邵燕

“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的啟示*

邵燕

谷歌數(shù)字圖書(shū)館案在中國(guó)和美國(guó)遭遇截然相反的判決結(jié)果，體現(xiàn)了兩國(guó)在版權(quán)合理使用制度上的差異。美國(guó)合理使用的司法考量經(jīng)歷了從“商業(yè)性質(zhì)”到“轉(zhuǎn)換性使用”，從“轉(zhuǎn)換性?xún)?nèi)容”到“轉(zhuǎn)換性目的”的演變，反映了立法者從對(duì)版權(quán)人利益的嚴(yán)格保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)移到對(duì)公共利益的關(guān)注。我國(guó)應(yīng)借鑒美國(guó)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)著作權(quán)合理使用制度加以完善，推動(dòng)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)。

轉(zhuǎn)換性使用 數(shù)字圖書(shū)館 合理使用

1 “同案不同判”引發(fā)的思考

2004年谷歌發(fā)起雄心勃勃的數(shù)字圖書(shū)館項(xiàng)目，與美國(guó)紐約公共圖書(shū)館、哈佛大學(xué)圖書(shū)館、斯坦福大學(xué)圖書(shū)館等合作，通過(guò)掃描將館藏的紙質(zhì)書(shū)籍?dāng)?shù)字化并上傳至谷歌數(shù)字圖書(shū)館，以打造最大最全的圖書(shū)庫(kù)。網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)可在谷歌數(shù)字圖書(shū)館進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索，谷歌的搜索引擎會(huì)根據(jù)用戶(hù)的檢索顯示該書(shū)的信息。谷歌掃描的圖書(shū)分為兩類(lèi)，對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的文獻(xiàn)古籍提供全文查閱，對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品不提供整本書(shū)的閱讀或下載，用戶(hù)只能免費(fèi)閱讀20%的片段，通常是目錄和部分摘錄，但可通過(guò)谷歌的鏈接轉(zhuǎn)到銷(xiāo)售該書(shū)的網(wǎng)上書(shū)店或藏有該書(shū)的圖書(shū)館。

此舉在美國(guó)引起出版商和作家的不滿(mǎn)，他們于2005年9月提起集團(tuán)訴訟，認(rèn)為谷歌未經(jīng)出版商和作者許可，私自復(fù)制電子版圖書(shū)并向公眾提供片段信息，侵犯原告的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和展覽權(quán)。谷歌則以合理使用作為抗辯。案件歷時(shí)8年，美國(guó)紐約聯(lián)邦法院在2013年11月14日做出一審判決，認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)館復(fù)制、搜索圖書(shū)的行為不侵權(quán)，而是版權(quán)的合理使用。

在我國(guó)，谷歌數(shù)字圖書(shū)館項(xiàng)目由于未經(jīng)許可對(duì)幾百名中國(guó)作家的過(guò)萬(wàn)種作品掃描上網(wǎng)，同樣遭到作家的聯(lián)合抗議。棉棉是第一個(gè)以個(gè)人名義起訴谷歌侵權(quán)的中國(guó)作家。棉棉發(fā)現(xiàn)谷歌的中國(guó)網(wǎng)站收錄了自己的《鹽酸情人》并提供給公眾下載，認(rèn)為谷歌未經(jīng)許可對(duì)《鹽酸情人》進(jìn)行全文數(shù)字掃描侵犯了自己的著作權(quán)，遂于2009年12月將谷歌告上法庭。北京市第一中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，谷歌的全文復(fù)制行為對(duì)原告作品的市場(chǎng)利益造成潛在危險(xiǎn)，將損害原告的合法權(quán)益，判令谷歌賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理支出6000元。谷歌不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，主張復(fù)制行為構(gòu)成合理使用。北京高院于2014年1月作出判決，認(rèn)定谷歌對(duì)棉棉的作品進(jìn)行數(shù)字化掃描的復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用，駁回上訴，維持原判[1]。

同樣的案件在中美得到截然不同的判決，引人深思。這并非誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)，雙方法院均依法判決，對(duì)象都是谷歌的利用行為是否構(gòu)成合理使用，因此歸根結(jié)底是由于兩國(guó)的版權(quán)合理使用制度不同。

2 中美版權(quán)合理使用制度與谷歌數(shù)字圖書(shū)館案

2.1 美國(guó)版權(quán)合理使用制度與谷歌數(shù)字圖書(shū)館案

美國(guó)《版權(quán)法》第107條沒(méi)有列舉“合理使用”的具體情形，只是規(guī)定四個(gè)因素供法官考慮：使用的性質(zhì)和目的；被使用作品的性質(zhì)；被使用部分的數(shù)量和程度；使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。對(duì)谷歌復(fù)制圖書(shū)的行為而言，第二和第三個(gè)因素并不利于認(rèn)定合理使用，因?yàn)楣雀鑿?fù)制的圖書(shū)有上千萬(wàn)冊(cè)，既包括不受版權(quán)保護(hù)的作品，也包括受版權(quán)保護(hù)的作品；既包括獨(dú)創(chuàng)性低的作品，又包括獨(dú)創(chuàng)性高的作品。谷歌掃描圖書(shū)的全文作為系統(tǒng)基礎(chǔ)，是純粹的復(fù)制行為。此外，作者和出版社擔(dān)心如果黑客通過(guò)破壞谷歌服務(wù)器的技術(shù)保護(hù)措施而公開(kāi)這些書(shū)，這些書(shū)就會(huì)在網(wǎng)上自由流通。而且將圖書(shū)數(shù)字化并提供片段服務(wù)也可能阻礙版權(quán)人新的授權(quán)市場(chǎng)。這使得第四個(gè)因素變得不確定。

但法院最終強(qiáng)調(diào)第一個(gè)因素是判斷合理使用的關(guān)鍵，并將其直接解讀為是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。法院認(rèn)為，谷歌的使用行為具有高度的轉(zhuǎn)換性。首先，谷歌數(shù)字圖書(shū)館是幫助讀者、研究者等尋找和發(fā)現(xiàn)圖書(shū)資料的重要工具，顯示圖書(shū)片段的功能可幫助使用者判斷自己是否對(duì)該書(shū)感興趣，這種對(duì)于書(shū)本的使用方式不同于原作。其次，谷歌數(shù)字圖書(shū)館將書(shū)本內(nèi)容轉(zhuǎn)化成數(shù)字形式是為了數(shù)據(jù)挖掘和文本挖掘，從而開(kāi)辟新的研究領(lǐng)域。數(shù)字圖書(shū)館創(chuàng)造了新的對(duì)書(shū)本使用的方式。再次，谷歌數(shù)字圖書(shū)館沒(méi)有替換或取代圖書(shū)，而是賦予圖書(shū)新的價(jià)值，促進(jìn)新的信息和想法產(chǎn)生。最后，雖然谷歌數(shù)字圖書(shū)館是營(yíng)利性項(xiàng)目，但并沒(méi)有銷(xiāo)售其掃描的圖書(shū)及其片段，也沒(méi)有在包含圖書(shū)片段的網(wǎng)頁(yè)上放置廣告，因此沒(méi)有對(duì)其掃描的圖書(shū)進(jìn)行直接的商業(yè)利用。盡管谷歌的目的具有商業(yè)性，但同時(shí)也具有教育意義。據(jù)此，法院認(rèn)定谷歌構(gòu)成合理使用[2]。

2.2 我國(guó)版權(quán)合理使用制度與谷歌數(shù)字圖書(shū)館案

不同于美國(guó)的因素主義模式，我國(guó)《著作權(quán)法》采用窮盡式列舉方式，共列舉12種合理使用情形，并且在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條設(shè)置原則性條款，即“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。其中著作權(quán)法合理使用第八種情形是“圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”。此外《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第6、7、10條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的情形，其中第7條規(guī)定“圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！备鶕?jù)以上規(guī)定，谷歌數(shù)字圖書(shū)館不是向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品，也不是為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，同時(shí)谷歌數(shù)字圖書(shū)館還具有商業(yè)性質(zhì)，不屬于“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”和“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究”的非商業(yè)性行為；顯然谷歌數(shù)字圖書(shū)館對(duì)作品的利用不符合我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于合理使用的要求。

綜上分析可以看出，美國(guó)認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)館屬于合理使用的關(guān)鍵是因?yàn)樗鼧?gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，而我國(guó)的合理使用制度沒(méi)有列舉此類(lèi)行為，也沒(méi)有轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的原則性條款是從作者的角度出發(fā)，將利用行為對(duì)原作可能產(chǎn)生的市場(chǎng)影響作為判斷是否構(gòu)成合理使用的首要因素，因此法官并不需要考慮作品利用行為對(duì)公共利益的影響，而只需要根據(jù)復(fù)制行為本身就可以推斷此種行為將會(huì)給原告作品的市場(chǎng)利益造成危害，于是谷歌對(duì)作品的數(shù)字化利用就只能是一種侵權(quán)行為?？梢?jiàn)是法律規(guī)定的不同造就結(jié)果的巨大差異。

3 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的演變及意義

3.1 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的產(chǎn)生

轉(zhuǎn)換性使用術(shù)語(yǔ)來(lái)源于Pierre Leval法官在1990年發(fā)表的Toward a Fair Use Standard。Leval法官認(rèn)為，在分析合理使用抗辯時(shí)，僅僅斷定是否存在正當(dāng)理由是不夠的，問(wèn)題是該正當(dāng)理由有多么強(qiáng)大或多么有說(shuō)服力，因?yàn)榉ㄔ罕仨毢饬坷谜叩睦碛膳c支持版權(quán)人的因素哪個(gè)更強(qiáng)大。“我認(rèn)為答案……首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)槭苜|(zhì)疑的使用是否在某種程度上是轉(zhuǎn)換性的。這個(gè)使用必須是創(chuàng)造性的，必須以與原作不同的方式或者不同的目的使用所引用的內(nèi)容?！盵3]

轉(zhuǎn)換性使用的司法應(yīng)用始于1994年美國(guó)聯(lián)邦最高法院的Campbell v.Acuff-Rose案。主要案情是2 Live Crew樂(lè)隊(duì)對(duì)Roy Orbison的歌曲Oh，Pretty Woman進(jìn)行改編，使用后者的旋律和個(gè)別詞句，重新填寫(xiě)歌詞，表達(dá)了和原作完全不同的思想感情和風(fēng)格，以達(dá)到諷刺嘲弄原作的效果。此案的焦點(diǎn)在于被告的滑稽模仿是否構(gòu)成合理使用。法院認(rèn)為“滑稽模仿具有明顯的轉(zhuǎn)換性?xún)r(jià)值……像缺少幽默形式的批評(píng)一樣，它能通過(guò)揭示前一個(gè)作品并在這個(gè)過(guò)程中創(chuàng)作出一個(gè)新的作品而產(chǎn)生了社會(huì)利益”[4]。

Campbell案支持了滑稽模仿構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的推定。更重要的是，此案建立了轉(zhuǎn)換性使用的檢驗(yàn)和指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，用大法官Story的話(huà)說(shuō)，“調(diào)查的中心目標(biāo)就是看新作品是否僅僅替代了原作品的創(chuàng)作目標(biāo)，或者相反，因?yàn)橛辛诉M(jìn)一步的目的或者不同的特點(diǎn)而增加了新的東西，因?yàn)樾碌谋磉_(dá)、新的含義或者新的信息而改變了原作。換句話(huà)說(shuō)，它要求調(diào)查新作品是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的”[5]。法院認(rèn)為：“盡管轉(zhuǎn)換性使用對(duì)于合理使用不是必須的……轉(zhuǎn)換性作品的創(chuàng)造性將進(jìn)一步推動(dòng)版權(quán)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)科學(xué)和文學(xué)發(fā)展的目標(biāo)。因此這樣的作品位于合理使用原則的中心，能夠保證在版權(quán)的限制下有呼吸的空間……作品的轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，合理使用其他因素的價(jià)值就越弱，比如像商業(yè)性使用這樣不利于合理使用判斷的因素?！盵6]

根據(jù)Campbell案建立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)換性使用要求對(duì)作品的利用必須是創(chuàng)造性的，必須以與原作不同的方式或不同的目的使用被引用的內(nèi)容。引用受版權(quán)保護(hù)的材料僅僅是重新包裝或重新發(fā)表原作都不符合要求，除非這種使用增加了原作的價(jià)值——?jiǎng)?chuàng)造新的信息、新的審美價(jià)值或新的觀點(diǎn)和理解。

其實(shí)在Campbell案之前，法院對(duì)合理使用的判斷一直采用1984年Sony案確定的以市場(chǎng)為中心的范式[7]，即被第四個(gè)因素“對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響”所主導(dǎo)。Sony案法官甚至表示：“每一個(gè)對(duì)版權(quán)材料的商業(yè)使用都可以推定為對(duì)專(zhuān)有權(quán)不合理的利用?！盵8]一年后在Harper &Row訴Nation Enters案中，法院重申Sony案確立的寬泛規(guī)則：每一個(gè)商業(yè)使用都被推定為不合理。而且該案宣稱(chēng)第四個(gè)因素“毫無(wú)疑問(wèn)是所有因素中唯一最重要的”[9]。但在Campbell案后，轉(zhuǎn)換性使用原則逐漸成為第一個(gè)因素“使用的目的和性質(zhì)”乃至合理使用成立與否的關(guān)鍵性因素。

3.2 從轉(zhuǎn)換性?xún)?nèi)容到轉(zhuǎn)換性目的

在Campbell案中，法院認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用需要增加新的東西，而美國(guó)后來(lái)的判決中卻出現(xiàn)了相當(dāng)多案件認(rèn)為當(dāng)被告沒(méi)有任何修改地復(fù)制了原告作品的全部?jī)?nèi)容，但因?yàn)榫哂胁煌谋磉_(dá)目的，也構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用①。比如在Perfect 10訴Google案中，谷歌公司在谷歌圖像搜索上顯示了由侵權(quán)第三方從原告的成人雜志和網(wǎng)站上復(fù)制的原告的縮略圖，被指控侵犯了原告的版權(quán)。第九巡回法院認(rèn)為原告創(chuàng)作圖像的目的是藝術(shù)和娛樂(lè)，而谷歌使用它們是為了指引使用者找到信息來(lái)源?！八阉饕婵赡鼙纫粋€(gè)滑稽模仿更具有轉(zhuǎn)換性，因?yàn)樗阉饕鏋樵髌诽峁┝艘粋€(gè)全新的使用方式，而一個(gè)滑稽模仿卻典型地具備和原作品一樣的娛樂(lè)目的……谷歌將完整的perfect 10圖像加入搜索引擎并沒(méi)有削減谷歌“轉(zhuǎn)換性使用”的本質(zhì)……谷歌將perfect 10圖像用于一個(gè)新的環(huán)境，服務(wù)一個(gè)不同的目的”[10]。法院明確表示轉(zhuǎn)換性使用不需要修改原作或者增加新的創(chuàng)造性表達(dá)，只要它服務(wù)不同的目的或功能，特別是促進(jìn)版權(quán)法目標(biāo)和服務(wù)公眾利益的目的。最終法院認(rèn)為谷歌展示縮略圖盡管可能對(duì)原告授權(quán)縮略圖的潛在市場(chǎng)造成可能的損害，但使用具有高度轉(zhuǎn)換性，有社會(huì)利益，是合理使用[11]。也就是說(shuō)，如果法院認(rèn)為在使用過(guò)程中產(chǎn)生足夠的公共利益，即使沒(méi)有創(chuàng)造出新作品，也可構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。在美國(guó)2006-2010年的判決意見(jiàn)中，超過(guò)40%是被告復(fù)制原作品的全部?jī)?nèi)容，沒(méi)有任何改動(dòng)，被認(rèn)為是轉(zhuǎn)換性使用，其中超過(guò)90%被認(rèn)為是合理使用[12]。絕大多數(shù)法院堅(jiān)持這個(gè)規(guī)則：新的表達(dá)內(nèi)容甚至對(duì)原作的根本性的重寫(xiě)，如果缺少一個(gè)不同的表達(dá)目的，一般不足以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。以不同形式或載體重新包裝作品，如果缺少一個(gè)不同的表達(dá)目的，也不具有轉(zhuǎn)換性[13]。可見(jiàn)轉(zhuǎn)換性使用原則發(fā)生顯著變化，轉(zhuǎn)換性目的對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用的成立變得至關(guān)重要。

3.3 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的意義

從商業(yè)利用到轉(zhuǎn)換性使用，從轉(zhuǎn)換性?xún)?nèi)容到轉(zhuǎn)換性目的，反映了立法者從對(duì)版權(quán)人利益的嚴(yán)格保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)移到對(duì)公共利益的高度關(guān)注，更符合美國(guó)《版權(quán)法》促進(jìn)文化創(chuàng)新和傳播，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的立法目標(biāo)，更有利于合理使用制度在當(dāng)代發(fā)揮利益平衡的功能。這種轉(zhuǎn)變?yōu)楣雀钄?shù)字圖書(shū)館案提供了很好的鋪墊和借鑒。谷歌對(duì)圖書(shū)也是純粹的復(fù)制，沒(méi)有增加任何新的內(nèi)容或形式，和原作唯一不同的就是使用目的。正如上文所述，它不是為了展示全文供讀者閱讀，而是為了方便使用者搜索圖書(shū)和進(jìn)行文本挖掘，創(chuàng)造了新的圖書(shū)使用方式。此案主審法官Chin在書(shū)面判決中列舉了谷歌數(shù)字圖書(shū)館帶給社會(huì)的五點(diǎn)好處：(1)提高搜索效率。谷歌數(shù)字圖書(shū)館為讀者和研究人員提供了一個(gè)新的、高效的查找圖書(shū)的方法……它已經(jīng)成為一個(gè)必不可少的搜尋工具；(2)使大規(guī)模的文本挖掘成為可能。谷歌數(shù)字圖書(shū)館讓人文學(xué)者可以去分析由上千萬(wàn)冊(cè)圖書(shū)所創(chuàng)造的海量數(shù)據(jù)；(3)擴(kuò)大獲取圖書(shū)的渠道。谷歌數(shù)字圖書(shū)館給視障人士提供查找和閱讀圖書(shū)的機(jī)會(huì)，并且?guī)椭h(yuǎn)和資金不足的圖書(shū)館了解和獲取資料；(4)幫助保存圖書(shū)并賦予它們新生命，特別是向廣大公眾提供老的和絕版圖書(shū)；(5)通過(guò)幫助讀者和研究人員了解圖書(shū)，并提供銷(xiāo)售圖書(shū)的鏈接，使作者和出版者受益[14]。

總之，正因?yàn)楣雀钄?shù)字圖書(shū)館具有和原作品完全不同的使用目的，它給社會(huì)帶來(lái)的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能給作家和出版商造成的損害，盡管它是商業(yè)性的，也構(gòu)成合理使用。

4 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的借鑒

我國(guó)除了一些公共圖書(shū)館或大學(xué)圖書(shū)館建立的數(shù)字圖書(shū)館以外，還存在著商業(yè)運(yùn)營(yíng)的數(shù)字圖書(shū)館，并引發(fā)不少訴訟②。谷歌數(shù)字圖書(shū)館和其他商業(yè)圖書(shū)館的不同之處在于，對(duì)于享有版權(quán)保護(hù)的作品，并沒(méi)有顯示全文，只顯示目錄和部分摘錄，如果想購(gòu)買(mǎi)圖書(shū)，可通過(guò)谷歌提供的鏈接轉(zhuǎn)到銷(xiāo)售該書(shū)的網(wǎng)上書(shū)店或藏有該書(shū)的圖書(shū)館。從現(xiàn)實(shí)角度考慮，這種對(duì)我國(guó)作品的數(shù)字掃描和片段搜索并不會(huì)對(duì)作者的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生明顯損害，反而可能會(huì)促進(jìn)我國(guó)作品走向世界，擴(kuò)大影響，最終對(duì)我國(guó)作家?guī)?lái)新的銷(xiāo)售渠道和更多的利益。而谷歌在我國(guó)敗訴卻可能會(huì)造成谷歌關(guān)閉中文圖書(shū)的搜索功能，這對(duì)于我國(guó)作家和公眾來(lái)說(shuō)都是巨大的損失。但我國(guó)法律窮盡式的列舉方式使得超出法律列舉情形的新情況一般無(wú)法適用合理使用原則，導(dǎo)致像谷歌數(shù)字圖書(shū)館這樣的利用行為無(wú)法獲得保護(hù)，既不利于科技發(fā)展，對(duì)公眾利益甚至對(duì)著作權(quán)人利益也會(huì)產(chǎn)生不利影響。顯然，我國(guó)著作權(quán)合理使用制度不適應(yīng)數(shù)字時(shí)代作品利用的需要，對(duì)數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)造成不利的影響。

我國(guó)2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》對(duì)合理使用制度進(jìn)行了修改，借鑒《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”和美國(guó)版權(quán)法107條款，打破了封閉式的規(guī)定，在原來(lái)十二條合理使用具體情形下又增加了第十三條“其他情形”，并將原來(lái)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中的因素主義的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)提到《著作權(quán)法》中。這些修改有利于法官根據(jù)新情況行使自由裁量權(quán)，有明顯進(jìn)步。

但正如前文所述，原《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條與美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”原則并不完全相同。它是從著作權(quán)人的角度出發(fā)，主要考慮的是利用行為對(duì)作品的市場(chǎng)影響，而沒(méi)有從公眾角度出發(fā)，判斷使用行為是否給社會(huì)帶來(lái)更大的利益，這種思維方式會(huì)導(dǎo)致對(duì)版權(quán)人市場(chǎng)的擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢?dǎo)致性質(zhì)幾乎相同的行為在美國(guó)可能被認(rèn)為構(gòu)成合理使用，而在我國(guó)可能就會(huì)被認(rèn)為“影響作品的正常使用，損害著作權(quán)人的合法利益”，從而構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，即便合理使用增加了“其他情形”，法官可能也不敢將自由裁量權(quán)擴(kuò)大到對(duì)作品的商業(yè)性利用行為上。這使得我國(guó)版權(quán)法在合理使用的適用范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于美國(guó)，造成了事實(shí)上高于美國(guó)的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，建議將來(lái)在著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則或者司法解釋中運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。首先，將使用目的和方法作為重點(diǎn)考慮因素，即如果對(duì)作品的利用產(chǎn)生的新的思想、新的表達(dá)或者轉(zhuǎn)變了原作的目的，產(chǎn)生了更大的公共利益，則可考慮適用合理使用原則。其次，在判斷對(duì)著作權(quán)人合法利益的損害時(shí)，避免用商業(yè)使用代替商業(yè)損害。

其實(shí)，轉(zhuǎn)換性使用與商業(yè)性使用并不矛盾，可以并存。商業(yè)行為并不意味著一定有市場(chǎng)損害。Sony案確立的非商業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)早已被Campbell案推翻。在Campbell案中，法院明確表示不能以商業(yè)性使用的性質(zhì)作為反對(duì)作品利用作為合理使用的依據(jù)。法官Leval也認(rèn)為合理使用先例中的一個(gè)誤解就是給予版權(quán)作品的商業(yè)利用過(guò)分的重視。他指出合理使用大部分的情況都是具有商業(yè)性質(zhì)的。在他看來(lái)，作品使用行為的轉(zhuǎn)換性越大，使用是否是商業(yè)性的意義越小。因此被告的商業(yè)使用并不能替代對(duì)版權(quán)人造成商業(yè)損害的證明，因?yàn)椴皇撬械纳虡I(yè)使用都必然導(dǎo)致商業(yè)損害。即便是“版權(quán)人要求被告支付授權(quán)使用費(fèi)也并不足以證明存在商業(yè)損害”[15]。甚至對(duì)版權(quán)人的市場(chǎng)損害也并不能推定一定不構(gòu)成合理使用[16]。只有當(dāng)使用行為沒(méi)有公益性目的或者使用行為帶來(lái)的社會(huì)利益小于對(duì)原作市場(chǎng)的損害時(shí)才能排除合理使用。而我國(guó)的谷歌數(shù)字圖書(shū)館案是僅僅通過(guò)使用行為的商業(yè)性質(zhì)就推斷它會(huì)給原作市場(chǎng)帶來(lái)?yè)p害，無(wú)形中加大了商業(yè)性質(zhì)在合理使用中的分量，限制了合理使用原則的適用范圍。

5 結(jié)語(yǔ)

借鑒美國(guó)的轉(zhuǎn)換性使用的判斷思路，考慮作品利用行為的社會(huì)利益，將擴(kuò)大我國(guó)合理使用的適用范圍，限制不斷強(qiáng)化和擴(kuò)展的版權(quán)人專(zhuān)有權(quán)，重新將因技術(shù)發(fā)展所打破的版權(quán)人和公共利益之間的失衡調(diào)整到暫時(shí)的、相對(duì)的平衡狀態(tài)。那么，像數(shù)字復(fù)制等網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所帶來(lái)的新問(wèn)題將產(chǎn)生不同的結(jié)果，這對(duì)我國(guó)的數(shù)字圖書(shū)館特別是商業(yè)性數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)將會(huì)起到積極的推動(dòng)作用。

注釋

①比如Kelly訴Arriba Soft Corp，Perfect10，Inc.訴Google，BlakeA.Field訴Google等案件。

②比如2004年七位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專(zhuān)家訴書(shū)生公司案，2007年400學(xué)者起訴超星圖書(shū)館案，2011年作家維權(quán)聯(lián)盟訴百度文庫(kù)案。

[1]“谷歌數(shù)字圖書(shū)館：侵犯版權(quán)還是合理使用？”[EB/ OL].[2014-04-07].http：//www.sipo.gov.cn/mtjj/ 2014/201401/t20140116_898544.html.

[2]阮開(kāi)欣.美國(guó)版權(quán)法新發(fā)展：谷歌數(shù)字圖書(shū)館構(gòu)成合理使用[J].中國(guó)版權(quán)，2014（1）：59.

[3]Pierre N.Leval.Toward a Fair Use Standard[J].Harv.L. Rev.1990，103（5）：1105，1111.

[4][5][6][16]Campbell v.Acuff-Rose Music Inc.510 U.S.569（1994）[EB/OL].[2014-05-07].http：//www.law. cornell.edu/supct/html/92-1292.ZO.html.

[7][8]Sony Corp.of Am.v.Universal City Studios.Inc.464 U. S.417，（1984）[EB/OL].[2014-05-07].http：//www. law.cornell.edu/copyright/cases/464_US_417.htm.

[9]Harper&Row，Publishers，Inc.v.Nation Enters.471 U.S.539，（1985）[EB/OL].[2014-05-08].http：// www.law.cornell.edu/copyright/cases/471_US_539. htm.

[10]Perfect 10，Inc.v.Google.508 F.3d 1146（9th Cir. 2007）[EB/OL].[2014-05-08].http：//en.wikipedia. org/wiki/Perfect_10，_Inc._v._Google_Inc.

[11]Blake A.Field v.Google inc.412 F.Supp.2d 1106（D. Nev.2006）[EB/OL].[2014-05-08].http：//www. yale.edu/lawweb/jbalkin/telecom/fieldvgoogle.pdf.

[12][13]Neil Weinstock Netanel.Make Sense of Fair Use[J]. Lewis&ClarkLaw Review，2011，15（3）：715-771.

[14]Author’s Guild，Inc.v.Google Inc.2013 WL 6017130（S.D.N.Y.）[EB/OL].[2014-05-09].http：//www.arl. org/storage/documents/publications/google_summary_judgment_final_Nov_14_2013.pdf.

[15]Pamela Samuelson and Members of The CPP.The Copyright Principles Project：Directions for Reform [EB/OL].[2014-05-07].http：//www.law.berkeley. edu/files/bclt_CPP.pdf.

Inspiration of“Transformative Use”for Digital Libraries in China

SHAO Yan

The different verdicts for the Google Books in U.S.and China reflect different fair use systems in the two countries.The fair use doctrine hold by the U.S.judiciary has changed from“commercial use”to“transformative use”and from the“the content of use”to“the purpose of use”，which shows that judicial concerns of legislators in U.S.shift from strict protection of copyright holders’interests to close attention to public interests.Learning from the experiences in U.S.mentioned above，the fair use doctrine in China should be improved to promote the development of digital libraries in China.

transformativeuse；digital library；fair use

格式 邵燕.“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的啟示[J].圖書(shū)館論壇，2015（2）：82-87.

邵燕（1978-），女，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心2012級(jí)博士研究生，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。

2014-06-23

*本文系國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11ZD&076）和安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)科研項(xiàng)目“社交網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)困境和制度完善”（項(xiàng)目編號(hào)：ACKY1458）階段性研究成果之一