薄?05〕馮軍:“刑法教義學的立場與方法”，載《中外法學》2014年第1期，第184頁。然而，過于精細化的刑法解釋可能會背離刑法條文的本來面目。一方面，“由于在我國刑法的犯罪構(gòu)成理論中，四個構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系沒有得到確認，因而在認定犯罪的過程中，往往出現(xiàn)某種邏輯上的混亂”?！?06〕陳興良:《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，第129頁以下。另一方面，“中國刑法學正在經(jīng)歷體系化、精細化、教義化與學派化的知識轉(zhuǎn)型，這是我國刑法學真正走向規(guī)范科學的新起點”?！?07〕梁根林:“犯罪論體系與刑法學科建構(gòu)”，載《法學研究》2013年第1期，第10頁。

在此轉(zhuǎn)型過程中，刑法解釋學也必然面臨相當多的問題。這里特地需要說明的是刑事司法的過程是作為解釋刑法的過程，〔108〕定罪對法官的要求，大陸法系叫做內(nèi)心確信，英美法叫做排除合理懷疑。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定的證明標準是“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當符合以下條件: (一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明; (二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實; (三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。在解釋刑法的兩個側(cè)面——事實認定和法律適用存疑時，需要作出有利于被告人的解釋。亦如鄧子濱先生所說:

許多學者主張“疑問時有利被告”原則僅適用于事實疑問，不適用法律疑問。但問題似乎不那么簡單，在事實和法律之間是否還有一個理論立場的選擇問題?司法人員要在眾多備選理論中擇取一個，不同的選擇意味著不同的判決。而參與學術(shù)爭鳴的人也不得不在意見相左的隊列中選擇一個，且時常為“站錯隊”而痛悔不已。〔109〕鄧子濱:“犯罪論的體系更迭與學派之爭”，載《法學研究》2013年第1期，第17頁。

于中國而言，晚近形式解釋論和實質(zhì)解釋論兩派之學術(shù)爭鳴蔚為可觀，各執(zhí)一端、兩不相讓。平心靜氣地說，良好的刑法解釋需要形式與實質(zhì)的兩全。形式解釋論中對形式違法性過于狹窄的理解，雖然保障了人權(quán)，但是放縱了犯罪。相較之下，實質(zhì)解釋更為可取，但是實質(zhì)解釋運用不當卻會濫用刑罰。對此，可取的方法是謹慎地使用實質(zhì)解釋，質(zhì)言之，在確有必要進行擴大解釋的時候，我們必須在國民預測可能性之內(nèi)擴大解釋。對當需要科以處罰，但對國民有無預測可能性存疑時，應(yīng)當作出有利于被告人的刑法解釋。

刑事司法裁判活動唯有堅持實質(zhì)解釋，在充分尊重國民預測性的前提下保護法益，并在法律解釋存疑時有利于被告人，才能使得中國刑法學像德國刑法學那樣成為“最精確的法律科學”，才能實現(xiàn)刑法的安定性和合目的性，也才能使得刑法從“刀把子”回歸到“大憲章”。

(實習編輯:肖強)