糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人的技術(shù)性轉(zhuǎn)化

許尚豪，瞿葉娟（中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872）

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糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人的技術(shù)性轉(zhuǎn)化

許尚豪，瞿葉娟
（中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872）

摘要：訴訟當(dāng)事人是糾紛當(dāng)事人直接轉(zhuǎn)化或經(jīng)過技術(shù)化處理后轉(zhuǎn)化而來。在常態(tài)下，糾紛當(dāng)事人能夠直接轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人。但在特殊情形下，比如糾紛當(dāng)事人不符合訴訟當(dāng)事人資格要件或糾紛當(dāng)事人的數(shù)量超越訴訟空間或格局能夠容納的極限，都會使當(dāng)事人轉(zhuǎn)化面臨阻礙。這就需要進(jìn)行技術(shù)性處理，豐富既有理論、改造當(dāng)事人制度，使糾紛得到適當(dāng)且有效的解決。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人轉(zhuǎn)化；代表人訴訟制度；選定當(dāng)事人制度；團(tuán)體訴訟；集團(tuán)訴訟

糾紛是共性和個性的統(tǒng)一體，訴訟程序是根據(jù)糾紛的共性建構(gòu)的，由此糾紛的個性不能完全為訴訟程序所容納。實(shí)體糾紛向訴訟糾紛轉(zhuǎn)化往往需要進(jìn)行必要的改造，包括糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化中的變通，如訴訟擔(dān)當(dāng)。此外，現(xiàn)代型訴訟對司法糾紛處理能力和傳統(tǒng)訴訟格局提出新的要求和挑戰(zhàn)，糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化面臨現(xiàn)實(shí)操作的難題，需要對當(dāng)事人制度進(jìn)行創(chuàng)新。在現(xiàn)代型訴訟模式中，當(dāng)事人制度的創(chuàng)新遵循了基本的轉(zhuǎn)化規(guī)律，體現(xiàn)了糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化技術(shù)的專業(yè)性和成熟性。

一、實(shí)體糾紛與訴訟糾紛

訴訟糾紛是實(shí)體糾紛的轉(zhuǎn)化形式，糾紛進(jìn)入訴訟程序后經(jīng)歷必要的“分解”和“組裝”，經(jīng)過技術(shù)化處理后形成訴訟糾紛。實(shí)體糾紛與訴訟糾紛具有本質(zhì)上的共性，實(shí)體糾紛有內(nèi)在地向訴訟糾紛轉(zhuǎn)化的趨勢。

對于實(shí)體糾紛可以從兩個角度來理解：一方面“糾紛是對社會存在的特定現(xiàn)象的靜態(tài)描述，是矛盾外化的產(chǎn)物”［1］。人們在社會交往中會產(chǎn)生矛盾或者利益沖突，當(dāng)矛盾或者沖突外化為客觀存在具有外相表征時，這種矛盾或糾紛就形成社會學(xué)意義上的實(shí)體糾紛。另一方面，從法律的角度講，社會關(guān)系經(jīng)法律規(guī)范梳理和整合后形成法律關(guān)系，即以權(quán)利和義務(wù)作為最基本元素重新定義。在常態(tài)下，權(quán)利和義務(wù)雖有交叉，但總體上各有所屬，涇渭分明；在非常態(tài)下，特定主體對權(quán)利和義務(wù)的歸屬、行為標(biāo)準(zhǔn)等產(chǎn)生分歧，形成法律意義上的實(shí)體糾紛。

糾紛妨礙有序的社會交往，造成權(quán)利義務(wù)不確定的混沌狀態(tài)，當(dāng)事人受利益驅(qū)動要求化解糾紛，社會發(fā)展的客觀規(guī)律也要求消除阻礙因素。受內(nèi)外因素夾擊，糾紛解決就具有必然性，也成為社會系統(tǒng)的一項(xiàng)基本功能?！懊總€糾紛是個性和共性的矛盾統(tǒng)一體，糾紛的個性強(qiáng)調(diào)糾紛的解決從糾紛的特殊性出發(fā)，具體情況具體分析，期望糾紛得到有針對性的解決”［2］，因此形成了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等多元的糾紛解決方式。而訴訟以其特定的空間性、嚴(yán)格的規(guī)范性和鮮明的強(qiáng)制性成為當(dāng)今社會最具有影響力的糾紛解決方式。

訴訟糾紛是當(dāng)事人將實(shí)體糾紛訴諸公權(quán)力，以期司法機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制解決的糾紛。從糾紛解決層面上理解，訴訟程序是經(jīng)過法律技術(shù)性處理后以適應(yīng)解決糾紛和保護(hù)私權(quán)所需要的“模具”，實(shí)體糾紛進(jìn)入訴訟程序，經(jīng)過改造和加工后形成訴訟糾紛。訴訟糾紛不是自生的，所有的訴訟糾紛（虛假訴訟①虛假訴訟被冠之以“虛假”在于缺乏真實(shí)的社會基礎(chǔ)，與虛假訴訟相對應(yīng)的實(shí)體糾紛具有不同程度上的虛假性，通常是當(dāng)事人為了訴訟而捏造的。所以“訴訟糾紛”只是空中樓閣，缺少實(shí)體糾紛的根基。除外）都根植于社會交往，都以實(shí)體糾紛作為發(fā)展或派生的基礎(chǔ)。在訴訟程序中，糾紛解決的標(biāo)準(zhǔn)是相對明確的，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵循各種規(guī)范解決糾紛，以獲得化解糾紛的合法性和正當(dāng)性。所以，訴訟程序更強(qiáng)調(diào)糾紛的共性，即同等糾紛同等處理，當(dāng)事人自由意志受到一定限制。

二、糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化

實(shí)體糾紛經(jīng)過訴訟程序的整合后形成訴訟糾紛。在這一轉(zhuǎn)化過程中，糾紛形式、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等都發(fā)生不同程度的變化。一方面，實(shí)體糾紛保持著糾紛產(chǎn)生和發(fā)展的原始狀態(tài)，各種法律關(guān)系交織在一起。但當(dāng)事人在訴訟至法院時，必須對實(shí)體糾紛進(jìn)行整理和提煉，概括主要糾紛事實(shí)，分清對己方有利或者不利的證據(jù)，做好訴訟準(zhǔn)備。經(jīng)過當(dāng)事人的初步整理，訴訟糾紛具備了一定的邏輯性和條理性。在訴訟過程中，法官會根據(jù)雙方提交的訴訟資料和口頭辯論進(jìn)一步整理和提煉糾紛，使訴訟糾紛完全擺脫混沌的局面，達(dá)到事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的狀態(tài)。另一方面，進(jìn)入訴訟程序后，實(shí)體糾紛中的當(dāng)事人轉(zhuǎn)化為訴訟中對立的兩造，即原告和被告。訴訟當(dāng)事人可以行使實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，同時也要履行相應(yīng)的義務(wù)。

民事訴訟程序是根據(jù)實(shí)體糾紛的共性設(shè)計的，而糾紛是共性與個性的矛盾體，這就意味著并不是所有的實(shí)體糾紛都能與預(yù)設(shè)的民事訴訟程序相契合，順利地轉(zhuǎn)化為訴訟糾紛，在特殊情形下，需要進(jìn)行一定的技術(shù)處理。具體到當(dāng)事人，當(dāng)糾紛的共性占主導(dǎo)時，實(shí)體糾紛能夠根據(jù)既有的程序設(shè)計，順利地轉(zhuǎn)化為訴訟糾紛，實(shí)體當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化也不會存在障礙。例如甲與乙之間存在侵權(quán)糾紛，甲將乙訴至法院請求侵權(quán)賠償，在正常情形下，甲的身份自然轉(zhuǎn)化為訴訟中的原告，乙則成為被告。但當(dāng)糾紛的個性占主導(dǎo)時，實(shí)體當(dāng)事人不能完全符合預(yù)定的訴訟當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)體當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化就出現(xiàn)障礙。為了暢通轉(zhuǎn)化渠道，需要對訴訟當(dāng)事人制度進(jìn)行必要的變通，在一定程度上弱化訴訟當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)的剛性，為當(dāng)事人轉(zhuǎn)化開辟新的路徑，重新定義正當(dāng)當(dāng)事人的內(nèi)涵，即通過程序構(gòu)建使與實(shí)體糾紛沒有直接利害關(guān)系的訴訟主體也能夠成為正當(dāng)當(dāng)事人。

在當(dāng)前民事訴訟理論和制度中，糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化受阻，最常用的變通理論即“訴訟擔(dān)當(dāng)”。當(dāng)實(shí)體糾紛的主體對爭議的法律關(guān)系喪失管理處分權(quán)時，該主體也就喪失了法定權(quán)益，實(shí)體糾紛的當(dāng)事人自然也就不能順利地轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人。雖然當(dāng)事人對糾紛喪失了管理處分權(quán)，但糾紛仍然存在，需要第三人對他們的權(quán)利或者法律關(guān)系行使管理處分權(quán)，成為適格的當(dāng)事人。此時，第三人與實(shí)體糾紛沒有直接的利益關(guān)系，而通過程序構(gòu)建的方式成為正當(dāng)當(dāng)事人，使“有效且適當(dāng)?shù)亟鉀Q糾紛”具有了可行性。當(dāng)前實(shí)踐中比較常見的訴訟擔(dān)當(dāng)主要包括以下兩種情形：

一是破產(chǎn)管理人。破產(chǎn)企業(yè)雖然是爭議的法律關(guān)系的一方主體，但破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)失去了社會認(rèn)可，法律不承認(rèn)其獨(dú)立能力，企業(yè)已經(jīng)喪失了對爭議法律關(guān)系的管理處分權(quán)。破產(chǎn)管理人雖然與實(shí)體糾紛沒有直接利害關(guān)系，但能夠取代破產(chǎn)企業(yè)成為訴訟當(dāng)事人。破產(chǎn)管理人的訴訟實(shí)施權(quán)不是由實(shí)體糾紛自然演化產(chǎn)生，而是由訴訟程序賦予的。

二是遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人②在有遺囑執(zhí)行人制度時，遺囑執(zhí)行人即為遺產(chǎn)管理人，但在被執(zhí)行人并未設(shè)立遺囑時，也就不存在遺囑執(zhí)行的問題，此時只有遺產(chǎn)管理人而沒有遺囑執(zhí)行人。參見郭明瑞著：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第135頁。。遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人都是遺產(chǎn)的臨時代管人而不是所有權(quán)者，也不是實(shí)體糾紛產(chǎn)生的一方當(dāng)事人。理論上，繼承人作為遺產(chǎn)的實(shí)際所有人，應(yīng)該由其作為訴訟當(dāng)事人，但問題是如果繼承人作為訴訟當(dāng)事人，法院作出繼承人敗訴的判決后，判決必將對繼承人固有的財產(chǎn)產(chǎn)生執(zhí)行力，這對繼承人不利。因此，在遺產(chǎn)被分割完之前，由遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)行使管理處分權(quán)作為必要的過渡。在這期間，如果有涉及被繼承人而又與遺產(chǎn)相關(guān)的訴訟則由遺產(chǎn)執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人行使訴權(quán)。遺囑執(zhí)行人和遺產(chǎn)管理人的訴權(quán)來源于法律規(guī)定，是為了滿足正當(dāng)當(dāng)事人的要求而進(jìn)行的法律技術(shù)上的處理。

訴訟擔(dān)當(dāng)是在實(shí)體當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化中變通的結(jié)果。對當(dāng)事人制度進(jìn)行改造的目的是確定適格的當(dāng)事人。只有確定適格當(dāng)事人才能解決實(shí)際糾紛，最大限度地發(fā)揮司法裁判的功能。實(shí)體當(dāng)事人被認(rèn)定為正當(dāng)當(dāng)事人體現(xiàn)了將實(shí)體法律關(guān)系以原始狀態(tài)直接映射到訴訟法律關(guān)系的推理邏輯。而形式當(dāng)事人的概念不以實(shí)體糾紛作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要符合當(dāng)事人的形式要件，都可以被認(rèn)定為當(dāng)事人。這就解決了部分實(shí)體當(dāng)事人轉(zhuǎn)化的難題。但形式當(dāng)事人概念空洞，不能對“究竟何人應(yīng)該作為當(dāng)事人”的問題作出明確指示。而當(dāng)事人適格的概念強(qiáng)調(diào)個案實(shí)體要件的審查，能夠在一定程度上化解形式當(dāng)事人寬泛性的問題。所以，即使采取形式當(dāng)事人概念，在特殊情形下也需要對當(dāng)事人轉(zhuǎn)化進(jìn)行一定的技術(shù)處理，以滿足適格當(dāng)事人要件。

三、現(xiàn)代型訴訟中當(dāng)事人的技術(shù)性轉(zhuǎn)化

20世紀(jì)中葉之后，現(xiàn)代化工業(yè)大生產(chǎn)帶來了社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及利益格局的深刻變動，加深了現(xiàn)代社會的復(fù)雜性，而“現(xiàn)代社會的復(fù)雜性越來越頻繁地導(dǎo)致這樣的情形，即一項(xiàng)人類行動可能會對許多人有益或者有害”［3］，例如大氣污染、水污染、食品安全問題、上市公司披露虛假信息、公司進(jìn)行不正當(dāng)競爭等，都會使不特定多數(shù)人的利益遭受損害。當(dāng)一個侵權(quán)行為造成的損害超越了個體損害的范圍而延及整個群體時，訴訟作為糾紛的消釋途徑，也需要作出相應(yīng)調(diào)整，即由以往解決個別主體之間的糾紛演化為解決大規(guī)模群體的糾紛。這種訴訟形式被稱為現(xiàn)代型訴訟。

“僅靠個人自身通常無力有效地保護(hù)自己免受大規(guī)模的侵害。即便他擁有一項(xiàng)法律上的訴因，其他因素也可能妨礙司法救濟(jì)：其個人權(quán)利可能太‘分散’或者太‘小’以至于敦促尋求其他保護(hù)；過高成本可能阻礙其向法院提起訴訟；他可能懼怕強(qiáng)大的侵害者；他可能甚至根本意識不到自己的權(quán)利”［4］，所以大規(guī)模侵權(quán)事件中的受害者往往不采取個體獨(dú)立訴訟的方式，而是“一部分或者多數(shù)受害者在訴訟之前就以某種方式進(jìn)行了組織，或者即使沒有明白的組織形式，但至少可以在某種程度上看出他們?yōu)榱艘欢ǖ墓餐娑扇×斯餐男袆印保?］。

理論上，大規(guī)模侵權(quán)事件中的受害者作為實(shí)體糾紛的一方當(dāng)事人完全具備適當(dāng)當(dāng)事人的要件，可以順利地轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人，但當(dāng)事人轉(zhuǎn)化受制于現(xiàn)有的訴訟空間和訴訟制度，并且受制于訴訟經(jīng)濟(jì)原則。由于這種大規(guī)模侵權(quán)行為波及的主體動輒成千上萬，當(dāng)事人如此龐大數(shù)量的訴訟案件已經(jīng)嚴(yán)重超過了法院所能容納的極限，如果根據(jù)現(xiàn)有的訴訟模式將所有的主體全部囊括在訴訟程序中，按照普通的訴訟程序進(jìn)行審理，讓成千上萬的當(dāng)事人都出庭參加訴訟，這是不可想象的。因此可以說，“現(xiàn)代型訴訟是伴隨著對傳統(tǒng)民事訴訟框架與構(gòu)造的沖擊和反思而出現(xiàn)的一種嶄新的民事訴訟理念和相關(guān)的程序制度安排，因而勢必會出現(xiàn)適用傳統(tǒng)訴訟模式難以解決，而必須通過法的創(chuàng)造、政策性判斷等途徑加以解決的情形”［6］。

現(xiàn)代型糾紛最突出的特點(diǎn)是波及人數(shù)多、范圍廣。因?yàn)閭鹘y(tǒng)型訴訟模式不能容納規(guī)模龐大的訴訟糾紛，所以首先要考慮實(shí)體當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化問題。原實(shí)體糾紛的當(dāng)事人不能全部參與訴訟程序，這就需要在實(shí)體當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化的過程中進(jìn)行技術(shù)性處理。根據(jù)基本的轉(zhuǎn)化邏輯，在包含諸多元素的X轉(zhuǎn)化成Y時，有三種主要的轉(zhuǎn)化形態(tài)：第一種是全部轉(zhuǎn)化，即X所包含的所有元素全部以原始狀態(tài)轉(zhuǎn)化為Y，這種轉(zhuǎn)化只發(fā)生形式上的變化而不發(fā)生實(shí)質(zhì)變化；第二種是部分轉(zhuǎn)化，X所包含的元素的一部分以原始形態(tài)轉(zhuǎn)化為Y，這種轉(zhuǎn)化只發(fā)生局部變化而不發(fā)生根本性變化；第三種是“整體劃一”的轉(zhuǎn)化，X以一個不可分割的組織體的形式轉(zhuǎn)化為Y，這種轉(zhuǎn)化無論在形式上還是在內(nèi)容上都發(fā)生了根本性的變化，并且轉(zhuǎn)化后的Y已經(jīng)完全擺脫了X的痕跡。當(dāng)前，現(xiàn)代型訴訟主要有四種當(dāng)事人制度模式：代表人訴訟制度、選定當(dāng)事人制度、團(tuán)體訴訟制度和集團(tuán)訴訟制度。這四種制度中當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化基本上遵循了上述三種轉(zhuǎn)化規(guī)律，代表人訴訟制度對應(yīng)第一種全部轉(zhuǎn)化形態(tài)，選定當(dāng)事人制度對應(yīng)第二種部分轉(zhuǎn)化形態(tài)，集團(tuán)訴訟制度和團(tuán)體訴訟制度對應(yīng)第三種“整體劃一”的轉(zhuǎn)化形態(tài)。

（一）我國代表人訴訟制度

在代表人訴訟制度中，實(shí)體糾紛的所有當(dāng)事人全部轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人。但是讓成千上萬的實(shí)體當(dāng)事人都參與訴訟程序是不現(xiàn)實(shí)的，所以在訴訟當(dāng)事人中選出代表人，由代表人代表全體訴訟當(dāng)事人參與訴訟活動，維護(hù)受害者的利益。訴訟代表人具有雙重身份：一方面，訴訟代表人本身是本案的利害關(guān)系人，是從實(shí)體糾紛當(dāng)事人直接轉(zhuǎn)化過來的訴訟當(dāng)事人，與訴訟結(jié)果有直接利害關(guān)系；另一方面，他又是其他訴訟當(dāng)事人的“代理人”，訴訟代表人的權(quán)利來自其他當(dāng)事人的授權(quán)?！霸V訟代表人的產(chǎn)生方式吸收了訴訟代理制度的某些機(jī)能，拓展了訴訟空間中的主體容量，避免了眾多當(dāng)事人直接參與訴訟而引發(fā)的種種問題”［7］。

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，代表人制度可以分為兩類：一類是人數(shù)確定的代表人訴訟，一類是人數(shù)不確定的代表人訴訟。起訴時人數(shù)確定的，由多數(shù)人一方推選代表人；推選不出的，由人民法院與之商定。起訴時人數(shù)不確定的，應(yīng)由向人民法院登記的權(quán)利人推選代表人參加訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人只要推選出訴訟代表人自己即可以不參加訴訟，而由代表人代表其利益實(shí)施訴訟行為。訴訟代表人能夠代表其他當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為，其權(quán)利來源是其他當(dāng)事人的授權(quán)。訴訟代表人是由其他當(dāng)事人推選產(chǎn)生的，這足以說明當(dāng)事人對訴訟代表人的信任，所以訴訟代表人實(shí)施的訴訟行為，除法律規(guī)定必須經(jīng)過當(dāng)事人同意外，原則上都對當(dāng)事人全體有效。

大規(guī)模侵權(quán)因?yàn)樯婕暗氖芎φ呷藬?shù)眾多，所以會存在各種原因造成實(shí)體當(dāng)事人未能及時向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化。在這種情形下，會發(fā)生判決效力擴(kuò)張的問題，即未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟，法院認(rèn)為其訴訟請求成立的，則適用已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決。在代表人訴訟中，部分當(dāng)事人代表全體當(dāng)事人實(shí)施訴訟活動，盡管部分當(dāng)事人未參加訴訟活動，判決的效力也及于這部分人，這本身不會發(fā)生判決效力擴(kuò)張的問題。因?yàn)樵V訟當(dāng)事人得到其他當(dāng)事人的授權(quán)，并以全體當(dāng)事人的名義實(shí)施訴訟活動，其他當(dāng)事人通過訴訟代表人傳達(dá)自己的利益訴求，也具有“當(dāng)事人種種程序上的機(jī)能”，通過訴訟代表人的中間作用，未參加訴訟活動的其他當(dāng)事人能夠間接地行使訴訟權(quán)利，所以判決的效力自然及于未參加訴訟的當(dāng)事人。

判決生效后，在人數(shù)不確定的代表人訴訟中未進(jìn)行登記的當(dāng)事人在訴訟期間內(nèi)提起訴訟時，人民法院認(rèn)為訴訟請求成立的，即應(yīng)裁定適用此前已經(jīng)作出的判決、裁定?！斑@種裁判效力的有限擴(kuò)張性，對于保護(hù)未參加登記的權(quán)利人的民事權(quán)益、提高訴訟效率、降低訴訟成本，以及保持人民法院前后裁判的一致性等，都有著十分重要的意義”［8］。但問題是，未進(jìn)行登記的實(shí)體當(dāng)事人，在訴訟進(jìn)行時未能順利地從糾紛當(dāng)事人轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人，如果這部分當(dāng)事人的訴訟請求與前訴當(dāng)事人的訴訟請求不完全一致或者未登記的當(dāng)事人不同意適用前訴判決該如何處理，法律上沒有明確說明。筆者認(rèn)為，代表人訴訟制度的特色是所有的實(shí)體當(dāng)事人都能轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人，理論上當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利是平等的。對于適用前訴判決問題，法官應(yīng)該首先征求未登記的當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人同意適用前訴判決則應(yīng)理解為當(dāng)事人對自己的權(quán)利行使處分權(quán)，如果當(dāng)事人不同意而且法官認(rèn)為存在審理的必要，應(yīng)該啟動訴訟程序，但可以適用爭點(diǎn)效的擴(kuò)張，以保障判決的統(tǒng)一性和訴訟經(jīng)濟(jì)性。

（二）日本選定當(dāng)事人制度

選定當(dāng)事人制度是指實(shí)體糾紛的當(dāng)事人并不全部轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人，只有部分實(shí)體當(dāng)事人轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人，即由具有共同利益的全體當(dāng)事人從其中選定一部分人作為代表人進(jìn)行訴訟的制度。被選定的當(dāng)事人獲得全體當(dāng)事人的授權(quán)后，就取得了代表全體實(shí)體糾紛當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動的資格。選定當(dāng)事人基于選定的授權(quán)能夠管理和處分選定人實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，一旦選定當(dāng)事人，那么其他當(dāng)事人當(dāng)然退出訴訟程序，但需要承擔(dān)判決的實(shí)體后果。

選定既可以在訴訟系屬之前也可以在訴訟系屬之后，選定要求有書面證明。是否選定當(dāng)事人是當(dāng)事人的自由，當(dāng)事人可以選擇選定，也可以選擇不選定，“在公害糾紛中，裁定委員會可以命令選定，在一般的民事訴訟中，當(dāng)事人可以任意決定選定與否”［9］。在選定當(dāng)事人的制度中，選定必須是無條件的，一旦被選定為當(dāng)事人則成為唯一的訴訟當(dāng)事人，享有當(dāng)事人所有的處分權(quán)，即使沒有選定人的特別授權(quán)，選定當(dāng)事人在訴訟法上也可以做出撤訴等行為，所以選擇當(dāng)事人尤其重要。因?yàn)椤斑x定，并不是一種形成選定人團(tuán)體整體意思的行為，而是由各人按照自己的意思來處理個人利益的問題”［10］，所以會出現(xiàn)實(shí)體當(dāng)事人不同意獲得多數(shù)人同意的人成為選定當(dāng)事人的情況，這時他可以自己進(jìn)行訴訟，也可以選定別人。

因?yàn)檫x定當(dāng)事人是由實(shí)體當(dāng)事人轉(zhuǎn)化的訴訟當(dāng)事人，也是實(shí)體權(quán)利歸屬者，所以選定當(dāng)事人的訴訟請求處于訴訟系屬狀態(tài)。由于選定當(dāng)事人與選定人之間存在共同利益，一般情況下，選定當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為既是實(shí)現(xiàn)其個體利益最大化，也是實(shí)現(xiàn)全體糾紛當(dāng)事人的共同利益最大化。但這并不能排除選定當(dāng)事人實(shí)施損害其他糾紛當(dāng)事人利益的行為的風(fēng)險，在這樣的情況下，“選定當(dāng)事人可以隨時撤回選定，并以此保護(hù)自己的利益，也可以在其與選定當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系中限制其作出和解等行為的權(quán)限，對于違反這一限制的選定當(dāng)事人還可以請求其賠償損失；但是選定當(dāng)事人作出的和解行為對外則是有效的”［11］。

（三）德國團(tuán)體訴訟和美國集團(tuán)訴訟

在團(tuán)體訴訟制度和集團(tuán)訴訟制度中，實(shí)體糾紛當(dāng)事人向訴訟當(dāng)事人轉(zhuǎn)化通過移轉(zhuǎn)授權(quán)或者擬制的方式將訴訟實(shí)施權(quán)賦予一個組織或者集團(tuán)，由此，人數(shù)眾多的實(shí)體糾紛當(dāng)事人在訴訟中外化為單一主體，即一個原告或者被告。轉(zhuǎn)化后的當(dāng)事人無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上都發(fā)生了根本性的變化，訴訟當(dāng)事人已經(jīng)完全擺脫了實(shí)體當(dāng)事人龐雜無序的局面，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€獨(dú)立有序的整體，即表現(xiàn)為一個組織或者集團(tuán)。該組織或者集團(tuán)代表實(shí)體當(dāng)事人的利益實(shí)施訴訟活動。

1.德國的團(tuán)體訴訟

德國立法措施規(guī)定，一定領(lǐng)域中具有法人資格的某些團(tuán)體對特定的糾紛具有訴訟當(dāng)事人資格，可以作為原告提起訴訟，這一制度的特點(diǎn)是人數(shù)眾多的實(shí)體糾紛當(dāng)事人一方在訴訟中表現(xiàn)為單一的法人。

在團(tuán)體訴訟中，一方面，雖然作為原告的團(tuán)體是由多數(shù)自然人或法人組成的，但是因團(tuán)體被法律特別賦予訴訟實(shí)施權(quán)，所以組成團(tuán)體的成員一般不能同時享有訴訟實(shí)施權(quán)。另一方面，團(tuán)體是獨(dú)立的民事主體，享有訴權(quán)，團(tuán)體可以起訴也可以不起訴。當(dāng)團(tuán)體行使訴訟權(quán)時，實(shí)體糾紛當(dāng)事人則不能再轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人就爭議的法律關(guān)系起訴；只有當(dāng)團(tuán)體不起訴時，實(shí)體糾紛當(dāng)事人才可以轉(zhuǎn)化為訴訟當(dāng)事人提起訴訟。

因?yàn)閳F(tuán)體的訴訟實(shí)施權(quán)不是來自其成員的授予，而是來自法律的規(guī)定，所以團(tuán)體訴訟在一定程度上可以理解為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)。并且法律規(guī)定，團(tuán)體訴訟不得提起損害賠償之訴，被害人可以自行提起損害賠償之訴。但在特殊情況下，團(tuán)體可以接受其成員的授權(quán)提起損害賠償之訴，例如根據(jù)我國臺灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》第50條的規(guī)定，消費(fèi)者團(tuán)體可以依任意的訴訟擔(dān)當(dāng)從消費(fèi)者個人那里獲得授權(quán)，以團(tuán)體自己的名義提起損害賠償訴訟［12］。所以，團(tuán)體組織既是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w，也是任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w。

團(tuán)體訴訟判決效力具有片面的擴(kuò)張性，即團(tuán)體訴訟的勝訴判決，團(tuán)體各會員可以引用，據(jù)以主張判決對其有拘束力；如果團(tuán)體敗訴，則僅僅限定于特定團(tuán)體本身。起訴請求損害賠償時，團(tuán)體可基于任意的訴訟擔(dān)當(dāng)而起訴，即由團(tuán)體的成員授予團(tuán)體訴訟實(shí)施權(quán)，這種訴訟判決無論是勝訴還是敗訴，都及于該團(tuán)體的全體成員。

2.美國的集團(tuán)訴訟

在美國的集團(tuán)訴訟制度中，實(shí)體糾紛當(dāng)事人通過技術(shù)性處理建立一個臨時的、虛擬的組織即集團(tuán)，它是適應(yīng)訴訟程序的需要而產(chǎn)生的，也隨著訴訟程序的結(jié)束而自動解散。集團(tuán)僅是對訴訟當(dāng)事人擬制化的結(jié)果，服務(wù)于訴訟程序，所以集團(tuán)訴訟中的集團(tuán)不可能像法人那樣從擬制走向被廣泛承認(rèn)的一種實(shí)體存在。盡管集團(tuán)不能作為一個民事主體而存在，也不是實(shí)體糾紛的當(dāng)事人，但是由于程序擬制，它在美國訴訟法上被廣泛確認(rèn)，并且被賦予一種獨(dú)立的訴訟主體資格。集團(tuán)作為訴訟主體，其訴訟權(quán)利能力自代表人以集團(tuán)的名義起訴并被法院認(rèn)可時而存在，所以從某種程度上說，集團(tuán)資格是司法權(quán)賦予的。

集團(tuán)不像法人一樣嚴(yán)格按照實(shí)體法的規(guī)定而建立，它沒有民事權(quán)利能力和行為能力，僅是虛擬的組織，目的是使集團(tuán)能夠起到實(shí)體法上抽象的法人實(shí)體的效果，使集團(tuán)代表人的訴訟行為被視為各個成員實(shí)現(xiàn)其訴訟權(quán)利的訴訟行為。集團(tuán)成為實(shí)體糾紛當(dāng)事人與訴訟程序的“中間人”，未能參加訴訟程序的當(dāng)事人通過集團(tuán)實(shí)現(xiàn)其利益。糾紛當(dāng)事人被同一法律關(guān)系或事實(shí)問題黏合在一起，而與該法律關(guān)系或者事實(shí)的關(guān)聯(lián)度就成為集團(tuán)是否容納某項(xiàng)訴求的標(biāo)準(zhǔn)，只要是符合集團(tuán)成立宗旨的訴求都可以被容納在集團(tuán)訴訟范圍內(nèi)。所以，理論上集團(tuán)作為獨(dú)立的一方訴訟主體所涵蓋實(shí)體糾紛當(dāng)事人的范圍和承載的利益訴求具有自發(fā)的擴(kuò)張性。事實(shí)上，“美國的集團(tuán)訴訟制度是通過法院對訴訟集團(tuán)的定義和當(dāng)事人選擇退出集團(tuán)訴訟來實(shí)現(xiàn)對規(guī)模的確定。法院在確認(rèn)一項(xiàng)集團(tuán)訴訟后，向定義的訴訟集團(tuán)成員發(fā)出通知，并在通知中明確參加該集團(tuán)訴訟的人員范圍以及集團(tuán)成員有權(quán)選擇退出集團(tuán)訴訟”［13］，如果當(dāng)事人不明確聲明退出，則自動地被納入到相關(guān)的集團(tuán)，其利益也受特定集團(tuán)訴訟活動的影響。雖然集團(tuán)內(nèi)部涵蓋的糾紛主體人數(shù)眾多，但它在形式上只表現(xiàn)為集團(tuán)一個主體，而訴訟程序也僅從形式上識別當(dāng)事人，即僅識別集團(tuán)，而不關(guān)注集團(tuán)的內(nèi)部利益組成結(jié)構(gòu)，因此集團(tuán)訴訟中不存在代表人訴訟制度中人數(shù)不確定的問題。

集團(tuán)訴訟裁判突破了傳統(tǒng)理論，“判決對所有的集團(tuán)成員發(fā)生法律效力而不論其是否實(shí)際上參加了訴訟”［14］，即使個別成員對裁判結(jié)果不滿，他們也無權(quán)另行起訴。為了避免強(qiáng)制擴(kuò)張裁判效力對權(quán)利人造成的損害，就需要完善訴訟制度，如美國的集團(tuán)訴訟制度不僅設(shè)置了嚴(yán)格的通知程序，而且還賦予缺席的集團(tuán)成員退出選擇權(quán)，作為正當(dāng)程序的保障，減輕由于集團(tuán)的高度代表性而對被代表的利益主體造成的不利影響。

大規(guī)模侵權(quán)糾紛挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的訴訟制度和模式，需要改革現(xiàn)有的訴訟制度以適應(yīng)現(xiàn)代型訴訟。考慮現(xiàn)實(shí)條件和制度成本，選擇在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新的局部改良措施是最可行的改革路徑。現(xiàn)代型訴訟中當(dāng)事人制度就是在傳統(tǒng)當(dāng)事人制度基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新的典范。代表人訴訟制度、選定當(dāng)事人制度、團(tuán)體訴訟制度和集團(tuán)訴訟制度都對當(dāng)事人制度進(jìn)行了技術(shù)性處理，成功地將人數(shù)眾多的訴訟糾紛容納到現(xiàn)有的訴訟格局中，避免了進(jìn)行顛覆性的制度變革。

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責(zé)任編輯：趙新彬

The Technical Transformation from Parties in Dispute to Litigants

Xu Shanghao & Qu Yejuan
(Law School, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract：Litigants comes from the parties in dispute through direct transformation or technical conversion. Under normal circumstances, the parties in dispute can be converted directly to litigants. However, under unusual circumstances, if the parties in dispute can’t meet the qualification requirements of litigants, or the number of the partiers in dispute goes beyond the limit of the space or patterns of litigation, then the transformation of parties faces obstacles. This requires technical processing, such as enriching theoretical system and reforming the litigant system, so that disputes can be settled properly and effectively.

Key words：transformation of parties; the system of representative action; the system of the selection of the party; verbandsklage; class action

作者簡介：許尚豪，男，山東鄄城人，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后，主要研究方向?yàn)槊裆谭?、民事訴訟法；瞿葉娟，女，山東臨沂人，中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法。

收稿日期：2014-12-15

文章編號：1009-3192（2015）01-0096-06

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D923